República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Duce ideado N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3917-2020 Radicación n.° 55175 Acta 38 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por WILLIAM JOSÉ PÉREZ PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES William José Pérez Pérez llamó 'a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 arios, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993;
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 55175 a pagarle el retroactivo pensional reconocido en la resolución que le otorgó la pensión de vejez y que asciende a la suma de $35.665.909, y, el incremento del 14% sobre su pensión mínima legal por tener su cónyuge a cargo, junto con los intereses moratorios o en subsidio la indexación y, las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones expuso, que: es pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.° 1546 de 21 de febrero de 2007, a partir del 31 de agosto de 2004, con una mesada pensional inicial de $993.358 que se liquidó teniendo en cuenta un total de 1.009 semanas y un IBL de $1.324.477 al que se le aplicó un porcentaje del 75%, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Indicó que no le ha sido pagado por parte de la demandada, el retroactivo pensional que asciende a la suma de $35.665.909 y, que convive de manera permanente e ininterrumpida con Beatriz Romero de Pérez, desde el 24 de mayo de 1969, calenda en la que contrajeron matrimonio católico y, quien ha dependido económicamente, de manera total y absoluta de él. Recordó que el 11 de marzo de 2008 elevó reclamación administrativa ante la demandada, la que a la fecha de presentación del libelo inicial aún no había sido resuelta.
El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 55175 la condición de pensionado del demandante, la fecha de reconocimiento de la prestación, el valor de la primera mesada pensional, el Ingreso Base de Liquidación (IBL), la tasa de reemplazo y, el total de semanas cotizadas.
En su defensa expuso que no adeuda valor alguno al demandante pues le reconoció la pensión atendiendo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, normatividad que no contempla el reconocimiento de los incrementos por personas a cargo. Propuso la excepción de prescripción y, las que denominó falta de causa para demandar y cobro de lo no debido (f.° 68-74 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y emitió fallo el 16 de abril de 2010 (f.° 89 -106 cuaderno de instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO: Absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de la reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerle al pensionado señor WILLIAM JOSE PEREZ PEREZ, el incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo señora Beatriz Romero de Pérez, a partir del 31 de agosto de 2004 hasta el 31 de marzo de 2010, que asciende a la suma de: CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ML.
(sic) ($4.742.836,00), más las que se sigan causando, mientras subsistan las causas que le dieron origen. SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.° 55175 CUARTO: Condénese a pagar los valores adeudados debidamente indexados.
QUINTO: Declarar que el retroactivo le corresponde a la empleadora EMPRESAS MUNICIPALES DE TELEFONOS DE BARRANQUILLA, y no al demandante William José Pérez Pérez, por lo tanto, se absuelve al I.S.S. de esta pretensión.
SEXTO: Costas a cargo de la parte vencida. Tásense por secretaria (sic). Disconformes, ambas partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo el 31 de agosto de 2011 (f.° 130-146 cuaderno de instancias), en el que dispuso: 1° ADICIONESE EL NUMERAL 4° de la sentencia apelada de 16 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esta ciudad en el juicio de WILLIAM JOSE PEREZ PEREZ contra INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, con el siguiente inciso: La indexación se calculará con base en la variación del indice de precios al consumidor entre el mes de exigibilidad de cada incremento y el mes anterior al pago de los mismos. 2' ADICIONESE la sentencia recurrida con el siguiente numeral:
SEPTIMO. DECLARESE NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la demandada. 3° CONFIRMESE la sentencia apelada en todo lo demás. 4° SIN costas en instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos a resolver: i) si el demandante es acreedor de la reliquidación de la pensión de vejez demandada; ii) a quien corresponde el SCUUPT-10 V.00 4 Radicación n.° 55175 retroactivo generado desde el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez hasta la inclusión en nómina de pensionado de un cotizante pensionado por jubilación por su empleador y, iii) si el demandante tiene derecho al incremento sobre la pensión mínima por cónyuge a cargo.
