CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3917-2022 Radicación n.° 93614 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR ISABEL VEGA ZAFRANE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Flor Isabel Vega Zafrane llamó a juicio a Porvenir S. A., Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) fue nulo o, en subsidio, ineficaz, por el incumplimiento de los deberes de información. Pidió que, en consecuencia, se ordenara a la primera AFP privada devolver a la administradora del régimen de prima media (RPMPD), la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y a esta actualizar su historia laboral; que se concediera lo que se probara, más las costas.

Narró que nació el 22 de septiembre de 1966; que se afilió al entonces ISS a partir del 2 de agosto de 1989, cotizando 230 semanas para pensión; que en abril de 1995 se afilió a Protección S. A.; que dicha entidad no le informó acerca de la naturaleza del régimen de capitalización, las implicaciones y desventajas de su traslado, ni los escenarios comparativos de la prestación teniendo en cuenta su historia laboral e ingreso base de cotización; que tampoco le indicó acerca de las ventajas del RPMPD.

Expuso que, en febrero de 2002, se trasladó a Porvenir S. A., entidad que no le advirtió sobre la posibilidad de retorno al ISS y el término máximo para hacerlo; que mientras permaneció en el sistema de aseguramiento privado no recibió información completa ni comprensible sobre las Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 3 alternativas prestacionales, lo que generó un engaño en el acto de traslado; que solicitó ante las diferentes administradoras la nulidad de su vinculación al RAIS y la posibilidad de reactivación en el RPMPD, pero le fue negada (f.° 3 a 31, cuaderno del juzgado).

Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación a cada uno de los regímenes que administran y las reclamaciones elevadas por la accionante, tendientes a regresar al RPMPD. Plantearon que no les constaban las circunstancias en las que directamente no hubieran participado y que no era cierta la carencia de ilustración de la reclamante para el momento de su traslado, porque se le ofreció la que exigía la ley para la época en que ello ocurrió, lo cual fue verificado con el cumplimiento de las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, al signar el formulario de afiliación libre y voluntaria.

Manifestaron que informaron a la asegurada acerca de las características del RAIS, las condiciones para financiar la pensión y la exigencia de un capital que permitiera contar con una superior al 110 % del salario mínimo para acceder al derecho anticipadamente, sin que pudiese hablarse de ventajas o desventajas entre regímenes pensionales, pues cada uno cuenta con prestaciones diferentes y excluyentes.

Denotaron que no era admisible el reclamo de la petente, pues no era beneficiaria del régimen de transición, Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 4 ni sufrió perjuicio con el acto de traslado, por lo que tampoco era aplicable el precedente de la Corte; que la validez del traslado debía analizarse según los presupuestos del deber de información vigente para la fecha en que ocurrió y que el error de derecho no vicia el consentimiento.

Añadieron que tampoco es admisible el retorno a Colpensiones, porque el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no lo permite cuando la vinculada está a menos de 10 años de adquirir la edad pensional, so pena de descapitalización del RPMPD, conforme lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia CCC C1024-2004. Adicionalmente, formularon las siguientes excepciones de mérito: i) Protección S. A.: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones, innominada o genérica (f.° 122 a 132, ibidem). ii) Colpensiones: inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, innominada o genérica (f.° 156 a 166, ib). iii) Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 200 Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 5 a 206, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la señora FLOR ISABEL VEGA ZAFRANE al régimen de ahorro individual el 24 de abril de 1995 y fecha de efectividad a partir del 1° de mayo de 1.995, por intermedio de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S. A., a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción de gastos de administración y de traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora FLOR ISABEL VEGA ZAFRANE.

Para ello se le concede el término de un (1) mes.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES lo descontado de la cuenta de ahorro individual de la actora por concepto de gastos de administración y de traslado Para ello se concede el término de un (1) mes.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por PROTECCIÓN y COLPENSIONES.

SEXTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. […]

SÉPTIMO: CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR […] (acta f.° 281, en relación con CD f.° 280, ibidem). Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2020, al decidir el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 7 modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sostenimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos ««entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de octubre del año 1996, fecha del traslado a Protección S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Protección S. A., respecto de la ineficacia de la afiliación que realizó la actora al RAIS en el año 1995 y lo relacionado con la devolución de los Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 8 gastos de administración, así como aquellas impuestas a PORVENIR S. A., frente al traslado de todos los «aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción de gastos de administración», y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas […]. Dijo que el acto jurídico de afiliación al sistema general de pensiones nace de la ley, que impone la elección libre del régimen que vaya a atender la forma en que se financian las prestaciones que de él se derivan; que esa decisión debe ser, por ende, voluntaria; que, adicionalmente, se somete a los cambios que introduzcan las nuevas leyes, por lo que no es un acto bilateral.

