SL392-2019 — Corte Suprema

SL392-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1352 de 2013Decreto 2463 de 2001Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 33 de 1973Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al ordenar la suspensión del pago del 50% de la mesada pensional a la cónyuge supérstite sin tener en cuenta que la hija no había acreditado su invalidez, por lo que no era procedente su calificación como beneficiaria de la prestación cuando a ésta se le otorgó la totalidad del pago de la prestación Tesis: «No obstante lo anterior, se evidencia que el juez de alzada, sí incurrió en el desatino fáctico señalado en el numeral 4 del segundo de los ataques, consistente en “Dar por demostrado, sin estarlo, que CAPRECOM debió suspender el pago de la cuota parte pensional a favor de la madre de la actora”, ello en razón a la fecha desde cuando ordenó el pago de la mesada a la demandante, sin considerar que la progenitora de esta viene percibiendo dicha prestación en un 100%. En efecto, conforme a la resolución n.° 1538 del 5 de agosto de 2010, expedida por Caprecom, a través de la cual negó la solicitud de pensión de sobrevivientes de la actora (fs. 307 a 310), prueba calificada y denunciada como de erróneamente apreciada, se observa que el fundamento para despachar de manera desfavorable aquella reclamación prestacional, fue la fecha de estructuración de la invalidez establecida por la Junta Regional en la calenda del 28 de octubre de 2008, es decir, posterior a la muerte del causante (29 de octubre/06), lo que en principio y conforme a los hechos que le fueron planteados, no daba lugar a reconocer aquel derecho, por cuanto estaría en discusión la dependencia económica que aquella tendría de su padre, y en esa medida, no podía sostenerse, como lo hizo el ad quem, que existía una disputa entre la hoy accionante y su señora madre, cónyuge supérstite del causante, quien venía percibiendo aquella prestación desde el deceso del pensionado, y que la enjuiciada debió suspender el 50% de la mesada, puesto que tal situación fáctica, impedía afirmar o colegir categóricamente, la existencia del derecho pensional a favor de la actora. Debe agregarse a lo dicho, que la pensión de sobrevivientes reconocida por el juzgador de alzada, no se hizo con base en el dictamen que había tenido en cuenta la enjuiciada para resolver administrativamente sobre esa pretensión, sino con el que fue decretado en la segunda instancia, que modificó la fecha de estructuración de la invalidez de la accionante, señalando como tal el 9 de agosto de 2004, conforme a lo resuelto por la Junta Nacional de Calificación (fs. 509 a 512), lo que indudablemente cambia la situación fáctica que inicialmente fue la que conoció y se le planteó a la entidad de seguridad social llamada a juicio, y que fue el fundamento para negar la reclamación. En este orden, es evidente el desacierto fáctico en el que incurrió el Tribunal, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión desde el 28 de octubre de 2008, sin tener en cuenta los aspectos antes descritos, lo que es suficiente para casar la sentencia de segundo grado sobre este puntual aspecto». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS HIJOS INVÁLIDOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es procedente el reconocimiento de la prestación a favor de la hija inválida debido a que la fecha de estructuración de la invalidez es anterior al deceso de su progenitor Tesis: «Retomando lo dicho en sede de casación, se debe asentar que no hay discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: i) que el señor Víctor Manuel Ardila Maldonado falleció el 29 de octubre de 2006, a quien se le había reconocido la pensión de vejez por parte de Caprecom a partir del 1 de enero de esa misma anualidad; ii) que ante su deceso, le fue otorgada la prestación por sobrevivencia a la señora Myriam García García como cónyuge supérstite y los menores hijos del causante entre los que se encuentra la demandante; iii) que dicha mesada se le viene cancelando a la mencionada señora en un 100%, en razón a que sus hijos perdieron el derecho a la cuota parte por haber llegado a la mayoría de edad y no acreditar dependencia por escolaridad; iv) que conforme al dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se modificó la fecha de estructuración de la discapacidad de la actora, señalándose como tal el 9 de agosto de 2004, en un porcentaje del 57,95% (fs. 509 a 512 anexo 1 del cuaderno 2). En este orden, resulta claro el derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes que le asiste a Marcela Andrea Ardila García, en su calidad de hija del pensionado fallecido, en razón a que la fecha de estructuración de la invalidez dictaminada por la Junta Nacional de Calificación con la experticia decretada en la segunda instancia, es anterior al deceso de su progenitor, infiriéndose entonces la dependencia económica que tenía del causante, como acertadamente la concluyó el Tribunal». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS HIJOS INVÁLIDOS - Se requiere ser invalido y depender económicamente del causante al momento de su deceso PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se considera causado el derecho a la sustitución pensional desde el momento del deceso del causante, sin embargo, ordenar su pago desde dicha data conllevaría un enriquecimiento sin justa causa debido a que otro beneficiario de la prestación la estaba recibiendo en su totalidad, por lo que su pago debe ser desde la ejecutoria de la sentencia Tesis: «Ahora bien, respecto de la fecha de causación de dicha prestación, debe decirse, que por regla general es desde cuando ocurrió la muerte del causante, esto es el 29 de octubre de 2006; y en cuanto a la calenda para su pago, se avizora lo siguiente: La actora percibió cuota parte de la mesada hasta el 30 de junio de 2007, en razón de la dependencia por escolaridad, y desde julio de esa anualidad perdió la misma, tal y como se desprende de la resolución n.° 2243/07, acrecentándose esta a favor de su hermano Juan Manual Ardila García (fs. 220 a 222). Posteriormente, mediante Resolución n.° 2520 del 14 de noviembre de 2008, Caprecom acrecentó dicha prestación a favor de la señora Myriam García García cónyuge del causante, a partir del 18 de agosto de 2008, calenda desde cuando la madre de la actora la percibe en un 100%. De otra parte, se observa que la aquí demandante elevó solicitud de pensión de sobrevivientes en razón de su invalidez, el 2 de junio de 2010, para lo cual tuvo como fundamento el dictamen que emitió la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá el 24 de octubre de 2008, en donde estableció que tenía una pérdida de capacidad laboral del 57,95%, estructurada el 28 de julio de 2008, prestación que le fue negada por la enjuiciada mediante acto administrativo n.° 1538/10, argumentándose que la fecha de estructuración fue posterior a la de fallecimiento del causante. Ante dicha negativa, la reclamante instauró la demanda ordinara laboral que hoy ocupa nuestra atención, y en la segunda instancia el Tribunal decretó oficiosamente la práctica de otro dictamen pericial, el que llevó a cabo la Junta Nacional de Calificación el 23 de julio de 2013, modificándose la fecha de estructuración de la invalidez, y en su lugar estableció como tal, el 9 de agosto de 2004. De lo descrito en precedencia, se desprende con meridiana claridad, que la pensión de sobrevivientes ordenada reconocer a favor de la aquí demandante por parte del ad quem, tuvo origen en la prueba pericial que fue decretada dentro del trámite del recurso de alzada, y que modificó la fecha de estructuración de la invalidez, estableciendo esta en fecha anterior al deceso del causante. Tal situación fáctica, es totalmente distinta a aquella a la que tuvo oportunidad de pronunciarse la encartada en sede administrativa, puesto que conforme a los hechos que se le pusieron de presente, la invalidez, con fundamento en la que se reclamaba la prestación, se estructuró en hito posterior al deceso del causante, lo que de entrada dejaba en entredicho el derecho reclamado, y en esa medida, no podía inferirse una disputa entre madre e hija respecto el 50% de la mesada, que conllevara a ordenar la suspensión de esa cuota parte, como equivocadamente lo sostuvo el juez de apelaciones. Bajo este horizonte, y dado que el derecho pensional solo surge de manera certera en virtud de la actuación llevada a cabo por el juez de segunda instancia, sin que en manera alguna pueda afirmarse que este ya estaba en cabeza de la actora en fecha anterior, observándose además, que la demandada viene cancelando de manera cumplida la mesada completa a la cónyuge del pensionado fallecido, ello hace inviable ordenar el pago de manera retroactiva del 50% de la mesada como fue lo dispuesto por el Tribunal. Estas particulares circunstancias, permiten concluir a la Sala, que si bien la prestación se causa desde el deceso del causante, el pago efectivo de la misma solo se ordenará a partir de la ejecutoria de esta providencia; decir cosa distinta, conllevaría a un enriquecimiento sin causa de la actora, pues no puede perderse de vista que es parte del grupo familiar de quien actualmente recibe el 100% de la prestación deprecada, lo que su vez iría en detrimento del patrimonio de la entidad pública, quien actuó conforme a derecho en la decisión administrativa acorde con los hechos que en su momento se le expusieron. En este orden, se dispondrá mantener la decisión revocatoria del Tribunal frente a la sentencia de primer grado, en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Marcela Andrea Ardila García, en proporción a un 50% del total de la mesada, y se modificará en cuanto a la fecha de reconocimiento y pago de la misma, y en su lugar, se señala que esta se causa a partir del 29 de octubre de 2006, cuando falleció su señor padre; y la calenda desde cuando se debe pagar dicha mesada, será la de ejecutoria de la sentencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS DE OFICIO - Los jueces de primera y segunda instancia deben procurar hacer uso de las pruebas de oficio para amparar derechos fundamentales en aras de evitar que estos se vulneren o pongan en peligro Tesis: «Pues bien, lo primero que hay que decir, es que el artículo 83 del CPTSS, establece