En respuesta al primer interrogante, sostuvo que el IBL de la pensión de vejez reconocida al demandante debía liquidarse en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contempla dos alternativas, una para los cotizantes que les faltaban menos de 10 arios para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, caso en el cual el IBL se obtiene con el promedio de lo devengado en el tiempo que les faltare para ello y, otra, para quienes les faltaba más de 10 arios para arribar ala edad pensional, para quienes el ingreso base de liquidación, se obtiene de las cotizaciones de los 10 últimos arios anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conclusión a la que arribó con fundamento en lo dispuesto por esta Corte en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 39103, que transcribió en extenso y, sostuvo que, En el sub examine, se sabe que el demandante nació el día 31 de agosto de 1944 (fl. 16), por eso, contaba para el día 1 de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, con 49 arios, 9 meses de edad, es decir, le falta para cumplir la edad mínima para obtener la pensión de vejez, 10 arios, 3 meses.
Por consiguiente, se le aplica la regla contendía (sic) en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión. En este caso, la pensión se obtiene con el promedio de lo cotizado en los diez (10) últimos años. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 55175 Agregó que, en este caso, [ ] los diez últimos años para obtener el ingreso base de cotización están comprendidos entre el 20 de septiembre de 1995 y el 20 de septiembre de 2005, cuando el actor presentó la petición de reconocimiento de la pensión, observándose que el actor sólo cotizó por algunos ciclos de 1998, 1996 y 1995, sin que se observe yerro alguno en el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta la demandada para obtener el monto de la primera mesada del actor.
Es decir, la pensión al demandante había que liquidarla teniendo como parámetro las cotizaciones realizadas por el actor en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez. En cuanto al segundo problema planteado, esto es, el relacionado con el reconocimiento del retroactivo pensional, luego de referirse a la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 30 jun. 2011, rad. 31523, de la que copió un aparte, sostuvo que 0E1 propietario de ese retroactivo es el empleador que pagó la pensión de jubilación en forma completa, cuando sólo tenía a su cargo el mayor valor que llegare a existir entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez y como tal debe regresar al patrimonio del empleador, que para el caso, es la EMPRESA DISTRI7'AL DE TELECOMUNICACIONES o quien represente sus intereses».
Para finalizar, encontró cumplidos por parte del actor del juicio, los requisitos para acceder al incremento de la pensión contemplado en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, el que sostuvo, no fue derogado por la Ley 100 de 1993 y, respecto de este, declaró no probada la excepción de prescripción. En cuanto a la inconformidad relacionada con la fijación de los parámetros para actualizar el incremento SCLATT-10 V.00 6 Radicación n.° 55175 pensional que le fue reconocido, ordenó que ((se haga tomando en cuenta la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE entre el mes de exigibilidad de cada incremento y el mes anterior a su pago, que corresponde a al (sic) criterio prevaleciente para actualizar condenas».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con el presente recurso, reclama que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, [ ] y en sede de instancia se REVOQUEN los numerales 2° y 5° de la parte resolutiva de la proferida en primera instancia por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 16 de septiembre de 2010, que dispuso absolver a la parte demandada- opositora a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez y dispuso que el retroactivo pensional le corresponde al exempleador Empresa Municipales de Teléfonos de Barranquilla (sic), y no al demandante recurrente, y como consecuencia de ello se ordene la reliquidación de la pensión de vejez, y se declare judicialmente que el retroactivo pensional le corresponde al Señor WILLIAM JOSÉ PÉREZ PÉREZ (Negrilla del texto).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, que recibieron réplica y enseguida se estudian. SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 55175 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea acusa los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el [art. 1 del] Decreto 758 del mismo ario y, los artículos 48, 53 y 230 de la CN.