Explicó, que en la escogencia en comento, lo que se define «es la forma como se acumularán los recursos para la financiación de la prestación»; que, en efecto, mientras en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se cubre la pensión con el capital acumulado en la cuenta individual del afiliado, en el de prima media con prestación definida, tal responsabilidad proviene de un fondo común de naturaleza pública, a partir de un modelo simple de reparto; que en ese sentido se consideró en las sentencias CC C086-2002 y CC C083-2019.

Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 9 Adujo que, desde el nacimiento de ambos subsistemas, se ha establecido que no existe posibilidad alguna, de «[…] dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional», porque aquellos ofrecen beneficios diferentes, sin que se pueda calificar como mejores o superiores; que por ese motivo coexisten, aunque son excluyentes, compitiendo entre sí por la captación de afiliados, según se dijo en las sentencias CC C956-2001 y CC C082-2002.

Expuso que el traslado entre regímenes no solo impacta al afiliado, sino también a cada uno, porque para el RPMPD implica unas cotizaciones menos al fondo común y en el RAIS una alteración en las posibilidades de obtener mejores rendimientos; que, por esas razones, conforme se anotó en la sentencia CC C1024-2004, la Ley 797 de 2003, estabilizó el número de afiliados en un tiempo prudente, previo a la fecha de causación de la pensión. Coligió que, en consecuencia, la afiliación es un acto de adhesión, unilateral; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional, para ese momento, no es posible; que los afiliados no ostentan un derecho a obtener la pensión en cuantía determinada y que, «[…] las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional».

Señaló que la jurisprudencia de la Sala, ha adoctrinado que el incumplimiento del deber de información, imposibilita la libertad de elección de régimen; que según se explicó en la Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 10 sentencia CSJ SL1452-2019, esa obligación ha sido modificada, volviéndose cada vez más puntual y rigurosa; que ello se explica en que, «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primero diez años de desarrollos legales y económicos […]» y, otra muy diferente, después de veinte años, cuando el afiliado ya ha cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital, porque para este instante, las variables que no eran determinables, ya lo son y, por ende, permiten determinar el monto de la pensión. Puntualizó, tras memorar el literal b) del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que no era posible acudir al segundo de los compendios, porque para la época de su expedición no existían las AFP, lo que significa que no podría regular el deber de información pensional, de la forma en que lo había considerado la Corte, refiriendo en perspectiva de ese precepto, que esa ilustración debía ser con referencias claras y precisas sobre las ventajas de cada régimen, porque ni si quiera existía el sistema de seguridad social, en la forma que está concebido.

Expuso que la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 ib, es una sanción; que, por tanto, conforme a lo ilustrado en la sentencia CC C412-2015, en acatamiento del debido proceso, debían aplicarse las garantías del artículo 29 de la CP y, en especial, los principios de legalidad y tipicidad; que lo dicho significaba que procedía, previa declaración de la vulneración del derecho de libre elección, por parte del Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 11 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque por virtud de la inescindibilidad de la norma, no era posible fraccionarla.

Aseveró que el Decreto 720 de 1994, determinaba de forma específica, la responsabilidad de los perjuicios causados a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de las AFP; que, con base en ellos, no era posible trasladar ese compromiso de reparación a Colpensiones, quien no intervino en la decisión del afiliado. Razonó, de acuerdo con los artículos 4° y 288 de la Ley 100 de 1993, así como de lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL1689-2019, que «las discusiones sobre la eficacia de afiliación a un régimen pensional, encuentran solución integral en [aquel compendio] y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución»; que, no obstante, la Sala ha tomado el artículo 1746 del CC, para establecer las consecuencias de la ineficacia. Connotó que ese raciocinio pasa por alto, según la decisión CC C345-2007, que esa forma de reparación del agravio, opera frente a las nulidades absoluta y relativa del Código Civil o de pleno derecho, si se trata de actos de comercio del artículo 897 del Código de Comercio; que, en efecto, como la última no hace alusión a la manera en la que se retrotraen los efectos del acto, resultaba procedente aplicar las normas civiles, al tenor de lo mandado en el artículo 822 del CCo y de la sentencia CSJ SC3201-2018.

Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 12 Planteó que, sin embargo: Los supuestos de hecho de jurisprudencia nada tienen que ver, con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que plantea vincula comerciantes y actos de comercio, se discute una situación de carácter contractual y, los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican en asuntos mercantiles, pero porque así lo dispone una norma que dentro del mismo código de comercio remite a tal ordenamiento.

A diferencia de lo que ocurre con el artículo 897 del Código de Comercio, que deja vacío el efecto de la ineficacia, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora: El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacerse una nueva.

Reiteró, en relación con el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994, que mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita del derecho a elegir del pensionado, ninguna consecuencia puede trasladársele; que, por las particularidades del caso colombiano, la coexistencia de sistemas llevó a la desfinanciación y agravamiento de la situación de sostenibilidad financiera, como se deduce de la sentencia CC C083-2019.

Argumentó que las pruebas practicadas «[…] dan sustento fáctico a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha [de] afiliación […] y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado»; que así se seguía de: i) el formulario de afiliación a Protección S. A. del 24 de abril de 1995 (f.° 261, ib) y a Porvenir S. A. el 21 de enero de 2002 (f.° 85, ibidem) y, ii) el interrogatorio de parte absuelto por la actora, en el que informó que recibió una asesoría de 10 minutos en la que se le hizo una presentación Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 13 del fondo privado y los beneficios de pensionarse a cualquier tiempo, la cual era heredable y en un monto superior al RPMPD, sin intervención de Colpensiones.

Recabó que esos medios de convicción enseñan la época de la vinculación al RAIS (1995), la intención de traslado en 2018 (f.° 65 a 83, ib) y «[…] la ausencia de […] perjuicios a cargo de PROTECCIÓN S. A. y PORVENIR S. A., además de establecerse que COLPENSIONES, no participó ni patrocinó su traslado, ni intervino en el acto […]»; que, por las razones expuestas, declararía la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 ibidem (f.° 313 a 337, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Porvenir S. A., los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 14 proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164, 167 y 205 del CGP. Afirma que el juez de la apelación incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección. 2.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso. 3. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 15 integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. 4.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo. 5. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales y administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes. 6.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes. 7.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa. 8. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores. 9.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley. 10. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que Colpensiones y la AFP PROTECCIÓN S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensiónales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. 11.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 16 la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último. 12. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. 13.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994. 14. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. 15.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de abril de 1995, fecha del traslado a PORVENIR S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. 16.

Considerar sin ser del caso, que del interrogatorio de parte, absuelto por la señora FLOR ISABEL VEGA ZAFRANE, no se pudo evidenciar intervención alguna de Colpensiones. 17.Considerar sin ser del caso, que adicionalmente, el traslado se efectuó en el año 1995 y solo hasta el 2018, la actora se interesó por su situación pensional (folio 65-83), lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las súplicas de traslado o retorno al RPM desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema. 18.

Considerar, en contra de la evidencia, que de las pruebas citadas se establece la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de la AFP PORVENIR S. A. y PROTECCIÓN. 19. Considerar sin corresponder a la petición, que Colpensiones, no participó en al acto de afiliación al RAIS, porque ni patrocino su traslado, ni intervino en el acto de afiliación. 20.

Considerar, en contra de la evidencia, que la expresión de voluntad que hizo FLOR ISABEL VEGA ZAFRANE en el año 1995, se hizo cumpliendo todos los requisitos. Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 17 21. Considerar sin ser verídico, que, en la medida en que el afiliado es quien tiene la opción de escoger su régimen pensional; mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puede aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministro, ni era la obligada a suministrarla en el año 1995, en que la afiliada tomo su decisión. 22.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con lo que manifestó la demandante en su interrogatorio de parte cuando confirmó haber recibido una charla con relación a su traslado, se cumple el deber de información. 23. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en el caso de la demandante no se observan perjuicios cuando el accionante decidió su traslado en el año 1995 por tal razón la ineficacia del traslado no puede predicarse. 24.

No dar por demostrado, estándolo, la existencia de perjuicio irremediable. 25. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por la demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 26. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 27.

No dar por demostrado estándolo que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. 28. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó la señora FLOR ISABEL VEGA ZAFRANE en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 29.

No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. 30. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 18 suscribió la señora FLOR ISABEL VEGA ZAFRANE, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante.