que el juez colegiado debe ordenar la práctica de “las pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta”, como expresamente reza tal precepto, ello en concordancia con el 54 del mismo estatuto procesal, lo cual ha sido aceptado por parte de esta Corte (ver sentencias CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 29328 y CSL SL, 21 abr. 2005, rad. 24.974), siendo precisamente lo que hizo uso el Tribunal cuando mediante proveído del 9 de abril de 2013, dispuso que se practicara nuevo dictamen médico a la accionante, teniendo en cuenta para ello la historia clínica completa (f. 480 cuaderno principal); luego, desde ese punto de vista jurídico, no hubo transgresión a las normas procedimentales, pues no puede olvidarse que el juez laboral debe ser garante de los derechos fundamentales, adoptando para ello las medidas que considere pertinentes (art. 48 CPTSS), en procura de la prevalencia del derecho sustancial, y como en el sub examine se discute el acceso a la pensión de sobrevivencia en razón de la invalidez de la hija del causante, debe buscarse la efectivización del mismo. Sobre el particular, resulta pertinente rememorar lo dicho por la Sala en sentencia CSJ SL5620-2016, que rememoró la CSJ SL, 15 abr. 2008 rad. 30434, reiterada en la CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42740, en donde se puntualizó: "Adicionalmente el art. 83 del CPT y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero “Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica” y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica “de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta” que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem. En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. Y el art. 84 ibídem estipula “Consideración de pruebas agregadas inoportunamente. Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta”. Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como lo sería una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional. En sentencia de la CSJ, SL 15 abril de 2008 radicado 30434, reiterada en casación de la CSJ, SL 23 oct. 2012, rad.42740, la Sala sostuvo: “Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA » PROCEDENCIA - Las pruebas en segunda instancia pueden ordenarse y practicarse en los siguientes casos: i) A petición de parte cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar aquellas que fueron decretadas y ii) Cuando el ad quem, haciendo uso de su facultad oficiosa, dispone la práctica de las que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 54, 60, 83 y 84 del CPTS PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS DE OFICIO - Las pruebas que el juez ordene de oficio para el pleno esclarecimiento de los hechos tienen pleno valor probatorio Tesis: «De otro lado, tampoco le asiste razón al recurrente frente a la transgresión del artículo 238 del C.P.C., de la que pretende derivar errores fácticos y jurídicos, pues contrario a lo afirmado en su disertación, el juez de segundo grado, una vez se allegó la experticia por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante providencia del 16 de mayo de 2013 (f. 492), dispuso: “córrase traslado a las partes, con el fin de que lo conozcan y se manifiesten frente a su contenido […]”. (Negrillas y subrayado del texto original); adicionalmente, se observa que en la audiencia de juzgamiento se volvió a poner en conocimiento de la parte demandada dicho dictamen y los demás documentos, para que expresara lo que considera pertinente, con base en los que se hizo esa nueva valoración (CD 00:40), de donde se colige que con ello se garantizó el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso para las partes. De tal manera, que por el hecho de existir un dictamen anterior, el ordenado practicar por el juzgador de alzada con las facultades que la ley le otorga, medio probatorio respecto del cual dio aplicación y observó las normas instrumentales, en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa de las partes, no pierde validez, debiendo añadirse, que conforme al artículo 61 de nuestro estatuto laboral, los jueces en las instancias tienen dentro de su libertad y soberanía probatoria, así como en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, autonomía para formar su convencimiento con los elementos de convicción que mayor credibilidad les ofrezcan. En ese orden, no puede pretender el censor, a través de este recurso extraordinario, que se le reste valor probatorio a esa probanza, invocando una supuesta pretermisión de términos para pronunciarse respecto de la misma, cuando lo que se evidencia es un descuido o incuria suya en ejercer el derecho de defensa y contradicción, no solo cuando se le corrió traslado mediante auto, sino también en la audiencia pública de juzgamiento, a la que no asistió, tal y como quedó consignado en ella. […] Lo argumentado en precedencia, es suficiente para concluir que desde el punto de vista jurídico el juzgador de alzada no incurrió en yerro jurídico alguno, como tampoco en los errores de hecho enunciados en los numerales 1, 2, 3 y 5 del segundo de sus ataques». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES Y RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES - Los reparos que las partes puedan tener en trámite del proceso deben ser esgrimidos en las oportunidades establecidas por la ley RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DICTAMEN DE LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ - En el recurso de casación el dictamen de la junta de calificación de invalidez no es prueba hábil para estructurar el yerro fáctico Tesis: «Se comienza por advertir, que la demanda de casación no es un modelo a seguir pues presenta algunas deficiencias como se pasa a detallar. En los ataques primero y tercero dirigidos como violación medio por la vía directa, se alude la transgresión de normas procesales en razón de haberse ordenado por parte del Tribunal, la práctica de una prueba consistente en un dictamen médico a la demandante ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que no constituye un medio probatorio hábil para ser atacada en casación laboral y mucho menos por la senda por la que endereza las acusaciones, con lo cual el recurrente considera vulnerados los artículos 177 y 238 del CPC, lo que afirma condujo a la violación de la ley sustancial por infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea del compendio normativo denunciado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «De igual forma, se observa que en el desarrollo de las acusaciones insistentemente invita a la Corte a revisar los medios probatorios, lo cual es ajeno a la senda por la que dirige sus ataques, efectuando de manera impropia una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos; sin embargo, tales yerros son superables en la medida que del discurso argumentativo, la Sala entiende que el censor se duele de la validez del elemento de convicción decretado por el ad quem y del trámite procesal surtido frente a este, atribuyendo a ese proceder desatinos jurídicos. Y en cuanto a la segunda de las acusaciones, el recurrente le atribuye a la decisión errores fácticos por la errónea apreciación de pruebas, en el que también se evidencia falencias técnicas al aludir a pruebas no calificadas como el dictamen pericial; no obstante, de discurso argumentativo, se colige con meridiana claridad que sus inconformidades con la sentencia fustigada, radican en que la invalidez se estructuró en fecha posterior al fallecimiento, y de otro lado, la calenda desde cuando se ordenó pagar la pensión de sobrevivientes, y aun cuando en principio alude de manera genérica al expediente administrativo, seguidamente señala de manera específica las pruebas erróneamente apreciadas, falencias que tampoco impiden su estudio de fondo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DICTAMEN PERICIAL - En el recurso de casación el dictamen pericial no es prueba hábil para estructurar el yerro fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales Tesis: «Hay que recordar, que la casación del trabajo contempla la violación de la ley sustancial del orden nacional; sin embargo, excepcionalmente cabe la acusación de normas procesales como violación de medio, que se presenta cuando aquellas son el instrumento o vehículo que conduce a la transgresión del precepto legal sustantivo. Igualmente, es criterio adoctrinado de la Sala, que las disposiciones contentivas de reglas de procedimiento, pueden ser objeto de discusión en el recurso extraordinario por la vía directa, por cuanto antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por errónea apreciación o falta de valoración de las pruebas, que genera errores manifiestos de hecho, lo que en realidad en estos casos se infringe es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción, aportación, validez y decreto de los elementos probatorios legalmente admisibles, entre otros aspectos procesales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la inconformidad respecto a la solicitud, producción, aducción, validez y decreto de pruebas debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «Cabe agregar, que los artículos acusados del Decreto 1352 del 26 de junio de 2013, no pudieron ser transgredidos, por cuanto para la fecha en que se ordenó la práctica del dictamen y se dispuso correr traslado del mismo, hecho último que aconteció el 16 de mayo de esa misma anualidad, tal normativa no estaba vigente; en todo caso, se dio aplicación, en lo pertinente a las normas del Decreto 2463/01».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66072 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL392-2019 Radicación n.° 66072 Acta 03 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le adelanta la señora MARCELA ANDREA ARDILA GARCÍA a la recurrente y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES La accionante, demandó en proceso ordinario laboral a CAPRECOM y La Nación – Ministerio de Protección Social, en procura de obtener el reconocimiento y pago de la « sustitución pensional y/o pensión de sobrevivientes» en proporción al 50%, en calidad de hija del causante VÍCTOR MANUEL ARDILA MALDONADO, la que debe otorgarse desde el 28 de octubre de 2008, cuando se estructuró su invalidez, debiéndose indexar el retroactivo.

Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que el señor Víctor Manuel Ardila Maldonado contrajo matrimonio con la señora Myriam García García, el 10 de septiembre de 1988, de cuya unión nacieron los hijos Viviana, el 9 de julio de 1983, Marcela Andrea (demandante), el 19 de octubre de 1985 y Juan Manuel Ardila García el 17 de agosto de 1990; que aproximadamente en el año 1995, los tres hermanos comenzaron a presentar síntomas de deterioro físico, manifestados en tener dificultad en la visión, lo que condujo a diferentes exámenes de varios profesionales, diagnosticándoseles «Pars Planitis Familiar (uveítis bilateral) recurrente crónica», lo cual fue puesto en conocimiento de la accionada por ser la encargada de la prestación del servicio de salud.

Afirma, que mediante Resolución n.° 2818 del 24 de noviembre de 1993, la pasiva le reconoció la pensión de jubilación al señor Víctor Manuel Ardila Maldonado, a partir del 1 de enero de 2006, en cuantía inicial de $5.030.419; que este falleció el 29 de octubre de 2006; que mediante acto administrativo n.° 0717 del 29 de marzo de 2007, le fue otorgada la prestación de sobrevivientes a la señora Myriam García García en calidad de cónyuge supérstite, y a sus hijos Víctor Jesús, Marcela Andrea y Juan Manuel Ardila García, en proporción de un 50% para la esposa y el 16.66% para cada uno de los descendientes.

Manifiesta que en junio de 2007, Víctor Jesús y la demandante, cedieron sus derechos pensionales a su hermano Juan Manuel Ardila García, en razón a no tener la calidad de beneficiarios por escolaridad; que este último hizo lo mismo el 2 de septiembre de 2008, a favor de su señora madre. Relata, que en enero de 2008, el médico- oftalmólogo, quien la trató por más de diez años, certificó que ella presentaba patología crónica de uveítis (Pars Planitis bilateral) con pérdida de visión de ojo derecho y agudeza visual muy disminuida en el izquierdo; adicionalmente fue diagnosticada con esclerosis múltiple; que ante ello, adelantó los trámites ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, quien le dictaminó disminución de capacidad laboral del 57,95% de origen común; que como consecuencia de lo anterior, el 2 de junio de 2010, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como hija inválida del causante Víctor Manuel Ardila Maldonado en un 50%, en razón de su dependencia económica de este en vida y estar imposibilitada para laborar; que la enjuiciada mediante resolución n.° 1538 del 5 de agosto de 2010, le negó el derecho a la prestación solicitada, respecto de la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, siendo desatado negativamente el primero a través del acto administrativo n.° 1945 del 17 de septiembre de esa misma anualidad, señalando además la improcedencia de la alzada.

