Radicado n.º 57888 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL3916-2018 Radicación n.° 57888 Acta 34 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de junio de 2012, en el proceso que le promovió AURA MERCEDES DUARTE CÁRDENAS.
I.
ANTECEDENTES La actora llamó a juicio al I.S.S., hoy Colpensiones para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de 1.º de junio de 2010, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, demás derechos ultra y extra petita y las costas procesales.
En sustento de sus pretensiones expuso que nació el 1.º de marzo de 1951, de allí que para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; que cotizó al Sistema General de Pensiones 20 años, 6 meses y 5 días con empleadores del sector privado, el Hospital Militar y la Contraloría de Bogotá; que el 1.º de marzo de 2007 solicitó al I.S.S. el reconocimiento pensional, el cual se le negó por Resolución 0059701 de 13 de diciembre de 2007, con el argumento de que solo reunía 19 años, 4 meses y 25 días de tiempo cotizado; que contra tal determinación interpuso reposición y, en subsidio apelación, que fueron desatados sin éxito mediante los actos administrativos 031756 de 24 de julio de 2009 y 01178 de 5 de abril de 2010, respectivamente.
Precisó que el 7 de julio de 2010, elevó otra solicitud pensional, pero por Resolución 012249 de 11 de abril de 2011, nuevamente se le negó el derecho, esta vez, tras considerar que no era beneficiaria del régimen de transición. El Instituto de Seguros Sociales dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de la misma; aceptó los supuestos fácticos de la acción y solo precisó que no se puede tener en cuenta el tiempo servido al Hospital Militar al no efectuarse aporte alguno a entidades de previsión conforme lo ordena la ley; propuso como excepciones de mérito: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 12 de abril de 2012, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, pese a declarar que la promotora es beneficiaria del régimen de transición «y puede conservarlo hasta el 31 de diciembre de 2014», absolvió al I.S.S. de las pretensiones instauradas en su contra, declaró no probadas las excepciones propuestas y se abstuvo de imponer costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por la parte demandante, por sentencia de 14 de junio de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó al I.S.S. a reconocer y pagar a la actora la pensión de jubilación por aportes a partir de 1.º de mayo de 2010, en cuantía inicial de $2.366.738,50.
Explicó que «la pensión estará a cargo del Instituto de Seguros Sociales por el último asegurador pero a ella concurrirá el Hospital Militar en la parte que le corresponda por el tiempo laborado a su servicio, previo el trámite de recobro que para el efecto adelante el Instituto de Seguros Sociales o la entidad que haga sus veces»; también condenó al pago de intereses moratorios a partir de 1.º de junio de 2010, aunque estos últimos no quedaron consignados en la parte resolutiva de la providencia. En síntesis, el juez de la apelación expuso que en atención a la fecha de nacimiento no discutida, la demandante tenía 43 años de edad para el 1.º de abril de 1994, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, estudió la procedencia de la prestación solicitada con fundamento en la Ley 71 de 1988, cuyo artículo 7.º establece la posibilidad de acumular o sumar aportes.
En ese orden, tuvo en cuenta los tiempos servidos al Hospital Militar -desde el 6 de octubre de 1971 hasta el 9 de septiembre de 1974-, a la Contraloría de Bogotá, cotizados al Foncep, 2.948 días y como independiente con cotización al I.S.S. 3.442 días, «más lo cotizado al Hospital Militar 995 días» para un total de 7.385 días; en tal sentido, explicó que no era posible excluir el tiempo servido al referido Hospital, con fundamento en el artículo 5.º del Decreto 2709 de 1994, pues «la norma solo hace alusión al tiempo laborado en entidades oficiales de todos los órdenes, en ningún momento estableció una exclusión del tiempo laborado para establecimiento público, como lo quiere imponer el Seguro Social (…) condicionando así el reconocimiento de la pensión al cumplimiento de un presupuesto que la norma no exige».
Por otra parte, acogió el criterio expuesto en comunicación emitida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en tanto, de tener derecho a la pensión de vejez, dicha prestación «se financiará por el mecanismo de cuotas partes pensionales, toda vez que la última entidad a la que la señora demandante estuvo afiliada antes y con posterioridad a la entrada y vigencia de la Ley 100 de 1993, fue el I.S.S.», por ello al Hospital Militar Central le corresponde sufragar los aportes correspondientes por los tiempos por los cuales laboró la demandante.
Corolario de lo cual, concluyó que la actora reunió 20 años, 5 meses y 13 días de servicios, lo que la hace acreedora del derecho pensional solicitado desde el 1.º de julio de 2010, toda vez que dejó de cotizar en mayo del mismo año, con lo que se cumple la exigencia del artículo 13 del Decreto 758 de 1990. Para determinar el ingreso base de liquidación acogió el criterio de esta Corporación y dio aplicación a lo previsto en los incisos 2.º y 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y citó para el efecto la sentencia CSJ SL con radicación 40.552 de 2011; así, luego de realizar los cálculos correspondientes, consideró que la primera mesada pensional ascendía a $2.366.738,51 Frente a los intereses moratorios, adujo que «teniendo en cuenta que se condenó al reconocimiento de la jubilación es procedente condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios desde el 1.º de junio de 2010 hasta la fecha en que se realice el pago conforme lo ha establecido el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es decir, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación que tuvieron replica, que serán estudiados conjuntamente.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 5.º del Decreto 2709 de 1994 y 7.º de la Ley 71 de 1988, lo cual ocasionó la aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Cuestiona la determinación del Tribunal, pues consideró que durante el periodo de vinculación de la actora con el Hospital Militar Central no hubo ningún aporte pensional; la conclusión del ad quem, en el sentido de que el requisito de realizar aportes para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión por aportes constituía un inaceptable condicionamiento y presupuesto no exigido por la Ley 71 de 1988, se opone a la hermenéutica que la Corte Suprema de Justicia ha sentado sobre la materia y con ese propósito citó la sentencia proferida en el radicado 36477 del 21 de septiembre de 2010.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 5.º del Decreto 2709 de 1994, lo cual ocasionó la aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y, en el desarrollo del mismo, realiza idénticas consideraciones a las expuestas en el cargo anterior.
VIII. RÉPLICA CONJUNTA Frente a los anteriores dos cargos, la parte opositora sostiene que dada la modalidad escogida, era necesario expresar con claridad cuál fue la interpretación errónea dada por el Tribunal y cuál su correcto entendimiento, asunto que, en su sentir, omitió el recurrente, circunstancia que, de contera, impide su estudio.
IX. CARGO TERCERO Ataca la sentencia por violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 7.º de la Ley 71 de 1988 y 5.º del Decreto 2709 de 1994, tras estimar que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora cumplió con los requisitos para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y 5º del Decreto 2709 de 1994.
Dar por probado, no estándolo, que durante la vinculación laboral de la actora con el Hospital Militar Central del 6 de octubre de 1971 al 9 de septiembre de 1974 hubo “cotizaciones”. En esa dirección, arguye que apreció erróneamente la certificación de información laboral del Hospital Militar Central visible a folios 14 y 15 del cuaderno principal, la cual, pese a no haber sido expresamente mencionada, «es el único documento que se refiere a lo manifestado por éste».
Por tanto, aduce que fue mal valorado, pues en forma clara y expresa, señala que no se realizó descuento alguno para el pago de aportes a la seguridad social en pensiones. De esta manera, estima que al no haber existido aportes, por sustracción de materia, «no podría trasladarse un monto inexistente a ninguna caja, fondo ni entidad» y, nuevamente, transcribió apartes de la sentencia transcrita en los cargos anteriores.
X. RÉPLICA En sentir del opositor el cargo «presenta muy graves e insuperables fallas de técnica que impiden poder pronunciarse sobre el fondo del mismo»; al respecto, adujo que «[e]l primer cargo no es de índole hermenéutico y respecto de los dos ataques en ninguno se discutió, y mucho menos se destruyó, el real fundamento del fallo del tribunal».
XI. CONSIDERACIONES Procede la Sala al análisis de los reproches endilgados a la sentencia atacada, iniciando por razones de método, al estudio del último cargo propuesto, a través del cual arguyó la mala apreciación de la certificación de información laboral visible a folios 14 y 15 del cuaderno principal, conforme a la cual, censura que el Tribunal entendió que existieron cotizaciones desde el 6 de octubre de 1971 y el 9 de septiembre de 1974, periodo en que la actora prestó sus servicios al Hospital Militar, cuando en realidad no hubo pago de aportes.
En ese contexto, es evidente que no existe discusión en las siguientes premisas fácticas: i) que Aura Mercedes Duarte Cárdenas nació el 1.º de marzo de 1951, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2006; ii) que para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 43 años de edad, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que cotizó al Foncep 2.948 días y como independiente ante el I.S.S., 3.442 días.
En efecto, es diáfano que el Tribunal accedió a contabilizar el tiempo servido al Hospital Militar Central y aun cuando no hizo expresa mención de la certificación antes señalada, estableció que el periodo laborado a dicha entidad ascendía a 995 días, que sumado al tiempo restante alcanzaba 7.385 días, suficiente para conceder la prestación. Sin embargo, ningún reproche merece el que se haya tenido en cuenta dicha certificación, pues aun cuando el criterio de la Sala en antaño refería que no era posible sumar tiempos de servicios no cotizados o aportados a entidades de previsión o de seguridad social, en sentencia CSJ SL 4457-2014 la Corte cambió de postura y determinó que para efectos de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 71 de 1988, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de cotización a aquellas instituciones, el cual ha sido desde entonces ratificado en otras providencias, tales como CSJ SL 6297-2014, CSJ SL15524-2015, CSJ SL5987-2016, CSJ SL10453-2016, CSJ SL19901-2017, CSJ SL571-2018 y CSJ SL1056-2018.
Sobre la controversia planteada por la censura, es decir, sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de jubilación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 8538 -2017, expresó: Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que se acumulen los tiempos servidos por el demandante al municipio de Guarne, que no fueron sujeto de cotización, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de reunir el tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como ya se advirtió en los antecedentes, esa posibilidad fue negada por el Tribunal, con fundamento en decisiones emitidas por esta corporación en las que se hacía hincapié en la necesidad de que los 20 años de aportes que prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fueran efectivamente cotizados a alguna entidad de previsión social, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994.
Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que esa orientación que reprodujo el Tribunal fue rectificada por esta corporación en la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, en la que se señaló que el hecho de que una entidad no hubiera hecho los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social.
Esto dijo la Sala en aquella oportunidad: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.
Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. … En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con base en lo expuesto, los cargos son fundados, pues, se repite, sí era dable sumar el tiempo de servicio prestado por el actor al municipio de Guarne, a pesar a pesar de que no hubiera sido materia de cotización, para los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En atención a las consideraciones que anteceden el tercer cargo no puede salir avante, advirtiéndose que los mismos argumentos sirven en autos para despachar en forma desfavorable los dos primeros cargos.
Finalmente, se observa que aunque en la proposición jurídica de los cargos enfilados contra la sentencia acusada la entidad recurrente incluyó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, norma sustancial que consagra el derecho al pago de intereses moratorios, la censura no realizó el más mínimo esfuerzo por señalar el error jurídico en que incurrió el Tribunal, omisión que cometió tanto al alegar la aplicación indebida por la vía directa, como por la vía indirecta.
En ese orden, como quiera que la parte interesada soslayó la carga que le correspondía, no es procedente su estudio, máxime cuando el acto jurisdiccional llega a la Corte revestido con las presunciones de legalidad y acierto. Por lo visto, y como antes se anunció, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.
Fíjense las agencias en derecho en la suma de $7.500.000, las cuales liquidará el juzgado de primera instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de junio de 2012, en el proceso que AURA MERCEDES DUARTE CÁRDENAS le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00