Refiere que el sentenciador de la apelación arribó a esos equívocos por: La indebida apreciación del libelo demandatorio visible a folios 3 a 31; de la contestación de la demanda por parte de COLPENSIONES de folio 156 a 166; contestación de la demanda por parte de PORVENIR de folios 200 a 206; contestación de la demanda por parte de PROTECCIÓN de folios 122 a 132; el formulario de afiliación a folio 261; historial de vinculaciones siafp a folio 281; historia laboral de Colpensiones a folio 181 al 183; y por falta de valoración del interrogatorio de parte del representante legal rendido en audiencia del día 13 de febrero del año 2020 gravada en medio magnetofónico y arrimada al expediente en CD, de folio 281.

Argumenta que del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de «Porvenir», fluyen todas las equivocaciones fácticas del colegiado, porque declaró que la administradora no estudió o analizó su situación particular, motivo por el cual, no pudo hacerle conocer los beneficios, ni los efectos, que en su condición especial acarreaban el cambio.

Plantea que no existe evidencia de que la primera AFP haya [trasmitido información sobre] beneficios, inconvenientes, prerrogativas del régimen pensional que mutaba, ni al que llegaba, no cumpliendo con sus deberes legales, deberes que no solo deben cumplir para con algunos afiliados, sino es un derecho de todo futuro afiliado a ser informado de las consecuencias positivas y negativas que trae su decisión de trasladarse de régimen, esto, no es exclusivo de solo aquellos beneficiarios del régimen de transición, sino que por el contrario es un deber que tienen todas las Administradoras para con todos sus futuros afiliados como lo ha enseñado la Honorable Corte.

Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 19 Señala que la aseguradora privada consideró suficiente la suscripción del formulario de afiliación para validar la migración, a tal punto que se reconoció que no se supo sobre información adicional a la allí plasmada y que no contaban con documentos en los que constaran la asesoría suministrada. Explica que de esa prueba también surge que los únicos beneficiados con su traslado fueron Protección S. A. y Porvenir S. A., toda vez que «[…] sí analizaron para la fecha de la afiliación […], el salario que devengaba y el bono pensional proveniente del seguro social, así lo enseña la historia laboral y de allí su mala contemplación».

Expone que, se apreció con equivocación su interrogatorio de parte, pues dio cuenta de las circunstancias en que se llevó su migración, las cuales son ajenas al deber de información por parte de las entidades del sistema; que, La decisión del Tribunal desconoce, al construirse con aplicación indebida de la ley, en forma indirecta, la progresividad del derecho pensional y su condición irrenunciable, criterios que denotan el carácter perenne e inalienable, de modo que incurrió el sentenciador en los defectos que se predican, indebido proceder que, además, vulnera los fines sociales del Estado y conculca el artículo 5° Superior, significando, entonces, que la decisión del Tribunal privilegió al fondo de pensiones, siendo que debió dejar por establecido que había obrado en contra de la libertad y de la voluntad del afiliado.

Estima que el colegiado consideró que no se demostró un perjuicio a cargo de las demandadas y que Colpensiones no participó en el acto jurídico, dejando de lado las reglas que sobre la materia decantó la Corte, entre otras, en las Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 20 sentencias CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 19447 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, que alude a la responsabilidad profesional de la demandada, que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial, las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas con suma diligencia, prudencia y pericia, así como todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del CC.

Expresa que el juez de la apelación, con profundo error, no reparó en verificar que noticia se le brindó frente a las desventajas del traslado; que no se cumplieron con protocolos de la debida asesoría; que desde la demanda invirtió la carga de la prueba, al plantear el conflicto a partir de negaciones indefinidas y, pese a ello, la accionada no contraprobó; que, ciertamente, no hay elemento alguno que dé cuenta de la orientación sobre las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Agrega que, […] no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en dislate monumental, que al demandante no fue víctima de engaño, siendo que efectivamente esa circunstancia provocó que el consentimiento de la demandante hubiese quedado contaminado, por consiguiente con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto sentimiento libre y voluntario […].

Aclara que, inclusive, sin darle preponderancia a las Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 21 proyecciones pensionales, lo cierto era que para 1995, cuando decidió el cambio, se omitió el ejercicio de asesoría; que, por eso, fueron desacertadas las consideraciones del Tribunal, quien extravió el objeto del conflicto; que desde el gestor denotó la falta de ilustración suficiente, debiéndose tener en cuenta por parte del juzgador, al tenor de lo explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL12136-2010, que «[…] la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario».