La llamada a juicio CAPRECOM, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, aceptó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte del causante Ardila Maldonado; el estado de invalidez de la demandante, el que sobrevino con posterioridad al fallecimiento del pensionado; la reclamación de la prestación por sobrevivencia que hiciera la actora y la negativa en otorgarle ese derecho; a los demás hechos dijo, que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa sostuvo, que la accionante solicita ante esa entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, allegando dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 24 de octubre de 2008, en donde se establece una pérdida de capacidad laboral de 57.95%, con fecha de estructuración el «28 de julio de 2010» (sic); que con base en esa experticia, se profirió resolución negando el derecho pensional a la demandante, por cuanto la estructuración de la invalidez fue posterior a la muerte de su progenitor, no reuniendo entonces los requisitos para adquirir aquella.

Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, improcedencia de la indexación, falta de título y de causa en la parte actora y buena fe. La Nación- Ministerio de la Salud y Protección Social, y la señora Myriam García García, integrada como litisconsorte necesario, omitieron dar respuesta a la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada el 5 de febrero de 2013, en donde dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM y LA NACION MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y a la demandada MYRIAM GARCIA GARCÍA, de las todas las pretensiones establecidas en la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS la excepciones (sic) denominadas INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS, COBRO DE LO NO DEBIDO y FALTA DE TÍTULO Y CAUSA EN LA PARTE ACTORA y por el resultado absolutorio de las peticiones el despacho queda relevado del estudio de las demás excepciones propuestas.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Liquídense por secretaria incluyendo en la misma la suma de $294.750, valor en que se estiman las agencias en derecho.- III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la demandante y la integrada como litisconsorte necesario, interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la providencia del 22 de agosto de 2013, revocó la decisión absolutoria, y en su lugar, dispuso: «CONDENAR a la Caja de previsión social de Comunicaciones CAPRECOM, a reconocer y pagar a la demandante, a partir del 28 de octubre de 2008, la pensión de sobreviviente causada por el Sr. Víctor Manuel Ardila Maldonado, en un 50% de la mesada pensional que devengaba mensualmente la demandada Myriam García García, y en adelante mientras subsista el estado de invalidez, debidamente indexada, entre la fecha de causación de cada mesada y la fecha efectiva de pago»; de igual forma, absolvió a La Nación- Ministerio de la Protección Social y a la Sra. Myriam García García de las pretensiones incoadas.

En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por señalar, que se encuentra demostrado que CAPRECOM, mediante resolución n.° 2818/93, le reconoció al causante pensión de jubilación, quien pereció el 29 de octubre de 2006; que con registro civil de nacimiento se verifica que la accionante es hija del pensionado fallecido, y nació el 19 octubre de 1985, por lo que a la fecha del deceso de aquel, tenía 21 años de edad y cumplió los 25 años en la misma fecha de 2010; que la enjuiciada mediante resolución n.° 1219/07, reconoció a la actora la pensión de sobrevivientes en la calidad antes señalada, en un 16.66% y potencialmente hasta el 19 de octubre de 2010, cuando cumpliría los 25 años edad, siempre y cuando acreditara su escolaridad, con lo que de paso «reconoció que la demandante, para ese momento, convivía y dependía económicamente del causante»; que la accionante estuvo como pensionada activa hasta el mes de junio de 2007; que con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, se verifica la pérdida de capacidad laboral en un 57.95% con fecha de 28 de julio de 2008.

Agrega, que con dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, expedido el 23 de julio de 2013, proferido a instancia de esa Corporación, se verifica que la actora tiene una pérdida de capacidad laboral del 57.95% de origen común, pero la fecha de estructuración fue cambiada, estableciendo que es a partir del 9 de agosto de 2004.

Sostiene, que conforme a la sentencia C-1035/08, la pensión es un derecho revestido de carácter de cierto indiscutible e irrenunciable, y constituye para sus destinatarios un derecho fundamental; que para la fecha del fallecimiento, estaba vigente el artículo 13 de la Ley 797/03, el cual establece los beneficiarios de dicha prestación, entre ellos los hijos inválidos que dependan económicamente de este, reproduciendo fragmentos de la sentencia CSJ SL, 24 jul. 2003, rad. 26823, sobre el alcance e interpretación que se le debe dar a esta norma; de igual forma, se refirió a la providencia CSJ SL, 15 may. 2008, rad. 31882, fallo que tiene como precedente la CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 30700, reiterada en SL rad. 35703 de 2009, de la que no indicó fecha exacta.

Con base en lo anterior, concluye que tanto la invalidez como la dependencia económica frente al causante, deben existir al momento del fallecimiento de este; sin embargo, «hay eventos en que si bien la pensión de sobrevivientes se percibe como menor de edad o en escolaridad y durante el mismo sobreviene la invalidez y así como que se mantiene la dependencia económica respecto del causante y es evidente la imposibilidad de percibir ingresos propios por el estado médico también es posible en esos casos estructurar la sustitución pensional» (CD 28:25).

Argumenta, que en el presente caso, se tiene que a la fecha del fallecimiento del causante el 29 de octubre de 2006, la demandante contaba con 21 años, lo que le permitió percibir la prestación en su calidad de estudiante hasta junio de 2007; que conforme al dictamen de la Junta Nacional de Calificación de invalidez, la actora tiene una pérdida de capacidad laboral del 57.95%, estructurada el 9 de agosto de 2004; por lo que «si bien la accionante en su momento dejó de acreditar el requisito de escolaridad para continuar siendo beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, con todo, no dejó de ser beneficiaria de la misma por su estado de invalidez estructurado incluso con fecha anterior al fallecimiento de su padre, por lo que el derecho a la misma no se extinguió en aquel momento por dejar de estudiar, sino que el origen de la misma debió mutar, cambiar de hija estudiante a hija invalida».

(CD 30:33). De otra parte, la demandante solicitó en julio de 2010, el reconocimiento de la pensión de invalidez, siendo negada por la pasiva, fecha para la cual ya la señora madre de esta, percibía la prestación en un 100%; que ante ello, la entidad debió suspender el 50% de la mesada hasta tanto la justicia decidiera el conflicto entre la hija y la esposa del fallecido.