Luego de referirse a lo decidido por el Tribunal en relación con la reliquidación de la pensión de vejez que reclama, sostiene que dada la vía por la que se orienta el cargo no discute que el demandante es beneficiario del régimen de transición por lo que, su derecho pensional se encuentra regido por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, así como tampoco debate el número de semanas cotizadas.
Indica que la inconformidad gira en torno al IBL con el cual debió liquidarse la prestación pensional, pues, [ ] Resulta claro que para quienes les faltare más de 10 arios, el IBL será el previsto en la norma anterior, o sea el promedio de los salarios o rentas anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando este haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
A continuación, afirma que, [ ] para cuantificar el IBL de conformidad con el Art. 21 de la Ley 100/1993, se tomará el promedio devengado, sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado, durante de los 10 años (sic) que anteceden al reconocimiento de la pensión, que en la historia laboral aparece en cero (0), pero revisando la historia laboral que aparece en el expediente de folio 20 a 40 se completaría un lapso igual a 10 arios de tiempo cotizado que en este caso sería tomar SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.° 55175 las cotizaciones del 01 de octubre de 1975 hasta el 31 de agosto de 1994, dichos salarios se deben actualizar a la fecha de la pensión, o sea el 31 de agosto de 2004 y se promedia siendo esta de manera clara el Precedente Obligatorio Vinculante para calcular el IBL en los términos anteriores, que acaba de ser ratificada por esa Honorable Corporación, en sentencia del 01 de marzo de 2011, radicado N° 40552, M.P. Dr. ( ). decisión adoptada dentro del proceso de ( ) contra el ISS.
WI. RÉPLICA La entidad de seguridad social, de manera conjunta para los dos cargos, expone que presentan graves e insuperables fallas de técnica que impiden un pronunciamiento de fondo, resaltando que se trata de un debate fáctico, «excluido, claro está, de un cargo encaminado por vía directa, de puro derecho». Sostiene que, si se hiciera caso omiso de las «mayúsculas fallas de técnica» que presenta la demanda, la misma estaría igualmente llamada al fracaso porque el colegiado de instancia dio a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, el entendimiento que de la claridad de tales preceptos se desprende.
VIII. CONSIDERACIONES Cierto es, como lo afirma la entidad opositora, que el cargo, orientado por la vía directa, entremezcla asuntos de naturaleza fáctica, especialmente cuando invita al estudio de la historia laboral de folios 29-40 para determinar las cotizaciones con las que debe liquidarse el IBL de la pensión de vejez, por lo tanto, dada la senda invocada, la Sala únicamente se concentrará a dar decisión a la inconformidad SCLAlPT-10 V.00 9 Radicación n.° 55175 de índole jurídica planteada por la censura, que se contrae a verificar si el Tribunal se equivocó en la aplicación de la norma llamada a regular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta para establecer el valor de la primera mesada pensional.
No fue objeto de discusión que William José Pérez Pérez nació el 31 de agosto de 1944, por lo que es beneficiario del régimen de transición, así como que a la entrada en vigor del régimen de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 arios para adquirir el derecho pensional (10 arios y 3 meses). Esta Corporación de manera pacífica en reiterados pronunciamientos ha indicado que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios las disposiciones de la Ley anterior que les fuera aplicable pero solo en lo concerniente a: la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo y que, en lo que hace al Ingreso Base de Liquidación (IBL), este se regula por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 o, en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Así, entre otras, en sentencia con radicación CSJ SL824-2020, señaló: En ese sentido, frente a la forma de determinar el IBL bajo los derroteros de la referida preceptiva, esta Sala de la Corte, también ha sostenido de manera reiterada que el inciso 3° del artículo 36 de la citada ley, es aplicable a aquellos beneficiarios SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 55175 del régimen de transición que les faltaba menos de 10 arios, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al 4( promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior», mientras que su artículo 21, opera respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el tránsito legislativo, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 arios para consolidar el derecho a la pensión, calculándose con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) arios anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia ( )».