Insiste que la decisión que impugna es contraria a las orientaciones de la Sala, puesto que se intenta desconocer la fuerza que implicaba el ejercicio del buen consejo, según el fallo CSJ SL1452-2019; que haber firmado la vinculación al RAIS, puede acreditar el consentimiento informado; que el cumplimiento de las profesionales en la materia, no se limitaba a obtener su signatura o la adhesión a una cláusula genérica, sino a hacerlo después de informarle sobre «las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».

Asevera que […] la contestación a la demanda por parte de PROTECCIÓN, con la que se pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito de demanda, en especial la respuesta a los hechos quedaron desbastadas con lo confesado por el representante legal de la demandada, de modo que la demandante desde el inicio de la demanda, traslado la carga de la prueba a la demandada, por ende, como el escrito de contestación de demanda y las demás pruebas que allí se Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 22 enunciaron se verifica que no existe ningún tipo de documento en el que se hubiese relacionado los datos que tenía que conocer la demandante para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una decisión por su propia cuenta y riesgo, esto es, un acto que no fuera oscuro, con el fin de que la decisión de la demandante fuese lo suficientemente informada para que se hubiera podido considerar libre de todo vicio(demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa por, interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida del 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97, ibidem; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con el 164,167 y 205 del CGP y el 10° del Decreto 720 de 1994.

Sostiene que el juez de la apelación se equivocó al considerar que la línea jurisprudencial sobre la ineficacia, se construyó para personas que acreditaban una expectativa legítima o contar con un derecho consolidado, para la época de la migración, porque tal conclusión no se infiere de las sentencias de la Corte, en las que se hace referencia a los deberes de las AFP.

Expone que es una obligación propia de los fondos administradores de las pensiones, notificar toda la información que requiere un afiliado del RPMPD, cuando se le invita a mudarse al RAIS, con el único propósito de que la Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 23 decisión tenga la condición de libre y voluntaria (demanda de casación, ib). VIII.

CARGO TERCERO Plantea que el Tribunal vulneró la ley por la senda de puro derecho, por interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, «trasgresión que provocó la aplicación indebida» de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS en relación con los artículos 164, 167 y 205 del CGP y el 10° del Decreto 720 de 1994.

Explica que el uso indebido de la regulación civil provocó el desatino jurídico planteado, puesto que la determinación sobre la validez o eficacia de la decisión de traslado a otro régimen, debe analizarse en perspectiva de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; que, de tal modo, lo que se debe verificar es si para obtener su vinculación al RAIS se le ofreció una información cierta, real, veraz, sin ningún tipo de sesgo.

Destaca que, […] si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 24 comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en desacierto, de modo que ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información, privó a la demandante de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó sorprendentemente al deber de asesoría, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios que podría aprovechar la demandante o habría avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.

Reitera que el gestor contenía una negación indefinía, según la cual nunca se le informó sobre las implicaciones y desventajas del traslado, tampoco respecto de la posibilidad de retracto y que lo único que supo es que, presuntamente, el RAIS era más conveniente; que, por consiguiente, le correspondía a la demandada, sin que hubiera asumido esa carga, «verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desanimar».

Argumenta que no es atinada la decisión de la segunda instancia, al no tener en cuenta que el problema que se puso en su consideración, estaba relacionado con la falta de ilustración suficiente en la decisión de traslado; que, inclusive, pasó por alto las enseñanzas de la jurisprudencia, sobre «[…] la dinámica de la carga de la prueba, es decir, que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si […] fue un acto debidamente informado» (demanda de casación, ibidem).

Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. RÉPLICA Colpensiones asevera que el Tribunal no incurrió en error alguno, puesto que la información exigida para la fecha de migración, abril de 1995, era mínima, habiéndose acreditado el cumplimiento de ese deber por parte de las AFP, según lo previsto en la «Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993, y los Decretos 692 y 1161 de 1994»; que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición, ni sufrió perjuicio alguno con su decisión de migración, por lo que no resulta admisible que demande ese acto luego de trascurridos veinte años desde su suscripción. Dice que la responsabilidad de las entidades del sistema no es objetiva; que la seguridad social se rige por el principio de sostenibilidad financiera, el cual se vería trasgredido con la postura de la censura, quien debía someterse a las limitantes para el retorno al régimen de reparto simple, según el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CC C086-2016 (oposición Colpensiones, ibidem).

Porvenir S. A. aduce que se probó que el traslado de la impugnante fue libre y voluntario, según consta en el formulario de vinculación; que, por tanto, no había lugar a las sanciones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que no podía oponerse a esa decisión por ser exclusiva de la afiliada; que no se demostró el acto de desinformación sobre el cual se soportó la demanda, lo que en todo caso fue extemporáneo, pues se cuestionó luego de trascurridos 23 años.

Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 26 Manifiesta que satisfizo las exigencias legales para llevar a cabo la migración, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que no existe un régimen pensional mejor que otro, pues cada uno tiene características y beneficios particulares; que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, motivo por el cual, la recurrente no podría, al tenor de los artículos 9°, 1502, 1509 y 1741 del CC, endilgar desconocimiento de ella, que es la que contempla las características de ambos regímenes, para acceder a la anulación de su propia decisión. Afirma que, como todo acto de voluntad, el de afiliación al RAIS queda sometido a las normas generales del Código Civil; que, en ese contexto, No es válido, por faltar al derecho e irse contra acto propio, señalar por fuera de los términos y prescripciones dispuestas en las leyes civiles o comunes que gobiernan los actos y declaraciones de voluntad, que dicho acto estuvo viciado de nulidad, bajo el pretexto de que no recibió información completa, clara, suficiente, de las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional, ni que, no se le hicieron proyecciones de una eventual futura pensión, cuando para la fecha inicial de traslado en 1995 le restaban por cumplir poco más de 29 años para alcanzar la edad pensional de 57 años y alcanzar las 1.300 semanas cotizadas exigidas en el RPM.

Expresa que, en todo caso, cualquier interpretación al respecto, debe quedar sometida a la restricción de la movilidad entre regímenes, por lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004; que los deberes de las AFP deben analizarse según el momento de suscripción del acto de traslado; que no se demostró engaño, por lo que la acción no tiene sustento fáctico ni jurídico; que, Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 27 además, no se desvirtuaron los presupuestos de legalidad ni acierto del segundo proveído (oposición Porvenir S. A., ibidem).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagra la ineficacia como una sanción especial, que debe imponer el Ministerio de la Protección Social, no el juez del trabajo y de seguridad social; que, por tanto, siendo aplicable al asunto el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, respecto de la reparación de los perjuicios que se causan, cuando se ha vulnerado el derecho de elección libre y voluntaria del régimen, no podía responsabilizarse a Colpensiones porque: i) Nunca participó de la decisión del afiliado; ii) para la época de la migración de la actora (1995), la obligación de ilustración no era tan concreta y no exigía proyecciones pensionales; iii) no era posible aceptar el regreso de la recurrente al RPMPD sin respeto de los tiempos de permanencia en cada subsistema y, iv) no había lugar a acudir a la normativa civil, específicamente al asunto de la ineficacia, que procede respecto de actos de negocios entre particulares.

La censura cuestiona la legalidad de la segunda decisión, por la senda directa y la indirecta, aduciendo, en ambas, que el juez de la apelación se apartó de la línea jurisprudencial de la Corte y dio por demostrado, sin estarlo, Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 28 que hubo cumplimiento del deber de información por parte de la AFP privada.

Confronta la Sala los fundamentos de la sentencia impugnada con los de la acusación, para advertir que, aun cuando en la formulación de los cargos, i) entremezcla argumentos de diferente naturaleza y, ii) cuestiona el fallo a partir de unas premisas que no fundaron la sentencia1, tales falencias son superables, si se prescinden de las críticas indebidamente introducidas y se realiza el control de legalidad, teniendo en cuenta, exclusivamente, las que controvierte los soportes cardinales de aquella.

Por consiguiente, el conflicto de legalidad se contrae a determinar si el juez de la apelación interpretó con error los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4° del Decreto 663 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10° del Decreto 720 de 1994, al distanciarse, como lo refiere el atacante, de la jurisprudencia de la Sala y considerar que procedía era una reparación de perjuicios, en las que no podía responsabilizarse a Colpensiones.

Para ello, importa recordar que argumentos como los planteados por el Tribunal, ya han sido objeto de control de legalidad recientemente, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL655-2022 y CSJ SL1499-2022. En efecto, en la primera de las citadas, tras memorar el 1 Al referir en el primer ataque, que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, el cumplimiento del suministro de información. Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 29 contenido de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 10° del Decreto 720 de 1994, se puntualizó: i) que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento (CSJ SL12136-2014); ii) que el deber de otorgar esa ilustración corresponde a la administradora pensional (CSJ SL1688-2019); iii) que, […] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado.

Y, iv) que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, «[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley».