Con fundamento en lo anterior, asentó que a Marcela Andrea Ardila García le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su padre; como la prestación se solicita desde el 28 de octubre de 2008, la reclamación administrativa fue elevada el 2 de junio de 2010, siendo respondida negativamente mediante Resolución n.° 1538/10, confirmada con la n.° 1945 de la misma anualidad, y la demanda fue instaurada el 6 de mayo de 2011, el pago de la misma debe reconocerse desde la primera de las fechas me mencionadas, esto es 28 de octubre de 2008, debidamente indexada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la enjuiciada Caprecom concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La llamada a juicio pretende en el alcance de la impugnación, case totalmente la decisión de segundo grado, y en sede de instancia, confirme en su totalidad la del juzgado. Subsidiariamente solicita, que «se case parcialmente el fallo de segunda instancia para que en sede de instancia el fallo de primera instancia sea revocado en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la prestación económica a favor de la demandante, pero con el eventual reconocimiento del 50% de la cuota parte pensional a favor de la actora, solo desde la fecha en que se acredite la suspensión del pago de este pago a favor de la madre de la actora, convocada a juicio en calidad de Litis consorte, Sra. MIRYAM GARCÍA GARCÍA y sin lugar a indexación como quiera que hasta la fecha no ha habido suspensión en el pago de la pensión que se demanda».

Con tal propósito invocó tres cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados. Por cuestión de método se estudiarán conjuntamente, pues aun cuando están dirigidos por distintos submotivos de violación, se fundan en similares argumentos y tienen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada «en la modalidad de violación medio, por infracción directa de los artículos 177 del C.P.C., art. 238 del C.P.C, aplicables por analogía según el artículo 145 del artículos 31 del Decreto 2463 de 2001, artículos 4,5 y 60 del decreto 1352 de 2013, artículos 1 s.s., del Decreto 2463 de 2001, la indebida aplicación de los cánones 82,83 y ss del C.P.L., modificado por el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007, ( violación medio ) que dio lugar a la aplicación indebida de los siguientes preceptos: la Ley 33 de 1973, 100 de 1993 y 797 de 2003, interpretación errónea del el (sic) artículo 13 de la rey 797 de 2003, artículos 46 y 47 y s.s. de la Ley 100 de 1993».

Para demostrar el cargo aduce, que conforme al expediente administrativo que obra a folios 110 a 385 del plenario, la pensión de sobrevivientes fue negada a la actora por cuanto su condición de invalidez, se estructuró en el año 2008, con posterioridad a la muerte del causante. Afirma, que el dictamen debe ser sometido a un término de traslado para su contradicción, de conformidad con los artículos 237, 238 y 239 del CPC, y que de igual forma, conforme a los preceptos 20, 32, 33, 34, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 53, 54 y 60 del Decreto 1352/13, la experticia no podía ser objeto de revisión sino por vía judicial, mediante demanda específica, por lo que el superior se rebeló en la aplicación de esta normatividad, incurriendo en infracción directa al darle validez a dicha prueba, sin tener en cuenta que la misma es ilegal al no ser sometida al traslado de rigor, el cual no podía ser omitido por el juez de apelaciones, configurándose así una violación medio por transgresión de las normas procedimentales enunciadas.

Reitera, que la prueba pericial practicada por el Tribunal carece de validez, debiéndose haber dado prelación al dictamen obrante a folio 481 a 484, con el que se acredita que el estado de invalidez de la demandante se estructuró con posterioridad al fallecimiento del causante. De otra parte, sostiene, que el ad quem, debió haber tenido en cuenta, que Caprecom no podía sin consentimiento de la señora Myriam García García, cónyuge supérstite del causante, proceder a dejar en suspenso el 50% de la mesada pensional ordenando de manera unilateral la interrupción del pago, y es un hecho indiscutido que la beneficiaría percibe el 100% de la prestación, por lo que la condena de la cuota parte debió ordenarse desde la fecha en que deje de ser reconocida a la madre este pago, por cuanto de otro modo, se estaría propiciando un enriquecimiento sin causa a la integrada como litisconsorte y a la propia actora.

Seguidamente, alude a los elementos probatorios tenidos en cuenta por el juez de segunda instancia al momento de proferir el fallo, contenidas en el expediente administrativo, señalando que estas no fueron apreciadas correctamente, lo cual se deriva del dictamen por el ordenado, prescindiendo del emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el que ya se encontraba en firme, y que de haberse tenido en cuenta este último, el superior no habría considerado como beneficiaria de la pensión a la demandante.

Concluye señalando, que las pruebas tenidas en cuenta por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con las que modificó la fecha de estructuración, entran en contradicción con las que en su oportunidad valoró la Junta Regional. VII. SEGUNDO CARGO Ataca la decisión de segunda instancia por haber violado por «la vía indirecta y por aplicación indebida la Ley 33 de 1973, ley 100 de 1993 en sus artículos 46, 47,48, 73, 74, 78 y ley 797 de 2003, artículo 13 y como violación medio los artículos 177 del C.P.C., 238 del C.P.C. y 145 del C.P.T. y SS, 4,5 y S.S., 13,14, 20, 32, 33, 34, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 53, 54 y 60 del decreto 1352 de 2013, o en su defecto de los artículos 14,31,32,34,35,40 del Decreto 2463 de 2001, 82,83 y ss del C.P.L., modificado por el artículo 13 de la Ley 1149 de 2007».

Como errores evidentes de hecho señala los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la invalidez de la actora se estructuró con fecha posterior a la del fallecimiento del causante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la estructuración del estado de invalidez de la actora calificado el 24 de octubre de 2008, tal como consta a folios 481 a 484, no fue apelado por la demandante, quedando en firme. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que habiendo quedado en firme el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, no procedía su revisión sino mediante la presentación demanda laboral, en términos distintos a los consignados dentro de la presente acción. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que CAPRECOM debió suspender el pago de la cuota parte pensional a favor de la madre de la actora. 5.

Dar por demostrado sin estarlo que se presentó un conflicto entre la madre de la demandante y la demandante. Como pruebas mal apreciadas señaló el «Expediente administrativo obrante a folios 110 a 385 del expediente, en especial las agregadas a fls. 307 a 310, 346 a 351». Para sustentar su acusación, reitera argumentos similares a los del primer cargo, referentes a que la pensión solicitada por la actora fue negada por cuanto su condición de invalidez se estructuró en fecha posterior al fallecimiento del causante; que el dictamen no podía ser objeto de revisión sino por vía judicial, mediante demanda que tuviere ese objeto, y que el Tribunal omitió correr traslado de la experticia ordenada en esa instancia, por lo que la misma carece de validez.

