CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47062 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3919-2018 Radicación n.° 47062 Acta 31 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora MÓNICA BERMÚDEZ ARROYAVE en nombre propio y ANDREA PELÁEZ BERMÚDEZ (menor representada por su madre Mónica Bermúdez), contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2010 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por ellas y la menor DEISY CAROLINA PELÁEZ SUÁREZ (interviniente ad excludéndum representada por su madre), contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., hoy COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. La Sala acepta el impedimento presentado por el doctor Omar de Jesús Restrepo Ochoa (f.° 53).

I.

ANTECEDENTES Mónica Bermúdez Arroyave, en condición de cónyuge, y Andrea Peláez Bermúdez, en calidad de hija, demandaron a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., hoy Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, y en adelante Colfondos S.A., para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Félix Antonio Peláez Cano, a partir del 17 de enero de 2005, en proporción de un 50% para la cónyuge y el 50% restante, para Andrea Peláez Bermúdez y Deisy Carolina Peláez Suárez (también hija del causante), debidamente indexada; más la suma de $2.175.000,00 por concepto de gastos funerarios.

Las demandantes fundamentaron sus pretensiones, en que el señor Félix Antonio Peláez Cano se encontraba afiliado a Colfondos S.A., para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que contrajo matrimonio con Mónica Bermúdez, con quien procreó a la menor Andrea Peláez Bermúdez; que Deisy Carolina Peláez Suárez es hija del causante y de la señora Mónica Suárez; que el de cujus falleció el 17 de enero de 2005; que reclamaron la pensión de sobrevivientes el 14 de marzo de 2005, y ésta fue negada mediante comunicado DCI-P-E-2583-03, del 5 de abril de 2005, porque, el señor Peláez no cotizó 50 semanas antes de fallecer; que la demandada no tuvo en cuenta que en toda su vida laboral el causante aportó más de 300 semanas, o 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento; que el de cujus cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte entre 1987 y 1995, en forma interrumpida, 303 semanas ante el Instituto de Seguros Sociales y; que allegaron las facturas de los gastos funerarios por valor total de $2.175.000,00.

Colfondos S.A., se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la vinculación del causante a ese fondo de pensiones, desde el 10 de junio de 2004, la fecha de su fallecimiento, el matrimonio con la señora Mónica Bermúdez Arroyave y la paternidad de Andrea Peláez Bermúdez y Deisy Carolina Peláez Suárez. Señaló también, que el señor Félix Peláez no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que rechazó la solicitud de la pensión de sobrevivientes y, no admitió que las accionantes le hubieren aportado facturas para reclamar los gastos fúnebres.

Propuso excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción y, buena fe. Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., empresa que, notificada personalmente, se opuso a las pretensiones de la demanda principal por improcedentes e infundadas. Respecto de los hechos del libelo inicial, se refirió a ellos en similares términos a los expuestos por la demandada principal y, coadyuvó las excepciones de mérito propuestas por la demandada Colfondos S.A. Sobre el llamamiento en garantía, dijo que no encuentra claridad con lo que se pretendió al respecto, pero, que acepta como cierta la existencia del contrato de seguro en el que se fundamentó dicho llamamiento en garantía, dejando en claro que cualquier obligación de reintegro a favor de la llamante, está limitada por las condiciones generales del contrato.

Propuso la excepción que denominó limitación de la eventual obligación de reembolso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante sentencia del 3 de abril de 2009, absolvió a la sociedad demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Confirmó el Tribunal Superior de Medellín, Sala cuarta de Decisión Laboral de Descongestión, el 30 de abril de 2010, la sentencia de primer grado apelada por las demandantes.

El Tribunal, para resolver la alzada impetrada sostuvo que la parte activa, en su apelación, centró la discusión en la aplicación de los principios de progresividad y condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, «[…] por haber reunido el causante el número de semanas de que habla la norma anterior a la vigente en el momento del fallecimiento, dado que esa fue la única razón para negar el derecho pensional», y al abordar el caso concreto, estableció que la norma aplicable al mismo, eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, «[…] con las reformas introducidas por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003».

Al referirse a la condición más beneficiosa, dijo el ad quem: «Pretende la demanda que se dé aplicación a la norma existente antes de la Ley 100 de 1993, es decir, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en ejercicio de los principios constitucionales de progresividad y de la condición más beneficiosa», para seguidamente concluir, con apego a la sentencia proferida por esta Corporación CSJ SL rad. 36529, feb. 9 de 2010, que: Analizada la historia laboral aportada por el actor encontramos que entre el día que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado en pensiones, es decir, abril 1º de 1994 y la misma fecha de 1991, el señor FÉLIX ANTONIO PELÁEZ CANO no tenía cotizadas las 150 semanas como tampoco las 300 en cualquier tiempo, pero siempre antes de abril 1º de 1994 y cualquier tiempo hacía atrás. Entre la primera cotización el 13 de noviembre de 1987 hasta el 1º de abril de 1994 no hubo las 300 semanas que exige la norma y en cuanto a las 150 semanas en los últimos tres años, contados, como ya se dijo, desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, sólo alcanzó a cotizar 143.73 semanas, es decir, no cumplió los requisitos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revocar el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda.

Formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Las recurrentes denunciaron, por la vía directa, la infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 ibidem y 8 de la ley 4ª de 1976; y la aplicación indebida de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Desarrollaron el cargo, argumentando que el Tribunal sostuvo, que el fallecido no cumplió con la fidelidad al Sistema y que, en este caso, no operó el principio de la condición más beneficiosa. Enseguida, sostuvieron que la seguridad social es un derecho superior y que el principio de la progresividad implica que toda reforma constituye un avance cualitativo de la base normativa de los beneficios pensionales, para que se cumpla el principio de la universalidad trazado por el constituyente y el legislador, derecho que, señalaron, es irrenunciable.

Más adelante indicaron, que la Ley 797 de 2003 es regresiva frente a la Ley 100 de 1993, por lo tanto, es inaplicable, y fue allí donde estribó el error del Tribunal al aplicar indebidamente la mencionada Ley 797. Se refirieron a la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681, para concluir que, que el causante cumplía a cabalidad con los requisitos instituidos en la Ley 100 de 1993.

También hicieron alusión a la posibilidad que concurran los intereses moratorios con la indexación. VII. RÉPLICA La sociedad opositora adujo que el argumento principal de las recurrentes, estribó en que: «[ ] la sentencia del Tribunal es equivocada en la medida en que concluyó que “en este caso no operaba el principio de la condición más beneficiosa, dado que el caso está gobernado por la Ley 797 de 2003”», lo que, continuó, consideraron es «[ ] regresiva confrontada con las regulaciones que en el tema de la pensión de sobrevivientes traía la Ley 100 de 1993 y por lo tanto inaplicable al presente caso», para significar, seguidamente, que ese razonamiento no corresponde al argumento plasmado en el fallo, ya que el ad quem, no mencionó que operara el mencionado principio, sino, que plasmó que el señor Peláez Cano no cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, razón por la cual, no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Resaltó que no le asiste razón al cargo porque el deceso del de cujus acaeció el 17 de enero de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, y la censura, ya no pretende la pensión a la luz del Acuerdo 049 de 1990, sino, de la ley 100 de 1993, lo que contraria la enseñanza que vertió la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 35120, que precisamente niega el fundamento de sus pretensiones.

Con base en ello, concluyó la oposición que el señor Félix Antonio Peláez no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte. VIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero escogido por las recurrentes para controvertir la sentencia impugnada –vía directa–, dable es señalar que está probado dentro del presente proceso y se encuentra por fuera de toda discusión, que: (i) el señor Félix Antonio Peláez estaba afiliado y se encontraba cotizando al Fondo de Pensiones Horizontes S.A., el día de su fallecimiento –17 de enero de 2005–;

(ii) que contaba con 27,28 semanas cotizadas al momento de su muerte (desde el 8 de junio de 2004 hasta el 17 de febrero de 2005, f.° 44) y; (iii) que las demandantes Mónica Bermúdez Arroyave, Andrea Peláez Bermúdez y Deisy Carolina Peláez Suárez, son sus beneficiarias. Determinado lo anterior, se impone señalar que la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes, por regla general, es la vigente al momento del deceso del afiliado, criterio adoptado y sostenido por esta Corporación, entre otras, en las sentencias, CSJ SL12953-2017 que reiteró lo dispuesto en la decisión CSJ SL7358-2014 en la que adoctrinó: Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras) En el sub lite, atendiendo que el señor Félix Antonio Peláez falleció el 17 de febrero de 2005, fuerza decir, que la normatividad aplicable en principio era la Ley 797 de 2003. Ahora bien, dado que la censura propende por la aplicación de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ello llevará a la Corte a recordar que este principio se resume, como ya lo precisó en la sentencia CSJ SL4650- 2017, a que: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagra la ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Entonces, como la condición más beneficiosa permite, como excepción, ir a la legislación anterior que ya no está vigente –ultractividad–, en virtud de un tránsito legislativo, para el caso de la L. 797/03 –recuérdese que el causante falleció en vigencia de esta norma–, a la Ley 100 de 1993 (disposición inmediatamente anterior) y, ante la ausencia de un régimen de transición, en aras de proteger unas expectativas legítimas y acentuar la confianza, también legítima, de los destinatarios del precepto legal.

La pregunta es: ¿Cuánto tiempo se puede permanecer en ese tránsito legislativo o zona de paso? En el presente evento –de Ley 797 a la Ley 100–, no es otro que el de 3 años, que fue el lapso establecido en la primera para que los afiliados al Sistema General de Pensiones, sumen 50 semanas de cotización que les permita a los beneficiarios acceder a la prestación correspondiente (CSJ SL12953-2017).