Ahora, en perspectiva del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, se exaltó, que en relación con el objeto que regula y su ubicación en la ley, es evidente que trata un asunto distinto de la ineficacia de la afiliación que se genera por la omisión de información, a cargo de la AFP, porque: Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 30 i) ese precepto «reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», sobre la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. ii) dicha norma se encuentra dentro del capítulo que se ocupa de la organización, obligaciones e identificación frente a terceros, por lo que, de ella «[NO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado».

Allende a que, la reclamación de indemnización de los perjuicios, en los asuntos de ineficacia del acto de migración, está concebida en favor de los pensionados, porque frente a ese grupo poblacional, no es posible retrotraer el estado de las cosas, al punto en que se encontraban antes del traslado (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3871-2021). En ese contexto, la Corte concluyó, que incurre en error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores como de las AFP, porque, aunque, sin duda «[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 31 diferentes».

Ahora, en relación con algunas de las consideraciones del juzgador de la alzada para apartarse de la línea jurisprudencial, en la decisión que se comenta se apuntó, que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, porque, […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

De otra parte, en la providencia CSJ SL1499-2022, respecto del argumento del juez de la apelación, según el cual, las AFP no estaban obligadas a brindar la información necesaria, con el mismo nivel de exigencia, que después de 20 años, esto es, cuando ya se han conocido las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital, con apego a las reglas de la CSJ SL1688-2019, la Sala recordó que, [ ] desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 32 una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En ese contexto, concluyó que, no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Adicionalmente, en esa misma oportunidad, se connotó que lo esperado al momento de la migración, «[ ] no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual», en especial, si se tiene en cuenta que las AFP, como expertas en el aseguramiento, con la información del formulario y la historia laboral del afiliado, «cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional».

La Corporación también puntualizó, que no es acertado, Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 33 en perspectiva de pretensiones como las que elevó la recurrente, esto es, la nulidad y/o ineficacia del traslado, centrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que tal consideración, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Y, con referencia en la decisión CSJ SL4262-2021, acentuó que, Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido «el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia» En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones.

En igual forma, precisó que, aunque es cierto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatoria y administrativas del Ministerio del Trabajo y Seguridad social o del Ministerio de Salud, ello no podría excluir la posibilidad de que el juez laboral y de seguridad Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 34 social, en el marco del artículo 2° del CPTSS, modificado por el 8° de la Ley 712 de 2001, tenga la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, «lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información [ ] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia».

Además, en punto del presunto fraccionamiento de la norma, al aplicar las consecuencias de la ineficacia, también se reflexionó, que es el artículo 271 de la Ley 100, ibidem, como se dijo en la sentencia CSJ SL4360-2019, el que contiene esa consecuencia, razón suficiente, para alertar, que contrario a lo considerado por el Tribunal, no se acude al artículo 897 del CCo, porque en el particular, esa institución inclusive, tiene su fuente en el artículo 43 del CST y que, no obstante, por no existir norma expresa que regule sus efectos, ha de acudirse al artículo 1746 del CC.

Finalmente, colige la Corte, en la decisión que se comenta, que son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado, para negar la ineficacia, «pues denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP».

Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge en diáfano, que el juez de la alzada Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 35 se equivocó en la intelección que realizó de las normas enlistadas en la proposición jurídica y que tal desatino le llevó a abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado, porque omitió, [ ] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP.

Por consiguientes se quebrará la segunda decisión. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS de la accionante, porque, con estricta sujeción al precedente de la Corte, correspondía a la AFP demandada demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó. Lo anterior, teniendo en cuenta que sólo allegó el formulario de afiliación y su representante legal aseguró que la entidad no cuenta con documento adicional que pueda informar sobre las circunstancias que rodearon el acto de afiliación. Además, porque no existió confesión de la convocante, en punto de la debida asesoría o información suministrada.

Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 36 Añade que, aunque aquélla no era beneficiaria del régimen de transición, esa circunstancia no impedía la declaratoria de ineficacia reclamada, puesto que no se cumplió con el deber de información; que, por ende, debía dejarse sin efecto el acto de traslado y, por tanto, la reclamante se entendería afiliada al RPMPD.