De igual forma, itera, que esa entidad no podía sin consentimiento de la señora Myriam García García, cónyuge supérstite del causante, proceder a dejar en suspenso el 50% de la mesada pensional, y unilateralmente suspender su pago, agregando que la beneficiaría todavía disfruta del 100% de la prestación, por lo que arguye que la condena de la cuota parte debió ordenarse desde la fecha en que deje de ser reconocida a la madre esa suma, por cuanto de otro modo, se estaría propiciando un enriquecimiento sin causa a la integrada como litisconsorte y a la propia actora, quien convive y depende de su progenitora.

VIII. TERCER CARGO Acusa el fallo de segunda instancia por « violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 238 del C.P.C., Art. 177 del C.P.C., aplicables por analogía al caso en virtud de lo dispuesto en el Art. 145 del C.P.C. (sic), artículos 14, 31, 32,34, 35, 40 del Decreto 2463 de 2001, derogados para la fecha del fallo de segunda instancia por los artículos 4,5 y ss 13,14, 20, 32, 33, 34, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 53, 54 y 60 del decreto 1352 de 2013, VIOLACIÓN MEDIO que condujo a una indebida interpretación de que dio lugar a la aplicación indebida de los siguientes preceptos. la Ley 33 de 1973, 100 de 1993 y 797 de 2003, interpretación errónea del el (sic) artículo 13 de le ley 797 de 2003, artículos 46 y 47 y s.s. de la Ley 100 de 1993».

En el desarrollo de su ataque, reitera similares argumentos a los expuestos en el primero de los cargos. IX. LA RÉPLICA DE LA NACIÓN- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL. La Nación- Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó se mantuviera incólume la decisión objeto del recurso; que la pretensión pensional de la actora escapa a las competencias asignadas, por encontrarse la misma en cabeza de las administradoras de los diferentes regímenes de Ley 100/93, debiendo tenerse en cuenta en este caso legitimidad como presupuesto procesal de la demanda, la que se colma al dirigir esta contra el sujeto de la relación jurídica sustancial de quien se pretende derivar responsabilidad, transcribiendo apartes de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 jul. 2011, rad. 1997-08625-01 (19753).

X. LA RÉPLICA DE MARCELA ANDREA ARDILA GARCÍA. La opositora se refiere de manera conjunta a las tres acusaciones, manifestando que no existe violación alguna a las normas del Decreto 1352/13, que por el contrario el magistrado ponente respetó el procedimiento establecido en esa normatividad; frente al artículo 32 de ese compendio, indica que no hubo doble calificación, por cuanto el dictamen solicitado por el Tribunal es una prueba que tenía como finalidad la de conceptuar sobre la fecha de estructuración de la invalidez de su poderdante, y se trata de una orden judicial emitida por autoridad competente.

En cuanto a los artículos 33 y 34 del citado decreto, tampoco se violaron porque en este asunto no había causal para devolución del expediente que es a lo que se refiere el primer precepto; y de igual forma, no hubo lugar a gastos de traslado de la demandante, aspecto al que alude la segunda normativa. Frente al artículo 42 del Decreto 1352/13 y 32 del Decreto 2463/01, que hace mención a la notificación del dictamen, sostiene, que ambas normas disponen que tratándose de experticias solicitadas por autoridades judiciales, estas llevarán a cabo la notificación, lo que aquí se surtió en debida forma, pero la parte recurrente no se pronunció por haber estado ausente en la audiencia, siendo esa la razón por la que no ejerció el derecho de contradicción. Respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil acusadas, manifiesta que el artículo 177, que hace referencia a la carga de la prueba, no se contrapone a la facultad que tiene el juez de decretar pruebas de oficio, reproduciendo los preceptos 179, 188 y 233 de ese compendio normativo.

XI. LA RÉPLICA DE MYRIAM GARCÍA GARCÍA. Manifiesta, que del estudio detallado de los cargos alegados y sus demostraciones, no se evidencia actuación alguna por parte del juez de segunda instancia que haya vulnerado en forma directa o indirecta el ordenamiento jurídico y las normas que cita el censor. XII. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir, que la demanda de casación no es un modelo a seguir pues presenta algunas deficiencias como se pasa a detallar.

En los ataques primero y tercero dirigidos como violación medio por la vía directa, se alude la transgresión de normas procesales en razón de haberse ordenado por parte del Tribunal, la práctica de una prueba consistente en un dictamen médico a la demandante ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que no constituye un medio probatorio hábil para ser atacada en casación laboral y mucho menos por la senda por la que endereza las acusaciones, con lo cual el recurrente considera vulnerados los artículos 177 y 238 del CPC, lo que afirma condujo a la violación de la ley sustancial por infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea del compendio normativo denunciado.

De igual forma, se observa que en el desarrollo de las acusaciones insistentemente invita a la Corte a revisar los medios probatorios, lo cual es ajeno a la senda por la que dirige sus ataques, efectuando de manera impropia una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos; sin embargo, tales yerros son superables en la medida que del discurso argumentativo, la Sala entiende que el censor se duele de la validez del elemento de convicción decretado por el ad quem y del trámite procesal surtido frente a este, atribuyendo a ese proceder desatinos jurídicos.

Y en cuanto a la segunda de las acusaciones, el recurrente le atribuye a la decisión errores fácticos por la errónea apreciación de pruebas, en el que también se evidencia falencias técnicas al aludir a pruebas no calificadas como el dictamen pericial; no obstante, de discurso argumentativo, se colige con meridiana claridad que sus inconformidades con la sentencia fustigada, radican en que la invalidez se estructuró en fecha posterior al fallecimiento, y de otro lado, la calenda desde cuando se ordenó pagar la pensión de sobrevivientes, y aun cuando en principio alude de manera genérica al expediente administrativo, seguidamente señala de manera específica las pruebas erróneamente apreciadas, falencias que tampoco impiden su estudio de fondo.

Hecha las anteriores precisiones se procede a resolver las acusaciones. Hay que recordar, que la casación del trabajo contempla la violación de la ley sustancial del orden nacional; sin embargo, excepcionalmente cabe la acusación de normas procesales como violación de medio, que se presenta cuando aquellas son el instrumento o vehículo que conduce a la transgresión del precepto legal sustantivo.

Igualmente, es criterio adoctrinado de la Sala, que las disposiciones contentivas de reglas de procedimiento, pueden ser objeto de discusión en el recurso extraordinario por la vía directa, por cuanto antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por errónea apreciación o falta de valoración de las pruebas, que genera errores manifiestos de hecho, lo que en realidad en estos casos se infringe es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción, aportación, validez y decreto de los elementos probatorios legalmente admisibles, entre otros aspectos procesales.

Pues bien, lo primero que hay que decir, es que el artículo 83 del CPTSS, establece que el juez colegiado debe ordenar la práctica de « las pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta », como expresamente reza tal precepto, ello en concordancia con el 54 del mismo estatuto procesal, lo cual ha sido aceptado por parte de esta Corte (ver sentencias CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 29328 y CSL SL, 21 abr. 2005, rad. 24.974), siendo precisamente lo que hizo uso el Tribunal cuando mediante proveído del 9 de abril de 2013, dispuso que se practicara nuevo dictamen médico a la accionante, teniendo en cuenta para ello la historia clínica completa (f. 480 cuaderno principal); luego, desde ese punto de vista jurídico, no hubo transgresión a las normas procedimentales, pues no puede olvidarse que el juez laboral debe ser garante de los derechos fundamentales, adoptando para ello las medidas que considere pertinentes (art. 48 CPTSS), en procura de la prevalencia del derecho sustancial, y como en el sub examine se discute el acceso a la pensión de sobrevivencia en razón de la invalidez de la hija del causante, debe buscarse la efectivización del mismo.

Sobre el particular, resulta pertinente rememorar lo dicho por la Sala en sentencia CSJ SL5620-2016, que rememoró la CSJ SL, 15 abr. 2008 rad. 30434, reiterada en la CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42740, en donde se puntualizó: Adicionalmente el art. 83 del CPT y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica» y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica «de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem.

En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. Y el art. 84 ibídem estipula «Consideración de pruebas agregadas inoportunamente. Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta».

Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como lo sería una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional.

En sentencia de la CSJ, SL 15 abril de 2008 radicado 30434, reiterada en casación de la CSJ, SL 23 oct. 2012, rad.42740, la Sala sostuvo: «Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».

De otro lado, tampoco le asiste razón al recurrente frente a la transgresión del artículo 238 del C.P.C., de la que pretende derivar errores fácticos y jurídicos, pues contrario a lo afirmado en su disertación, el juez de segundo grado, una vez se allegó la experticia por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante providencia del 16 de mayo de 2013 (f. 492), dispuso: « córrase traslado a las partes, con el fin de que lo conozcan y se manifiesten frente a su contenido […]».

(Negrillas y subrayado del texto original); adicionalmente, se observa que en la audiencia de juzgamiento se volvió a poner en conocimiento de la parte demandada dicho dictamen y los demás documentos, para que expresara lo que considera pertinente, con base en los que se hizo esa nueva valoración (CD 00:40), de donde se colige que con ello se garantizó el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso para las partes.

De tal manera, que por el hecho de existir un dictamen anterior, el ordenado practicar por el juzgador de alzada con las facultades que la ley le otorga, medio probatorio respecto del cual dio aplicación y observó las normas instrumentales, en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa de las partes, no pierde validez, debiendo añadirse, que conforme al artículo 61 de nuestro estatuto laboral, los jueces en las instancias tienen dentro de su libertad y soberanía probatoria, así como en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, autonomía para formar su convencimiento con los elementos de convicción que mayor credibilidad les ofrezcan.

En ese orden, no puede pretender el censor, a través de este recurso extraordinario, que se le reste valor probatorio a esa probanza, invocando una supuesta pretermisión de términos para pronunciarse respecto de la misma, cuando lo que se evidencia es un descuido o incuria suya en ejercer el derecho de defensa y contradicción, no solo cuando se le corrió traslado mediante auto, sino también en la audiencia pública de juzgamiento, a la que no asistió, tal y como quedó consignado en ella.

Cabe agregar, que los artículos acusados del Decreto 1352 del 26 de junio de 2013, no pudieron ser transgredidos, por cuanto para la fecha en que se ordenó la práctica del dictamen y se dispuso correr traslado del mismo, hecho último que aconteció el 16 de mayo de esa misma anualidad, tal normativa no estaba vigente; en todo caso, se dio aplicación, en lo pertinente a las normas del Decreto 2463/01.

Lo argumentado en precedencia, es suficiente para concluir que desde el punto de vista jurídico el juzgador de alzada no incurrió en yerro jurídico alguno, como tampoco en los errores de hecho enunciados en los numerales 1, 2, 3 y 5 del segundo de sus ataques. No obstante lo anterior, se evidencia que el juez de alzada, sí incurrió en el desatino fáctico señalado en el numeral 4 del segundo de los ataques, consistente en « Dar por demostrado, sin estarlo, que CAPRECOM debió suspender el pago de la cuota parte pensional a favor de la madre de la actora», ello en razón a la fecha desde cuando ordenó el pago de la mesada a la demandante, sin considerar que la progenitora de esta viene percibiendo dicha prestación en un 100%.

En efecto, conforme a la resolución n.° 1538 del 5 de agosto de 2010, expedida por Caprecom, a través de la cual negó la solicitud de pensión de sobrevivientes de la actora (fs. 307 a 310), prueba calificada y denunciada como de erróneamente apreciada, se observa que el fundamento para despachar de manera desfavorable aquella reclamación prestacional, fue la fecha de estructuración de la invalidez establecida por la Junta Regional en la calenda del 28 de octubre de 2008, es decir, posterior a la muerte del causante (29 de octubre/06), lo que en principio y conforme a los hechos que le fueron planteados, no daba lugar a reconocer aquel derecho, por cuanto estaría en discusión la dependencia económica que aquella tendría de su padre, y en esa medida, no podía sostenerse, como lo hizo el ad quem, que existía una disputa entre la hoy accionante y su señora madre, cónyuge supérstite del causante, quien venía percibiendo aquella prestación desde el deceso del pensionado, y que la enjuiciada debió suspender el 50% de la mesada, puesto que tal situación fáctica, impedía afirmar o colegir categóricamente, la existencia del derecho pensional a favor de la actora.

Debe agregarse a lo dicho, que la pensión de sobrevivientes reconocida por el juzgador de alzada, no se hizo con base en el dictamen que había tenido en cuenta la enjuiciada para resolver administrativamente sobre esa pretensión, sino con el que fue decretado en la segunda instancia, que modificó la fecha de estructuración de la invalidez de la accionante, señalando como tal el 9 de agosto de 2004, conforme a lo resuelto por la Junta Nacional de Calificación (fs. 509 a 512), lo que indudablemente cambia la situación fáctica que inicialmente fue la que conoció y se le planteó a la entidad de seguridad social llamada a juicio, y que fue el fundamento para negar la reclamación. En este orden, es evidente el desacierto fáctico en el que incurrió el Tribunal, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión desde el 28 de octubre de 2008, sin tener en cuenta los aspectos antes descritos, lo que es suficiente para casar la sentencia de segundo grado sobre este puntual aspecto.

XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Retomando lo dicho en sede de casación, se debe asentar que no hay discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: i) que el señor Víctor Manuel Ardila Maldonado falleció el 29 de octubre de 2006, a quien se le había reconocido la pensión de vejez por parte de Caprecom a partir del 1 de enero de esa misma anualidad; ii) que ante su deceso, le fue otorgada la prestación por sobrevivencia a la señora Myriam García García como cónyuge supérstite y los menores hijos del causante entre los que se encuentra la demandante; iii) que dicha mesada se le viene cancelando a la mencionada señora en un 100%, en razón a que sus hijos perdieron el derecho a la cuota parte por haber llegado a la mayoría de edad y no acreditar dependencia por escolaridad; iv) que conforme al dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se modificó la fecha de estructuración de la discapacidad de la actora, señalándose como tal el 9 de agosto de 2004, en un porcentaje del 57,95% (fs. 509 a 512 anexo 1 del cuaderno 2).

En este orden, resulta claro el derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes que le asiste a Marcela Andrea Ardila García, en su calidad de hija del pensionado fallecido, en razón a que la fecha de estructuración de la invalidez dictaminada por la Junta Nacional de Calificación con la experticia decretada en la segunda instancia, es anterior al deceso de su progenitor, infiriéndose entonces la dependencia económica que tenía del causante, como acertadamente la concluyó el Tribunal.

Ahora bien, respecto de la fecha de causación de dicha prestación, debe decirse, que por regla general es desde cuando ocurrió la muerte del causante, esto es el 29 de octubre de 2006; y en cuanto a la calenda para su pago, se avizora lo siguiente: La actora percibió cuota parte de la mesada hasta el 30 de junio de 2007, en razón de la dependencia por escolaridad, y desde julio de esa anualidad perdió la misma, tal y como se desprende de la resolución n.° 2243/07, acrecentándose esta a favor de su hermano Juan Manual Ardila García (fs. 220 a 222).

Posteriormente, mediante Resolución n.° 2520 del 14 de noviembre de 2008, Caprecom acrecentó dicha prestación a favor de la señora Myriam García García cónyuge del causante, a partir del 18 de agosto de 2008, calenda desde cuando la madre de la actora la percibe en un 100%. De otra parte, se observa que la aquí demandante elevó solicitud de pensión de sobrevivientes en razón de su invalidez, el 2 de junio de 2010, para lo cual tuvo como fundamento el dictamen que emitió la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá el 24 de octubre de 2008, en donde estableció que tenía una pérdida de capacidad laboral del 57,95%, estructurada el 28 de julio de 2008, prestación que le fue negada por la enjuiciada mediante acto administrativo n.° 1538/10, argumentándose que la fecha de estructuración fue posterior a la de fallecimiento del causante.

Ante dicha negativa, la reclamante instauró la demanda ordinara laboral que hoy ocupa nuestra atención, y en la segunda instancia el Tribunal decretó oficiosamente la práctica de otro dictamen pericial, el que llevó a cabo la Junta Nacional de Calificación el 23 de julio de 2013, modificándose la fecha de estructuración de la invalidez, y en su lugar estableció como tal, el 9 de agosto de 2004.

De lo descrito en precedencia, se desprende con meridiana claridad, que la pensión de sobrevivientes ordenada reconocer a favor de la aquí demandante por parte del ad quem, tuvo origen en la prueba pericial que fue decretada dentro del trámite del recurso de alzada, y que modificó la fecha de estructuración de la invalidez, estableciendo esta en fecha anterior al deceso del causante.

Tal situación fáctica, es totalmente distinta a aquella a la que tuvo oportunidad de pronunciarse la encartada en sede administrativa, puesto que conforme a los hechos que se le pusieron de presente, la invalidez, con fundamento en la que se reclamaba la prestación, se estructuró en hito posterior al deceso del causante, lo que de entrada dejaba en entredicho el derecho reclamado, y en esa medida, no podía inferirse una disputa entre madre e hija respecto el 50% de la mesada, que conllevara a ordenar la suspensión de esa cuota parte, como equivocadamente lo sostuvo el juez de apelaciones.

Bajo este horizonte, y dado que el derecho pensional solo surge de manera certera en virtud de la actuación llevada a cabo por el juez de segunda instancia, sin que en manera alguna pueda afirmarse que este ya estaba en cabeza de la actora en fecha anterior, observándose además, que la demandada viene cancelando de manera cumplida la mesada completa a la cónyuge del pensionado fallecido, ello hace inviable ordenar el pago de manera retroactiva del 50% de la mesada como fue lo dispuesto por el Tribunal.

Estas particulares circunstancias, permiten concluir a la Sala, que si bien la prestación se causa desde el deceso del causante, el pago efectivo de la misma solo se ordenará a partir de la ejecutoria de esta providencia; decir cosa distinta, conllevaría a un enriquecimiento sin causa de la actora, pues no puede perderse de vista que es parte del grupo familiar de quien actualmente recibe el 100% de la prestación deprecada, lo que su vez iría en detrimento del patrimonio de la entidad pública, quien actuó conforme a derecho en la decisión administrativa acorde con los hechos que en su momento se le expusieron.

En este orden, se dispondrá mantener la decisión revocatoria del Tribunal frente a la sentencia de primer grado, en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Marcela Andrea Ardila García, en proporción a un 50% del total de la mesada, y se modificará en cuanto a la fecha de reconocimiento y pago de la misma, y en su lugar, se señala que esta se causa a partir del 29 de octubre de 2006, cuando falleció su señor padre; y la calenda desde cuando se debe pagar dicha mesada, será la de ejecutoria de la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto este prosperó. XV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 22 de agosto de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por MARCELA ANDREA ARDILA GARCÍA contra CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM y LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, respecto a la fecha desde cuando se ordenó el reconocimiento y pago efectivo de la pensión de sobrevivientes.

No casa en lo demás. En sede de instancia se DISPONE:

PRIMERO: Mantener la decisión revocatoria del Tribunal frente a la sentencia de primer grado, en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Marcela Andrea Ardila García, en proporción a un 50% del monto total de la misma, y modificarla respecto a la fecha de reconocimiento y pago de la misma, y en su lugar se señala, que esta se causa a partir del 29 de octubre de 2006, cuando falleció su señor padre; y la calenda desde cuando se debe pagar dicha mesada, será la de ejecutoria de la sentencia. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 30