Además, la Corte en la sentencia CSJ SL4650-2017, definió las reglas y presupuestos para aplicar dicho principio concluyendo que: [ ] Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Ya bajando al caso concreto, observa la Sala que las recurrentes tienen razón al reclamar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ya que el causante falleció el 15 de febrero de 2005 y la Ley 797 de 2003 cobró vigor el 29 de enero de ese mismo año, por consiguiente, el tránsito normativo o zona de paso de la Ley 100 de 1993 a la mencionada Ley 797, discurrió hasta el 29 de enero de 2006, conforme quedó explicado en precedencia, y si bien el Tribunal no se equivocó al sostener su decisión en la jurisprudencia vigente para la época en que pronunció la sentencia recurrida.

Así mismo, el causante se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, y acumuló más de las 26 semanas requeridas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, aplicable a la litis, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Sin costas en el recurso de casación debido a la prosperidad del recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Conviene precisar que en instancia se recogen las consideraciones ya expuestas, por ende, preciso es recordar que está demostrado, que: (i) el señor Félix Antonio Peláez estaba afiliado y se encontraba cotizando al Fondo de Pensiones Colfondos S.A., el día de su fallecimiento –17 de enero de 2005–;

(ii) que contaba con 27,28 semanas cotizadas al momento de su muerte (desde el 8 de junio de 2004 hasta el 17 de febrero de 2005, f.° 44) y; (iii) que las demandantes Mónica Bermúdez Arroyave, Andrea Peláez Bermúdez y Deisy Carolina Peláez Suárez, son sus beneficiarias. Dicho lo anterior, resulta certera la crítica que impetran las demandantes en su recurso de apelación (f.° 177 y 178), cuando dicen que «al momento de producirse un hecho de un cotizante o afiliado y hubiese dejado los requisitos causados de acuerdo a otra norma anterior a la de producirse el hecho de acuerdo al principio de progresividad, conceder el derecho a los beneficiarios», afirmación que, se corresponde con la realidad probatoria vertida en el sub examine, pues, está visto, que el señor Félix Antonio Peláez cotizó más de 26 semanas al Fondo de Pensiones demandado en el año anterior a su fallecimiento, conforme lo ordena el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que, en lo que le interesa al caso, es del siguiente tenor:

ARTÍCULO  46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; [ ] También es pertinente significar que las demandantes, como ya se dijo, demostraron sin contrariedad alguna, que son las beneficiarias de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del de cujus Félix Antonio Peláez, por consiguiente, deberá resolverse en favor de las demandantes el reconocimiento de la mentada prestación desde el 17 de febrero de 2005, ya que, frente a ellas no operó la prescripción propuesta por la pasiva, pues, la demanda se presentó el 24 de mayo de 2005 (f.° 5), es decir, dentro del plazo consagrado en los artículos 488 y 151 del Código Sustantivo del Trabajo y Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, respectivamente.

El reconocimiento a la prestación reclamada, será en proporción del 50% para la cónyuge supérstite y la diferencia, o sea, el otro 50%, para las menores Andrea Peláez Bermúdez y Deisy Carolina Peláez Suárez. Para establecer el monto inicial de la pensión de sobrevivientes y el reparto proporcional de la misma, esta Corporación dispondrá remitir las piezas procesales pertinentes al Liquidador de la Corte Suprema de Justicia, con la finalidad de obtener dicho valor.

Finalmente, en el presente asunto resulta improcedente la condena por intereses moratorios, puesto que la pensión se concede con fundamento en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. En este sentido se ha pronunciado esta Corporación, entre otras, en la reciente sentencia CSJ SL1547-2018 en la cual se dijo: En casos como el presente, en el que se concede la pensión de sobrevivientes en razón de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que es de origen jurisprudencial, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que la actuación de la entidad estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente para el momento en que se surtió la reclamación por parte de la actora.

En efecto, esta Sala a través de fallo CSJ SL787-2013, adoctrinó que no habría imposición de intereses moratorios cuando «las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley».

Así las cosas, en el presente caso resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del yerro. Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se accederá a lo pretendido por las demandantes. Las costas en primera y en segunda instancia estarán a cargo de la demandada, las que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, de conformidad con lo previsto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MÓNICA BERMÚDEZ ARROYAVE y ANDREA PELÁEZ BERMÚDEZ (menor representada por su madre Mónica Bermúdez) y DEISY CAROLINA PELÁEZ SUÁREZ (interviniente ad excludéndum representada por su madre MÓNICA MARÍA SUÁREZ ), contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., hoy COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de Instancia RESUELVE:

PRIMERO: Para mejor proveer en cuanto al monto de la pensión y la proporción que les corresponde a las demandantes, se ordena remitir las piezas procesales respectivas al liquidador de la Corte Suprema de Justicia, para que realice las ecuaciones de rigor para lo que corresponda.

SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., hoy COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, en costas de primera y segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Impedido GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00