Finalmente declaró no probada la excepción de prescripción, porque el objeto de la contención estaba íntimamente ligado al derecho a la pensión, que no está sujeto a ese instituto (min. 40´06¨ a 1.02´18¨ del CD de f.° 280, cuaderno n.° 1). Las demandadas apelaron (1.02´26¨ a 1.11´16¨, ibidem), así: Porvenir S. A. argumentando que no existió vicio en el consentimiento de la afiliada y que probó con los formularios de vinculación la debida asesoría, lo que se corrobora con el interrogatorio de parte de la actora, en el que da cuenta de algunos aspectos de la información brindada verbalmente; que esta rubricó tres formularios de afiliación, lo que ratifica su intención de permanencia en el sistema de aseguramiento privado.

Protección S. A. diciendo que no hay lugar a la devolución de los gastos de administración, pues son comisiones pagadas y causadas dentro de su gestión profesional, lo que se evidencia con la obtención de Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 37 rendimientos; que con la declaratoria de ineficacia, las cosas volverían al estado inicial y, por ende, procede únicamente la devolución de los aportes a pensión. Colpensiones arguyendo que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no le es aplicable el precedente de la Corte; que ésta aceptó en su interrogatorio de parte y, así quedó consignado en el formulario de afiliación, que ese acto fue libre y voluntario, por lo que aceptó las condiciones pensionales del RAIS; que el deber de información debe analizarse según la norma vigente a la fecha de su ocurrencia. Por ser comunes algunos de sus disensos, la Sala examinará conjuntamente las alzadas, con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

Para el efecto, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación y las que a continuación se exponen, para confirmar la primera sentencia: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019;

CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 38 institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 39 trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 40 un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 41 […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 42 numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 43 incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 44 CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 45 de la ineficacia es su incumplimiento».

En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en relación con los actos de relacionamiento, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir «cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta», tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que […] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Finalmente, frente a lo tercero, indicó que de la profesión del asegurado no es posible deducir una regla Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 46 excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados. 5.

De lo probado En el material probatorio, no se constata que la vinculación de Vega Zafrane del 24 de abril de 1995, con fecha de efectividad el 1° de junio siguiente a Protección S. A. (f.° 261, cuaderno n.° 1) y el 21 de enero de 2002 a Porvenir S. A. (f.° 85, cuaderno del juzgado), hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, porque, aunque el formulario cuenta con la inscripción de que realizó su elección libre, espontánea y voluntariamente, ello por sí solo no demuestra la ilustración que le concedió, entre otras, sobre las características particulares de cada sub sistema o la forma de consolidar el derecho, en cada uno de ellos.

Además, en la declaración de parte no se advierte confesión alguna, debido a que, si bien es cierto, la demandante aceptó conocer ciertos beneficios del RAIS, como la posibilidad de pensionarse con anticipación a la edad, que el capital acumulado fuera parte de la herencia, también lo es, que insistió que le indicaron que la mesada sería superior al fondo público, sin que le hayan sido explicadas la diferencia entre aquel régimen y el RPMPD, ni los requisitos para acceder a la prestación, en uno u otro subsistema (min Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 47 11´10 a 22´40, Cd f.° 281, ibidem).

Luego, tampoco podría darse por acreditado el cumplimiento del deber que se analiza, con los datos ofrecidos, porque como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de las administradoras pensionales demandadas, esto es, requiriendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. Lo anterior, con la precisión de que ese acto no se sanea por los traslados horizontales que efectuó la reclamante, como se explicó en la sentencia CSJ SL3349-2021, pues, por imperativo legal no surte efectos.

De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 48 social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que la primera juez atinó al tener por ineficaz el traslado realizado a Protección S. A. y, posteriormente a Porvenir S. A. y, de contera, ordenarle a la primera que devolviera los valores de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, bonos pensionales, sin deducción de gastos de administración, así como a la segunda, el ultimo concepto.

Sin embargo, se modificarán el ordinal segundo y tercero, para tomar las decisiones necesarias que permitan, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» y así, se evite el desfinanciamiento del sistema.

Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo «[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima».

Así las cosas, se dispondrá que Porvenir S. A. devuelva Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 49 a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales y sus rendimientos financieros. Así mismo a esa AFP y a Protección S. A., que, con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Costas de segunda instancia a cargo de las demandadas, pues sus apelaciones no salieron avante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 50 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró FLOR ISABEL VEGA ZAFRANE a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020), en cuanto declaró la ineficacia del acto de vinculación de FLOR ISABEL VEGA ZAFRANE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y, posteriormente a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales SEGUNDO y TERCERO, los cuales quedarán así: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los bonos pensionales y sus rendimientos.

Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 51 Así mismo, ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., que devuelvan a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, a cargo de sus propios recursos, lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93614 SCLAJPT-10 V.00 52 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA