CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68167 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3919-2020 Radicación n.°68167 Acta 38 Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR SA., contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por ERENID CANDAMIL VARGAS contra el recurrente.

Acéptese el impedimento presentado por el Magistrado Donald José Dix Ponnefz a folio 45 y vto., del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Erenid Candamil Vargas llamó a juicio al Banco Popular SA, (f.°2 a 14), para que se declarara que fue trabajadora oficial del llamado a juicio, desde el 14 de febrero de 1970 y hasta el 30 de diciembre de 1991, por lo que le asistía derecho a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a partir del 16 de enero de 2007, calenda en la cual cumplió 55 años de edad.

En consecuencia, requirió que fuera condenado al pago de la pensión desde la fecha antes referida, reajustes pensionales, las mesadas adicionales, intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación. Como fundamento del petitum, relató que fungió como trabajadora oficial del Banco Popular SA, desde el 14 de febrero de 1970 y hasta el 30 de diciembre de 1991, por lo que, laboró un total de 21 años, 8 meses y 7 días, toda vez, que se debía descontar 2 meses y 10 días de tiempo no trabajado.

Apuntó que mientras prestó sus servicios a la institución financiera, la misma fue una sociedad de economía mixta, asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, por ende, sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales. Expuso que el 29 de agosto de 2002, solicitó al encartado, el reconocimiento de la pensión, con sustento en la Ley 33 de 1985, para lo cual argumentó que había prestado más de 20 años de servicios y había cumplido 50 años el 16 de enero de 2002, sin embargo, la prestación fue negada, por lo que, promovió demanda ordinaria laboral.

Relató que con ocasión de la anterior acción, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, emitió sentencia el 18 de septiembre de 2003, en la que declaró probada la excepción de petición antes de tiempo, dado que cumplía 55 años de edad hasta el 16 de enero de 2007. Describió que en dicha providencia, el colegiado hizo énfasis en que no había cosa juzgada, en el entendido que podía demandar al cumplir la totalidad de requisitos, por ende, era viable la presente acción, toda vez, que cumplió los 55 años de edad, que fue el requisito que echó de menos el sentenciador plural en el trámite precedente.

El Banco Popular SA, al dar respuesta a la demanda (fl.°117 a 124), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: los extremos temporales, la calidad de trabajadora oficial durante el tiempo en que prestó servicios a la institución, el nexo laboral durante un total de 21 años, 8 meses y 7 días, que con anterioridad al presente trámite, había adelantado un proceso reclamando la pensión de jubilación, y el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., declaró la excepción de petición antes de tiempo.

En su defensa, argumentó que, la accionante estuvo afiliada al ISS durante toda la vigencia del vínculo laboral, por ende, dicho instituto era el llamado a responder por la prestación. Subrayó que, ostentó la calidad de trabajadora oficial hasta el 21 de noviembre de 1996, pero como se encontraba afiliada al régimen de prima media, no era posible aplicarle la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990.

Como excepciones de mérito propuso las de pago, prescripción, cosa juzgada y las que denominó: carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, y petición de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga, concluyó el trámite y emitió fallo el 10 de febrero de 2012 (f.° 285 a 294), en el que resolvió: 1°.- Declarar no probadas las excepciones de ‘carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación y petición de lo no debido’, ‘pago’, y ‘cosa juzgada’ y parcialmente probada la excepción de prescripción’. 2°.- Condenar al BANCO POPULAR SA., representado legalmente por (…) al reconocimiento y pago a favor de la señora ERENID CANDAMIL VARGAS por concepto de la diferencia por mayor valor entre la pensión de jubilación que debió pagar y la pensión de vejez que reconoció el ISS, equivalente a la suma de $357.217 debidamente indexada y correspondiente al año 2007, advirtiéndose que la condena se extiende para los años 2008 y siguientes, mientras subsistan las causas que le dieron origen a la pensión de jubilación y se mantenga la diferencia entre lo que le correspondía al demandado pagar y lo que ha venido cancelándole el ISS a la actora y lo que en el futuro le cancele por pensión de vejez conforme a los montos aquí determinados o determinables, atendiendo que para los años venideros la mesada deberá reajustarse de acuerdo al IPC que para el año inmediatamente anterior certifique el DANE o quien haga sus veces, lo que incluirá la correspondiente indexación. 3°.- Condenar en costas al demandado (…).

Inconformes, las dos partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 19 de diciembre de 2013 (f.° 355 a 377), en la que confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural, analizó si el demandado, estaba obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985.

Dijo que no era motivo de discusión que la demandante prestó sus servicios para la entidad demandada desde el 14 de febrero de 1970 hasta el 30 de diciembre de 1991, para un total de 21 años, 10 meses y 16 días; que durante la vinculación estuvo afiliada al ISS; nació el 26 de enero de 1952, por ende, era beneficiaria del régimen de transición; y que « el BANCO POPULAR SA., pasó de ser una EICE, a una empresa de economía mixta».

Posteriormente, resaltó que el sustento legal de las pretensiones, se encontraba en la Ley 33 de 1985, por ende, debía tenerse en cuenta lo contenido en los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994, toda vez, que la accionante había cotizado al ISS, por cuenta de la llamada a juicio, desde 1971. Transcribió los preceptos antes enunciados y adujo que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, los servidores públicos no eran afiliados obligatorios, por ende, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos eventos en los que con anterioridad a la ley general de seguridad social, se afiliaba a un servidor público, el último empleador debía cancelar la pensión de jubilación y le correspondía seguir cotizando, hasta cuando el asalariado cumpliera la edad y semanas previstas en los reglamentos del ISS, para que esta institución reconociera la pensión, estando a cargo del dador de aquél el mayor valor.

Agregó que debía distinguirse entre los servidores públicos afiliados al ISS antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y los afiliados con posterioridad, toda vez, que para los primeros, la consecuencia era la compartibilidad pensional en los términos descritos, mientras que en el segundo evento, el ISS asumiría la pensión. Para sustentar lo antes descrito, transcribió pasajes de la sentencia de esta Corporación, con radicado CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210 y adujo que debía acoger lo dicho por esta Sala de Casación, lo que conducía a concluir que la accionante sí tenía derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con cargo al último empleador oficial, que para el caso era la llamada a juicio, por cuanto se trataba de una servidora oficial vinculada al ISS desde el inicio de la relación laboral, por ende, como lo había definido el a quo, tenía derecho a percibir el mayor valor «de la pensión de vejez que actualmente paga el ISS, hasta cuando subsistan las causas que le dieron su origen».

Así mismo expresó, que el cambio de naturaleza jurídica de la accionada, no podía afectar el régimen pensional de la trabajadora, toda vez, que le asistía una expectativa legítima, por los siguientes motivos: (i) era beneficiaria del régimen de transición; (ii) la norma aplicable a su situación era la Ley 33 de 1985; (iii) en calidad de trabajadora oficial prestó más de 20 años de servicios a la entidad demandada, por ende, al cumplir 55 años de edad alcanzaría la edad necesaria para la prestación, sin que le «fuera imputable el cambio de régimen de la entidad empleadora».

Dijo que al haber completado la accionante el tiempo de servicios requerido en la Ley 33 de 1985, era procedente regular la prestación por la norma antes citada, por cuanto tenía una expectativa legítima, además en casos similares, adelantados en contra del Banco Popular SA., así lo había definido la jurisprudencia de esta Sala, para lo cual citó, la providencia con radicado CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 52260.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular SA, y Erenid Candamil Vargas, fueron concedidos por el Tribunal, y admitidos por la Corte, sin embargo, la accionante desistió del mismo (f.°6, cuaderno Corte), por lo que, esta Corporación en providencia del 13 de abril de 2016 aceptó tal manifestación (fl.°8 y 8 Vto., cuaderno Corte).

En consecuencia, se procede a resolver el recurso sustentado por la parte demandada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación de la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque el fallo del a quo, en su lugar absuelva al Banco Popular SA, de todas las pretensiones. Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Lo dirige por la senda directa, por interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobados por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7, y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del CST y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.

El libelista afirma que orienta el ataque en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto el fundamento del colegiado fue jurisprudencial. A renglón seguido, dice que el sentenciador debió tener en cuenta que cuando la demandante cumplió los requisitos pensionales, la institución financiera tenía naturaleza jurídica privada, por ende, no era posible aplicar el régimen pensional propio de los servidores públicos.

Concatenado a lo precedente, alega que la entidad fue privatizada el 21 de noviembre de 1996, es decir antes de que la accionante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió el 16 de enero de 2007, por ende, no consolidó el derecho durante el tiempo en que el banco fue una entidad oficial, lo que conduce a que tuviera una mera expectativa de jubilarse bajo las condiciones «de los empleados públicos» y su régimen pensional fue el del sector particular, pues en los términos del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, las simples expectativas no constituyen derecho.

Esgrime que, si lo anterior no fuera suficiente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite al régimen anterior, en este evento conlleva que la normativa que regula la prestación de la promotora del litigio, sea la de los trabajadores particulares, por cuanto fue afiliada al ISS, por ende, esta institución subroga completamente a la llamada a juicio, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, toda vez, que la entidad de seguridad social reconoció la pensión, en consecuencia, la pasiva no está obligada a reconocer algún mayor valor.

Aduce que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, para efectos del seguro social obligatorio, asimiló a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del estado, y sociedades de economía mixta a trabajadores particulares, lo que operaba desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946, por tanto, en virtud del régimen de transición y al haber sido afiliada al ISS, a Erenid Candamil Vargas, no le era aplicable la Ley 33 de 1985, ni la Ley 6 de 1945, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto la accionante estuvo afiliada durante el tiempo en el que la entidad financiera fue una sociedad de economía mixta.

Dice que precisamente por lo precedente, el ISS, siguiendo los parámetros del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, reconoció a la demandante la pensión de vejez, mediante resolución del 30 de abril de 2007, por haber cumplido las condiciones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sin embargo, debido a la exégesis errónea de las normas acusadas, el sentenciador plural, dispuso que la pasiva debía pagar la diferencia «por mayor valor entre la improcedente pensión de jubilación reclamada al Banco Popular y la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social».

Para concluir anota que, si de conformidad con el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de sociedades de economía mixta, como eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro obligatorio, se asimilaban a trabajadores del sector privado, no le corresponde a la convocada a juicio sufragar alguna diferencia. VII.

RÉPLICA Expone que la disertación del recurrente, va en contra de lo adoctrinado por esta Corporación y por la Corte Constitucional, por cuanto la accionante sí tenía un derecho consolidado, toda vez, que cumplió el tiempo de servicios antes de la privatización de la entidad, es decir, los 20 años exigidos por la Ley 33 de 1985, por ende, la pensión debía compartirse con la que reconociera el ISS.

VIII. CONSIDERACIONES De los planteamientos del cargo, se deduce que son dos los puntos a dilucidar: en primer lugar, si como lo dice el recurrente, la demandante no tenía derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, por cuanto cumplió los 55 años cuando la entidad tenía naturaleza privada; y en segundo término, si por haber sido afilada al ISS, la pasiva había sido subrogada de cualquier obligación pensional, por cuanto la entidad de seguridad social reconoció la pensión siguiendo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.

Para la solución del cargo, se debe resaltar que, la llamada a juicio no discute, por el contrario se colige que acepta, que Erenid Candamil Vargas, prestó sus servicios al Banco Popular SA., durante más de 20 años, en calidad de trabajadora oficial, sin embargo, centra su argumento, en que por haber cumplido los 55 años el 16 de enero de 2007, cuando la entidad financiera había sido privatizada, no le era aplicable la Ley 33 de 1985, y que debido a la afiliación al ISS, la empleadora estaba relevada de reconocer la prestación reclamada con sustento en la normatividad antes citada.

Frente a los dos planteamientos del embate, de manera amplia, la jurisprudencia de esta Corporación, ha adoctrinado, al decidir causas promovidas contra la misma encartada, que una vez los trabajadores cumplen al menos 20 años de servicios en calidad de servidores públicos, la privatización de la entidad no afecta el derecho pensional, así la edad requerida se cumpla con posterioridad a la mutación de naturaleza jurídica de la entidad financiera.

Así mismo, esta Sala de Casación, recientemente al decidir situación similar, en la que el Banco Popular actuaba como demandado, explicó que «la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social».

(CSJ SL2223-2020). Sobre la temática en discusión, también es del caso citar lo analizado en sentencia CSJ SL3801-2018, que al dirimir un litigio de similares contornos al que se estudia, en sus pasajes pertinentes enseñó: En el mismo orden, resulta procedente advertir, que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017. (Resalta la Sala) Es así como, la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como lo ha precisado esta Corporación, dicha mutación no comporta la entidad suficiente a fin de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencias CSJ CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

En las condiciones anteriores, es de acotar que si bien el actor prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años, tal circunstancia permite dirimir la presente controversia bajo los lineamientos de la L.33/1985, con independencia de su afiliación al ISS en el transcurso de la relación. Así las cosas, la circunstancia de que el actor cotizara al I.S.S. para el amparo de los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993, en tanto es el Banco demandado, como último empleador oficial, quien debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, art. 75, pues una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez del ISS, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Conforme a lo expuesto, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que el actor, pese de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Ahora bien, en cuanto al argumento de que es el último empleador oficial el llamado a reconocer la pensión de jubilación y que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por los reglamentos del I.S.S., solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, pueden consultarse las sentencias CSJ SL7657-2017, CSJ 7662-2017, CSJ 7061-2016, CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 oct. 2009, rad. 36908 y 27 en. 2010, rad. 39993.

Cumple recordar, que la anterior posición no es insular, sino que ha sido reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL2223-2020, CSJ SL5340-2019 y CSJ SL2166-2019. De acuerdo con lo descrito, en el sub examine, al haber cumplido Erenid Candamil Vargas, 20 años de servicio en calidad de trabajadora oficial, acertó el sentenciador plural al considerar que sí le asistía derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, sin que el cumplimiento de la edad con posterioridad al cambio de naturaleza jurídica de la entidad financiera, sea argumento plausible para cercenar el derecho pensional, pues lo preponderante es el cumplimiento del tiempo de servicios como trabajadora oficial.

Así mismo, siguiendo las enseñanzas de la línea jurisprudencial mencionada, tampoco la afiliación al ISS, releva a la llamada a juicio del reconocimiento de la pensión de jubilación demandada, toda vez, que en los términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, le corresponde al Banco Popular SA., como último empleador oficial, como lo adoctrinó la aludida sentencia SL2223-2020.

En consecuencia, el ad quem, no incurrió en la exégesis errónea de los preceptos que enlista en la proposición jurídica. De lo que viene de estudiarse, el cargo no sale avante. Las costas en casación estarán a cargo del Banco Popular SA., y a favor de la demandante, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000. Liquídense de conformidad con el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de diciembre de 2013, en el proceso adelantado por ERENID CANDAMIL VARGAS en contra del BANCO POPULAR SA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00