De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto afirma, que en aplicación del principio de favorabilidad, resulta posible para calcular el IBL de su prestación, acudir a otra preceptiva incluida dentro de la Ley 100 de 1993; ello porque la referida figura jurídica regulada en el artículo 21 del CST en armonía con el precepto 53 de la CN, se encuentra llamada operar, entre otros, cuando una misma situación de hecho puede ser resuelta bajo diferentes normas laborales vigentes, debiendo acudir el operador judicial a aquella normativa que resulte más benéfica para el trabajador, condición que en el presente caso no se vislumbra, puesto que como quedó visto el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su precepto 21, regulan supuestos fácticos diferentes.
Ahora bien, en la decisión impugnada el Tribunal sostuvo que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, se debía obtener de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que resulta acertado conforme el precedente citado, e indicó que, en este caso, [ ] los diez últimos arios para obtener el ingreso base de cotización están comprendidos entre el 20 de septiembre de 1995 y el 20 de septiembre de 2005, cuando el actor presentó la petición de reconocimiento de la pensión, observándose que el actor sólo cotizó por algunos ciclos de 1998, 1996 y 1995, sin que se observe yerro alguno en el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta la demandada para obtener el monto de la primera mesada del actor.
Es decir, la pensión al demandante había que liquidarla teniendo como parámetro las cotizaciones realizadas por el actor en los diez últimos arios anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez. SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 55175 No obstante, le asiste razón a la censura en cuanto cuestiona la manera en la que el juzgador determinó los 10 años a tener en cuenta para la liquidación del IBL, los que afirmó «están comprendidos entre el 20 de septiembre de 1995 y el 20 de septiembre de 2005», pues como lo ha sostenido esta Corporación, entre otras en la sentencia, CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, invocada por el recurrente: Así las cosas, descendiendo a la situación pensional del demandante, para cuantificar el ingreso base de liquidación de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado, durante los 10 arios que anteceden al reconocimiento de la pensión, que equivale a 3.600 días; se identifica la última cotización del accionante, que en este caso corresponde al 1° de febrero de 1995, y a partir de ella, se efectúa un conteo - retrocediendo en la historia laboral o salarial- que obra en el expediente a folios 9 -10, 16- 21, 24, 26- 31, 55 - 59, 65- 68, 72 - 73, 79 - 84 y 87, hasta completar un lapso igual a 10 arios de tiempo cotizado, que se remonta en esta ocasión al 10 de enero de 1984.
Dichos salarios base se actualizan a la fecha de la pensión, que lo es el 25 de mayo de 2004, y se promedian. Su sumatoria constituye el IBL. Es de aclarar, que la fórmula empleada para calcular el IBL en los términos anteriores, es la referida en el antecedente jurisprudencial que rememora la censura, sentencia del 20 de abril de 2007 radicado 29470 ( ).
De lo que viene de decirse, se equivoca el Tribunal cuando limita como período para liquidar el IBL a 10 arios calendario y no, a 3.600 días, cuando el mismo juzgador reconoce que gel actor sólo cotizó por algunos ciclos de 1998, 1996 y 1995», razón por la cual, el cargo está llamado a la prosperidad y deberá casarse la sentencia impugnada, exclusivamente en este punto.
Para proferir la decisión de instancia y para mejor proveer se ordenará que por la Secretaría de la Sala se oficie SCUUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 55175 a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que con destino al presente Despacho y proceso, en un término no mayor de diez (10) días, allegue historia laboral de aportes actualizada correspondiente al demandante William José Pérez Pérez, identificado con C.C. 7.425.235, en la que se deben detallar los salarios base de cotización (IBC) para cada una de las anualidades aportadas.
IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, «referente a la Norma Superior artículos (sic) 58 de la Carta Política». Como fundamento del cargo señala que no resulta acertada la decisión del colegiado de instancia que dispuso el pago del retroactivo pensional al empleador del demandante, Empresa Distrital de Telecomunicaciones, quien no le canceló las cotizaciones entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de agosto de 2004, calenda en la que cumplió los 60 arios y alcanzó su derecho pensional, como era su obligación. X. CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se orienta el cargo, no se discute en sede casacional que: i) William José Pérez Pérez trabajó para la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla; ii) dicha entidad le reconoció pensión de jubilación convencional a partir del 16 de marzo de 1994; iii) SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 55175 su empleadora efectuó cotizaciones al ISS hasta el 4 de septiembre de 1998, calenda en la que alcanzaba un total de 1009 semanas restándole solamente el cumplimiento de la edad; iv) cumplió los 60 años de edad el 31 de agosto de 2004 y, y) el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 1546 de 21 de febrero de 2007, a partir del 31 de agosto de 2004, pero dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional que ascendió a $35.665.909, hasta que se definiera quien tiene derecho a recibirlo.
No se discute en el plenario que las pensiones que le fueron reconocidas a Pérez Pérez eran compartibles, por lo que, como lo ha señalado esta Corte, nada se opone a que la entidad demandada pague al empleador el denominado retroactivo pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL4979-2018: [ ] no es cierto que se esté legitimando una ilegal cesión, embargo o retención de la pensión, en función de lo dispuesto en el articulo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo afirma la censura, sino que, simplemente, como lo dedujo el Tribunal, se facilita una suerte de compensación de los dineros que pagó un empleador, sin estar obligado a ello y con el noble propósito de no desamparar al pensionado hasta tanto el pago de la pensión del Instituto de Seguros Sociales se hiciera real y efectivo.
En tales condiciones, en estrictez, para no generar un indebido enriquecimiento sin causa, es preciso concluir que los dineros del retroactivo no le pertenecen al pensionado, sino a la empresa que facilitó el pago completo de sus derechos pensionales sin estar obligada a ello. Así lo ha determinado esta corporación en anteriores decisiones en las que ha legitimado el deber del Instituto de Seguros Sociales de entregar estos recursos a la empresa que comparte el pago de la pensión y no al pensionado.
En la sentencia CSJ SL4619-2017 se dijo al respecto: SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 55175 "Con todo, cumple mencionar que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal al considerar que si el ISS venía pagando la pensión convencional a la demandante hasta cuando se comenzó a pagar la pensión de vejez legal, los dineros del retroactivo pensional correspondían a la entidad empleadora y no a la demandante, criterio que se expresó en sentencia CSJ SL, 19 may. 2009 rad. 34249, reiterada en las providencias CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262 y, más recientemente, en la CSJ SL4962- 2016, cuando la Corte adoctrinó: "La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.
En la primera de las sentencias aludidas se expresó: "De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. "Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
"Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohibe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 55175 derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago".
Como puede verse, el Tribunal no incurrió en una equivocación causado por demandante jurídica al considerar que el retroactivo el reconocimiento de la pensión de vejez al debía ser pagado en favor de la empresa empleadora, razón por la cual el cargo no sale avante. Sin costas en el trámite extraordinario dada su prosperidad. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por WILLIAM JOSÉ PÉREZ PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto no accedió a la reliquidación del IBL de la pensión de vejez reconocida al demandante.
No se casa en lo demás. Para proferir la decisión de instancia y para mejor proveer se ordena a la Secretaría de la Sala, oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que con destino al presente Despacho y proceso, en un término no mayor de diez (10) días, allegue historia laboral SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 55175 de aportes actualizada correspondiente al demandante William José Pérez Pérez, identificado con C.C. 7.425.235, en la que se deben detallar los salarios base de cotización (IBC) para cada una de las anualidades aportadas.
Sin costas dada la prosperidad del recurso. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOS DIX Pi NEFZ I JIMENA-ISABEL--00DOYFAJARD 4 L'' SÁNCHEZ Y SCLAIPT- 10 V.00 17