SL3915-2022 — Corte Suprema

SL3915-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El estudio de la ineficacia del traslado por omisión en el deber de información no depende de los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida Tesis: «1. Del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales En los conflictos como el presente, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado. Lo anterior, porque es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. […] 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Aplicó las limitaciones del retorno al RPMPD, que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, referente a la ineficacia del acto de traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales , salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «2. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]”. […] ii) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referir a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión de la afiliada, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional abarca a cualquier persona natural o jurídica, lo que incluye no solo a los empleadores, sino también a las administradoras de fondos de pensiones -en caso de existir divergencia hermenéutica frente a tales preceptos, esta debe fundarse en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales, no en argumentos que las restrinjan- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador- PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - Diferencias entre la ineficacia, la inexistencia y la nulidad como sanciones al acto o negocio jurídico que adolece de algún defecto o anomalía PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. […] iii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición, a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión y a condiciones personales del afiliado, en punto de su profesión y adiestramiento». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones deben suministrar una asesoría clara, así como la información necesaria y transparente al afiliado, pues dicha decisión es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional Tesis: «5. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] v) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplida con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 Tesis: «Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: “[…] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que “el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad”, toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto “no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento”. En punto de la segunda, dijo: “[…] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento”. Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en relación con los actos de relacionamiento a los que alude la opositora, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir “cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta”, tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que “[…] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras)”. Finalmente, frente a lo tercero, indicó que de la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente , veraz y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, no eximen a las administradoras de fondos de pensiones del cumplimiento de su deber de información, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia , edad o condición personal de quien decide trasladarse, es obligación de las administradoras ilustrarlo en forma suficiente sobre el traslado, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- Tesis: «Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que en las probanzas obrantes en el plenario no se constata que la afiliación de la recurrente a las administradoras del RAIS, hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente Tesis: «Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de la recurrente a Porvenir S. A. el 7 de agosto de 1998 (f.° 275, cuaderno del juzgado) y posteriormente a Colfondos S. A. (f.° 231, ibidem), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y consecuencialmente de los subsiguientes. Así se dice, porque, aunque en el formulario suscrito a la primera AFP (f.° 275, ibidem), expresa: “[...] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL HABIENDO [...]” y la segunda (f.° 241, ib), además de lo previo que: “hago constar bajo la gravedad de juramento que […] he sido visitado por un asesor/promotor de Colfondos y recibido capacitación amplia y suficiente sobre el producto y servicios de Colfondos, entendiendo y acepto los efectos legales así como los beneficios y riesgos potenciales”, ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere, sobre “las características, condiciones, acceso, efectos […] de cada uno de los regímenes pensionales”. Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con un contenido similar, indicó: “[…] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”. Ahora, con el interrogatorio de parte de la recurrente, audible entre los minutos 17´06 a 32´49 del audio 1 del CD de f.° 301, cuaderno n.° 1, tampoco se estableció la existencia de una información por cuanto ella advirtió que cuando se trasladó al RAIS, recibió una charla colectiva y una corta personal, en la que se le informó que el ISS se iba a acabar, por lo que sus aportes estarían en riesgo; que en el sistema de aseguramiento privado adquiriría la pensión a una edad menor y tendría la opción de heredar sus aportes, denotando que tomó esa decisión por los beneficios que le fueron puestos de presente y porque el ISS no le garantizaría el acceso a la prestación; que se trasladó a Colfondos S. A., porque su anterior AFP no le brindaba ninguna información, por ejemplo, de rendimiento. Trámite que realizó, sin asesoría alguna, a través de la oficina de talento humano del lugar de empleo; que permaneció allí porque creyó en los beneficios inicialmente señalados en Porvenir S. A., y porque recibía trimestralmente extractos. Añadió que nunca recibió información de parte de las aseguradoras demandadas sobre las condiciones de acceso a la pensión, la posibilidad de hacer aportes voluntarios, los efectos de no alcanzar el capital para financiera esa prestación, las modalidades pensionales, la administración de las cotizaciones ni las diferencias con el RPMPD, pues incluso le hicieron saber que su prestación sería idéntica. En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, la practicada giró en torno a su insuficiencia, por lo que las AFP no lograron acreditar la ilustración requerida, como era su carga. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS. Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «[…] se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima, ni a la afectación de acceso al derecho pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable sin hacer el reclamo, no subsana la ineficacia de la afiliación -la ineficacia se mantiene mientras subsiste el estado de afiliado- Tesis: «Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con el paso del tiempo, pues, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «[…] en relación con los demás aspectos de la alzada de Colfondos S. A., cumple señalar que la ausencia de un ofrecimiento en el acto del traslado horizontal, tampoco le exoneraba del deber de información, el cual, en todo caso, había sido incumplido por la primera entidad, generando el efecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización , aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Dicha conclusión se extiende a la orden de devolución de gasto de administración, porque, contrario a lo expuesto por la entidad de seguridad social, en su actuación no se advierte la existencia de conducta irreprochable y diligente, pues incluso en la alzada justifica la omisión en el deber de información, en la ausencia de un ofrecimiento de sus servicios de seguridad social a la demandante, lo que en parte alguna la exoneraba de los deberes legales a su cargo. Además, la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” (CSJ SL2877-2020). Por tanto, dicha AFP debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros y bonos pensionales, pero también enviar “[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”, así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Lo último, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022; CSJ SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: “[...] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley” (CSJ SL5595-2021). Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021)”. Por esas mismas razones, en virtud de la consulta en favor de Colpensiones se adicionará el proveído de primer grado para ordenar a Porvenir S. A. y a Colfondos S. A., que en igual forma devuelvan a Colpensiones las cuotas de administración y comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima a Colpensiones y los relativos a los seguros previsionales de vejez e invalidez, todo debidamente indexado. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «4. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. […] iv) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía a la asegurada demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «En lo relativo a la condena en costas impuesta por el juzgado a esa AFP, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC, hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019. En efecto, verificada la réplica a la demanda de folios 217 a 230, cuaderno n.° 1, se advierte que Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones y planteó excepciones con las cuales buscaba enervar la ineficacia solicitada, por lo que cumple el presupuesto de la norma de ser parte vencida en el litigio. Por consiguiente, también en ese ítem se confirmará el primer fallo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Finalmente, se confirmará la sentencia consultada, al no tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación -se realiza un ejercicio de ponderación, al estar de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión- Tesis: «Advierte la Corte que los ataques adolecen de falencias que, en principio, los harían inestimables, puesto que, el primero entremezcla cuestionamientos jurídicos ajenos a la senda seleccionada y, el segundo, en estricto sentido, no contiene proposición jurídica, ni precisa la senda ni modalidad de trasgresión legal que increpa al Tribunal. Sin embargo, tales inconsistencias son salvables, pues la Corte ha admitido, en relación con el defecto inicial, la abstracción de los argumentos de puro derecho, indebidamente planteados y, frente al segundo, sujetarse a su desarrollo argumental entendiendo, para este caso, que el error jurídico endilgado al colegiado es la interpretación errónea de, entre otros, el artículo 1604 del CC y las normas que desarrolla la jurisprudencia citada en el ataque, entre ellas, los artículos 13, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993, el primero modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y 11 del Decreto 692 de 1994. Lo anterior porque, conforme se explicó en sentencia CSJ SL5485-2021, los cuestionamientos de la recurrente atañen con su derecho fundamental a la seguridad social (CSJ SL16786-2017, CSJ SL262-2020, CSJ SL1004-2020 y CSJ SL2992-2020) y de los cargos es posible colegir un problema jurídico bien definido».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3915-2022 Radicación n.° 90702 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLEN SAAVEDRA ESTUPIÑÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS S. A.- y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería para actuar a los abogados Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 2 Juan Francisco Hernández Roa y Maira Alejandra Ríos Henao, para que representen los intereses de Porvenir S. A. y Colpensiones, respectivamente, en los términos de los poderes anexos al cuaderno de la Corte, expediente digital.

ANTECEDENTES Marlen Saavedra Estupiñán llamó a juicio a Porvenir S. A., Colfondos S. A. y Colpensiones, para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula o, en subsidio, ineficaz; ii) que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD). Pidió que, en consecuencia, se condenara a las AFP privadas a devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero que figuren en su cuenta de ahorro individual, como cotizaciones y bonos pensionales, lo que se probare y las costas.

Narró que se afilió en pensiones el 12 de junio de 1989 y se trasladó al RAIS, a través de Porvenir S. A., el 7 de agosto de 1998; que esa decisión no estuvo precedida de información clara, precisa y suficiente, toda vez que no se le asesoró sobre la conveniencia del régimen pensional de acuerdo con su historia laboral, ni se le precisó el capital que debía acumular para adquirir al derecho a la pensión, ni sobre la porción del aporte que se destinaría para el pago de primas y seguros previsionales, ni la posibilidad de negociar el bono pensional como tampoco la forma en que éste Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 3 influiría en el otorgamiento de las prestaciones.

Contó que no le fueron realizadas proyecciones futuras, ni comunicadas las condiciones para obtener el derecho anticipadamente o las desventajas de permanecer en el sistema de aseguramiento privado; que el 1° de julio de 2011, realizó un traslado a Colfondos S. A., quien tampoco cumplió con el deber de información; que el 23 de julio de 2018 solicitó el traslado a Colpensiones, pero le fue rechazado.

Adujo que cuenta con 59 años y 1400 semanas de aportes; que al hacérsele un comparativo entre su pensión en ambos regímenes, obtuvo como resultado que en el RAIS su mesada inicial sería equivalente a $887.909, mientras en el RPMPD a $2.865.064 (f.° 1 a 35, cuaderno principal). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptaron la afiliación a cada uno de los regímenes que administran, las reclamaciones que les fueron elevadas y su respuesta.

Expusieron que no les constaban las circunstancias en las que directamente no hubieran participado y que no era cierta la carencia de ilustración de la reclamante para el momento de su traslado, porque se le ofreció la que exigía la ley para la época en que ello ocurrió, lo cual fue verificado con el cumplimiento de las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, al signar el formulario de afiliación libre y voluntaria.

Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestaron que informaron a la asegurada acerca de las características del RAIS y sus diferencias con el RPMPD, las condiciones para financiar la pensión y la exigencia de un capital que permitiera contar con una superior al 110 % del salario mínimo para acceder al derecho anticipadamente, así como sobre la pensión de garantía mínima, los beneficios de la libre disponibilidad de los excedentes, los aportes voluntarios, el factor heredable del capital acumulado y la distribución de los aportes.

Denotaron que no era admisible el reclamo de la actora, pues no era beneficiaria del régimen de transición; que la validez del traslado debía analizarse según los presupuestos del deber de información vigente para la fecha en que ocurrió y que el error de derecho no vicia el consentimiento. Añadieron que tampoco era procedente el retorno a Colpensiones, porque la vinculada no aportó pruebas sobre la existencia de algún vicio en su consentimiento y el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no lo permite cuando está a menos de 10 años de adquirir la edad pensional, so pena de descapitalización del RPMPD, conforme lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004.

Formularon las siguientes excepciones de mérito: Colpensiones: prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 201 a 204, ibidem). Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 5 Colfondos S. A.: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios de consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado (f.° 217 a 230, ib).

Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 264 a 273, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá el 19 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado efectuado por la demandante, al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del mes de agosto de 1998.

SEGUNDO: CONDENAR a la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad COLFONDOS S. A., trasferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la totalidad de los aportes realizados por […] MARLEN SAAVEDRA ESTUPIÑÁN, junto con los rendimientos causados, sin que haya lugar a descontar suma alguna por concepto de administración.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES para que acepte el traslado [de la] demandante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas COLFONDOS y PORVENIR a razón de un 50 % […] (acta f.° 302, en relación con CD f.° 301, ibidem). Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de julio de 2020, al decidir la apelación de las AFP privadas, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera.

Dijo que determinaría si el traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual fue ineficaz; que la convocante se trasladó al último, a través de Porvenir S. A. el 7 de agosto de 1998, según constaba a folio 275 del expediente. Planteó que el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció el derecho de selección de régimen pensional con algunas limitaciones en el tiempo de permanencia y en el derecho de retorno cuando al afiliado le faltaran menos de 10 años para cumplir la edad prestacional; que esa norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C789-2002, en la que autorizó que ese acto se surtiera en cualquier tiempo únicamente para los beneficiarios del régimen de transición. Adujo que la petente nació el 20 de diciembre de 1959, por lo que contaba con 34 años, 7 meses y 19 días para el momento de su migración; que tenía 201.13 semanas de aportes, por lo que no era titular de la garantía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, aunque en el fallo CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, la Corte ratificó lo expuesto en el CSJ Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 7 SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, en el sentido de que las AFP debían satisfacer el deber de información suficiente y veraz, so pena de la anulación del traslado, los supuestos de hecho de tales providencias diferían del caso de la accionante, puesto que en aquellas el asegurado tenía una expectativa legítima y había sido inducido a error.

Consideró que, al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el traslado de la actora cumplió con los requisitos que para la época imponía la ley, por cuanto realizó la manifestación expresa de una escogencia libre del régimen, lo que se admitía en una leyenda preimpresa; que, conforme al artículo 112 de la Ley 100 de 1993, el fondo pensional no podía negarse a recibir a la usuaria.

Aseveró que la Ley 1328 de 2009, reguló el deber de asesoría, pero entró en vigor el 1° de julio de 2010; que las exigencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se suplían con los 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, según los cuales bastaba con la expresión de que la vinculación al RAIS fuera libre, espontánea y sin presiones, lo que ocurrió en el caso, según se constata a folio 133, ibidem.

Argumentó que no todos los asuntos de ineficacia de la afiliación, conllevaban una decisión positiva respecto de quienes negaban haber sido asesorados, porque consentir en ello sería otorgar una prerrogativa para aquellos que, habiendo convenido un acto jurídico, deseen desconocer lo que pactaron; que la demandante no sufrió perjuicio y en su interrogatorio de parte confesó hacer recibido información de Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 8 los promotores de las accionadas entre 10 a 20 minutos, lo que quedó plasmado en el formulario de folio 275, ibidem; que era una afiliada lega, pues se desempeñaba como profesional universitario II en la Contraloría General de Cundinamarca; que, en todo caso, la ignorancia de la ley no servía de excusa.

Añadió que la jurisprudencia denotó que los conflictos referentes a la ineficacia no podían decidirse de manera automática e inconsulta, por lo que solo quienes sufrían un perjuicio, como los beneficiarios del régimen de transición, eran titulares de esa acción, lo que se armoniza con lo expuesto en las sentencias CC C789-2002, CC SU062-2010 y CC SU130-2013; que los efectos de ese acto jurídico podrían ser distintos e, incluso, sanearse; que no era viable pasar inadvertido la actitud del afiliado, es decir, si obró con desidia o ilicitud, como tampoco la afectación a los principios de universalidad y solidaridad que regulan la seguridad social.

Expresó que el artículo 1509 del CC, establece que el error en un punto de derecho no vicia el consentimiento, sin que se haya demostrado la ocurrencia de uno de hecho; que no operó el dolo, pues del interrogatorio de parte de la accionante se desprende que fue informada de manera general sobre las características del RAIS; que la AFP desconocía los salarios que tendría la usuaria en el futuro, por lo que tampoco era dable exigir una proyección pensional; que la postura planteada ha sido admitida por la Sala penal de la Corte, en sede de tutela.

Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 9 Concluyó que: i) la afiliación al régimen pensional es un acto jurídico unilateral de adhesión, que debe ser libre y voluntario y está sujeto a las modificaciones legislativas, sin que sea posible establecer desde su suscripción, las condiciones pensionales del afiliado; ii) que la sanción prevista en el artículo 271 de 1993, es de naturaleza administrativa; iii) que dicha norma debía aplicarse de manera inescindible; iv) que las reglas de seguridad social requerían garantizar el derecho al debido proceso; v) que la ineficacia de la afiliación produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio y ha de ser juzgada de manera oportuna, ya que el aporte en el sistema de reparto simple contribuye en el pago de las pensiones causadas, por lo que su pretermisión en los plazos correspondientes, afecta la solidaridad y la sostenibilidad del sistema (f.° 363 a 377, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, expediente digital). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 10 primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por Porvenir S. A. y Colpensiones, metodología que también adoptará la Corte ante la afinidad de ambos.

VI. CARGO PRIMERO Dice que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 71 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1740, 1741, 1742, 1743, 1508, 1509, 1510 y 1512 del CC; 1°, 2°, 3°, 4°, 11, 12, 13, 15, 17, 33, 34, 36, 50, 59, 60, 112, 113, 114, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 48, 53, 228, y 230 de la CP.

Afirma que la anterior trasgresión derivó de los siguientes errores de hecho: A. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, el 7 de agosto de 1998, se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones, solo por haber firmado el formulario de afiliación. B. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante estaba obligada a probar, la coacción, artificios o engaños utilizados por la administradora de fondos de pensiones PORVENIR S.A., que la indujeron en error en el momento de su afiliación. C. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante debía tener todo el conocimiento, en cuanto a las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas) por el simple hecho de ser PROFESIONAL EN CONTADURÍA. D. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante al absolver interrogatorio manifestó, que, al ingresar a PORVENIR S.A., no se le brindo información clara, suficiente y cierta.

E. No dar por demostrado estándolo, que la demandante solo se enteró de las desventajas, cuando solicito su regreso al Régimen Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 11 de Prima media, en el año 2008, cuando pretendió su regreso al RPM. F. Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante le advirtieron sobre las desventajas del cambio de régimen.

G. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada PORVENIR S. A., estaba obligada a informar a la demandante, no solo los beneficios o ventajas del régimen al que se iba a trasladar, sino las desventajas e implicaciones de tal decisión. Aseveró que los anteriores yerros fueron consecuencia de la apreciación errónea del formulario de afiliación (f.° 275, ibidem) y de su interrogatorio de parte.

Manifiesta que el colegiado valoró con equivocación el primer medio de prueba, al considerar que daba cuenta de su conocimiento sobre las incidencias del traslado, exigiéndole demostrar la existencia de un vicio del consentimiento; que tal razonamiento es contrario a los artículos 48 y 53 de la CP y 15 a 17 y 59 y 60 de la Ley 100 de 1993, según los cuales el contrato de seguridad social no se regula por la legislación civil, sino por las leyes y decretos especiales en la materia; que tales exigencias contradicen la jurisprudencia laboral.

Refiere que se apreció con error su interrogatorio de parte, pues no confesó haber recibido información suficiente por parte de las AFP demandadas, sino únicamente la atinente a las ventajas del RAIS; que supo de las desventajas cuando no tenía opción de retorno; que también incurrió en ese yerro al afirmar que no contaba con una expectativa frente a su futuro pensional.

Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 12 Expone que el juez de apelación «inventó una presunción […], en el sentido de que, por ser […] PROFESIONAL UNIVERSITARIO II en la Contraloría General Cundinamarca, debía saber, las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual», a pesar de que son las aseguradoras quienes tienen la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información suficiente, sin que en el asunto haya sido satisfecho por las accionadas, pues no aportaron siquiera las hojas de vida de los promotores (demanda de casación, expediente digital).

VII. CARGO SEGUNDO Increpa al Tribunal haber incurrido en […] VÍA DE HECHO por haberse apartado sin motivación alguna del precedente jurisprudencial que sobre el tema de INEFICACIA DEL TRASLADO, […] establecido [por] la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, mediante sentencias como la Radicación No. 64644 SCLAJPT-11, SL1421, SL1452, SL1688 y SL 1689 de 2019, en donde se determinó el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, estableciendo la procedencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando se acredite su inobservancia, y la más recientemente jurisprudencia contenida en las sentencias con radicados SL 17595-2017 de octubre 18 de 2017, SL 19447-2017 de septiembre 27 de 2017, SL4964-2018 Rad.54814 de noviembre 14 de 2018, SL 1452-2019 de abril 3/19, SL 1421- 2019 de abril 10/19, SL 1688-219 de mayo 8/19, SL 1689-2019 de mayo 8/19. […] VÍA DE HECHO por haberse apartado sin motivación alguna del precedente jurisprudencial que sobre el tema de INEFICACIA DEL TRASLADO ha establecido la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, mediante sentencias como la SL1421, SL1452, SL1688 y SL 1689 de 2019 […] en donde se determinó el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, estableciendo la procedencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando se acredite su inobservancia, y la más recientemente jurisprudencia contenida en las sentencias con radicados SL 17595-2017 de octubre 18 de 2017, SL 19447-2017 de septiembre 27 de 2017, Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 13 SL4964-2018 Rad.54814 de noviembre 14 de 2018, SL 1452- 2019 de abril 3/19, SL 1421-2019 de abril 10/19, SL 1688-219 de mayo 8/19, SL 1689-2019 de mayo 8/19 en donde se dejó claro: 1.

Que el deber de información está establecido en la ley a cargo de los fondos privados; 2. Que el consentimiento informado no se prueba con la simple firma del formulario de afiliación; 3. Que la carga de la prueba está a cargo de los fondos, quienes deben allegar todos los documentos y pruebas, que demuestren la información clara y veraz brindada al afiliado al momento del traslado; 4.

Que el derecho a solicitar la ineficacia del traslado o afiliación no prescribe, siendo susceptibles de prescripción las mesadas; 5. Y que no es necesario que el afiliado demuestre estar en transición, o estar ad-portas de causar el derecho, o tener un derecho consolidado para solicitar la ineficacia. Refiere que el juez de segunda instancia se sustrajo del deber de verificar si Porvenir S. A. le había brindado información suficiente sobre las características de los regímenes pensionales, el cual había existido desde el inicio del sistema, no empecé que haya evolucionado con el paso del tiempo.

Arguye que, con error, el Tribunal afirmó que la simple suscripción del formulario de afiliación es suficiente para demostrar el cumplimiento de esa obligación, toda vez que las leyendas preimpresas no tienen ese mérito demostrativo, según se explicó en el fallo CSJ SL19447-2017, ya que el mismo debe estar precedido de una ilustración, «como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».

Apunta que se equivocó al invertir la carga probatoria Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 14 en perjuicio de la afiliada, en tanto que, conforme al artículo 1604 del CC, es la AFP quien tiene el deber de demostrar el cumplimiento de las exigencias legales para la validez del acto de traslado, máxime si […](i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Afirma que también desconoció que son las entidades del sistema quienes tienen la experticia y la condición de profesionales de la seguridad social; que el instituto de la ineficacia, contrario a lo expuesto en la sentencia, no está supeditado a la demostración de un perjuicio o la condición de beneficiario del régimen de transición; que tampoco «tiene relevancia lo atinente a la financiación del sistema, o que la demandante no hubiese retornado al régimen de prima media antes de encontrarse a 10 años de adquirir el derecho pensional, pues […] no se está avalando el tránsito de un régimen a otro».

Indica que no existió confesión en punto de la suficiente información y que las demandadas no demostraron ese hecho, puesto que no se aportó ningún medio de convicción en torno a haberle informado acerca de […] el capital que necesitaría para poder obtener una pensión mínima, la obligación de efectuar aportes cuantiosos y extraordinarios en dinero para poder tener el capital suficiente para obtener la pensión, al menos igual a la que recibiría en el ISS hoy Colpensiones; la proyección de la mesada a percibir […] Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 15 tanto en el RAIS, como en el régimen de prima media; proyecciones que estaba obligado no solo jurisprudencialmente a allegar, sino por mandato legal, según lo establece la Ley 100/93, art.117 que exige el cálculo de la pensión de vejez de referencia, para fijar el valor del bono pensional a trasladar al RAIS, y sus decretos reglamentarios […] 720/94 art.10, […] 1229/94 arts.4 y 5, encontrándonos ante la ausencia total de medios probatorios que demuestren la asesoría exigida, lo que hace viable acceder a las suplicas de la demanda (demanda casación, expediente digital).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. plantea que, conforme al principio de buena fe del articulo 83 superior, han de presumirse reales las manifestaciones hechas por la impugnante en el formulario de vinculación al RAIS, en el sentido de que esa decisión fue libre, voluntaria y sin presiones; que el deber de asesoría fue regulado con posterioridad al acto de traslado, por lo que satisfizo las exigencias previstas en la ley para la fecha de ocurrencia; que no se cumplen con los presupuestos de retorno al RPMPD, por lo que podría generarse una descapitalización del sistema.

Aduce que la postura de la censura se estructura sobre un suceso que fue incierto e hipotético al momento de la suscripción del acto jurídico demandado; que la exigencia de una prueba escrita del cumplimiento del deber de información, supera las previsiones legales y trasgrede los periodos de carencia; que favorece a quien no contribuyó al régimen de prima media para obtener una prestación de acuerdo a sus previsiones, afectándose la sostenibilidad financiera del sistema.

Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 16 Expone que no es razonable que se exonere a la afiliada del deber demostrativo de los hechos en que funda sus pretensiones, por corresponder a negaciones indefinidas; que atendiendo su historia laboral, su vinculación al RAIS era más beneficiosa al momento en que se llevó a cabo; que le estaba proscrito no admitirla; que, incluso, la afiliada realizó traslados horizontales, los cuales son actos de relacionamiento que demuestran la suficiencia del deber de información; que, por tanto, no existió error en el fallo de segunda instancia (oposición Porvenir, expediente digital).

Colpensiones aduce que las AFP del RAIS demostraron el cumplimiento del deber de información, pues existe soporte en el formulario de afiliación; que la vinculada no era beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, estaba sujeta a las restricción de retorno al RPMPD del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que fue objeto de control de constitucionalidad; que la exigencia sobre la proyección pensional es irrazonable, debido a que estaría afectada por elementos futuros e inciertos que inciden en el acceso a la prestación; que el planteamiento de los cargos trasgrede los principios de buena fe, confianza legítima y el debido proceso del artículo 29 Superior.

Sostiene que la impugnante no demostró un vicio en el consentimiento; que tenía una autorresponsabilidad en la decisión cuestionada, cuyo incumplimiento no podía beneficiarla; que el sistema de seguridad social no concibió una responsabilidad objetiva de parte de las entidades Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 17 administradores de pensiones y el acto de traslado demandado cumplió con las exigencias legales de la fecha de suscripción, según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (réplica Colpensiones, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Advierte la Corte que los ataques adolecen de falencias que, en principio, los harían inestimables, puesto que, el primero entremezcla cuestionamientos jurídicos ajenos a la senda seleccionada y, el segundo, en estricto sentido, no contiene proposición jurídica, ni precisa la senda ni modalidad de trasgresión legal que increpa al Tribunal.

Sin embargo, tales inconsistencias son salvables, pues la Corte ha admitido, en relación con el defecto inicial, la abstracción de los argumentos de puro derecho, indebidamente planteados y, frente al segundo, sujetarse a su desarrollo argumental entendiendo, para este caso, que el error jurídico endilgado al colegiado es la interpretación errónea de, entre otros, el artículo 1604 del CC y las normas que desarrolla la jurisprudencia citada en el ataque, entre ellas, los artículos 13, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993, el primero modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y 11 del Decreto 692 de 1994.

Lo anterior porque, conforme se explicó en sentencia CSJ SL5485-2021, los cuestionamientos de la recurrente atañen con su derecho fundamental a la seguridad social (CSJ SL16786-2017, CSJ SL262-2020, CSJ SL1004-2020 y Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 18 CSJ SL2992-2020) y de los cargos es posible colegir un problema jurídico bien definido.

Por tanto, desde lo jurídico, la Sala establecerá i) Si el Tribunal incurrió en interpretación errónea de las normas atrás referidas, al decidir sobre periodo mínimo de permanencia, no obstante que la discusión era en torno a la ineficacia del acto inicial. ii) Si incurrió en esa trasgresión normativa, al analizar el deber de información en el marco de una decisión libre y voluntaria, pretermitiendo los condicionamientos jurisprudenciales sobre la debida asesoría. ii) Si incurrió en ese mismo yerro jurídico al negarse a aplicar el precedente sobre inversión de la carga de la prueba y condicionar el deber de información, no obstante que su incumplimiento conduce a la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Desde lo fáctico, si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte que absolvió la actora, el cumplimiento del deber de información por parte de las AFP privadas demandadas Para el efecto, se deja sentado que no se discuten las siguientes conclusiones fácticas del segundo proveído: i) que la demandante nació 20 de diciembre de 1959; ii) que no es beneficiaria del régimen de transición; iii) que se trasladó del Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 19 régimen de prima media con prestación definida a Porvenir S. A., el 7 de agosto de 1998; iv) que rubricó sin coacción el formulario de vinculación al RAIS, en el que indicó que esa decisión fue libre y voluntaria.

Además, importa recordar lo siguiente: 1. Del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales En los conflictos como el presente, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado.

Lo anterior, porque es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 20 recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. 2.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 21 «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 22 artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 3.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 4. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 23 regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 5. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 24 SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 25 de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 26 preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 27 imperativo legal, no puede producir efectos.

En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».

En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en relación con los actos de relacionamiento a los que alude la opositora, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir «cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta», Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 28 tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que […] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Finalmente, frente a lo tercero, indicó que de la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados. 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Aplicó las limitaciones del retorno al RPMPD, que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, referente a la ineficacia del acto de traslado. ii) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referir a la falta de vicio en el Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 29 consentimiento en la decisión de la afiliada, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. iii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición, a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión y a condiciones personales del afiliado, en punto de su profesión y adiestramiento. iv) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía a la asegurada demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio. v) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplida con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones.

Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 30 ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de la recurrente a Porvenir S. A. el 7 de agosto de 1998 (f.° 275, cuaderno del juzgado) y posteriormente a Colfondos S. A. (f.° 231, ibidem), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y consecuencialmente de los subsiguientes.

Así se dice, porque, aunque en el formulario suscrito a la primera AFP (f.° 275, ibidem), expresa: «[ ] HAGO Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 31 CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL HABIENDO [ ]» y la segunda (f.° 241, ib), además de lo previo que: «hago constar bajo la gravedad de juramento que […] he sido visitado por un asesor/promotor de Colfondos y recibido capacitación amplia y suficiente sobre el producto y servicios de Colfondos, entendiendo y acepto los efectos legales así como los beneficios y riesgos potenciales», ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere, sobre «las características, condiciones, acceso, efectos […] de cada uno de los regímenes pensionales».

Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con un contenido similar, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 32 este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».

Ahora, con el interrogatorio de parte de la recurrente, audible entre los minutos 17´06 a 32´49 del audio 1 del CD de f.° 301, cuaderno n.° 1, tampoco se estableció la existencia de una información por cuanto ella advirtió que cuando se trasladó al RAIS, recibió una charla colectiva y una corta personal, en la que se le informó que el ISS se iba a acabar, por lo que sus aportes estarían en riesgo; que en el sistema de aseguramiento privado adquiriría la pensión a una edad menor y tendría la opción de heredar sus aportes, denotando que tomó esa decisión por los beneficios que le fueron puestos de presente y porque el ISS no le garantizaría el acceso a la prestación; que se trasladó a Colfondos S. A., porque su anterior AFP no le brindaba ninguna información, por ejemplo, de rendimiento.

Trámite que realizó, sin asesoría alguna, a través de la oficina de talento humano del lugar de empleo; que permaneció allí porque creyó en los beneficios inicialmente señalados en Porvenir S. A., y porque recibía trimestralmente extractos. Añadió que nunca recibió información de parte de las aseguradoras demandadas sobre las condiciones de acceso a la pensión, la posibilidad de hacer aportes voluntarios, los efectos de no alcanzar el capital para financiera esa prestación, las modalidades pensionales, la administración Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 33 de las cotizaciones ni las diferencias con el RPMPD, pues incluso le hicieron saber que su prestación sería idéntica.

En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, la practicada giró en torno a su insuficiencia, por lo que las AFP no lograron acreditar la ilustración requerida, como era su carga. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia refirió que, en casos como el presente, no debía analizarse la nulidad de la vinculación al RAIS, sino su ineficacia, teniendo en cuenta que ese presupuesto en la vinculación al régimen se logra cuando se acredita el cumplimiento del deber de información de las AFP.

Puntualizó que Porvenir S. A. tenía la carga de demostrarlo; que, sin embargo, tal circunstancia no había sido acreditada, porque lo único que se allegó fue el formulario de vinculación, en el que no se aludió a i) las características propias del RAIS, ii) sus modalidades Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 34 pensionales, iii) la manera en la que se liquidaría la prestación, iv) el capital necesario para acceder a una mesada y menos, v) las diferencias entre aquél y el RPMPD.

Añadió que la afiliación a Colfondos S. A., no sanea la falta de información; que por ser la última AFP a la que estuvo vinculada, debía remitir a Colpensiones todos los aportes, rendimientos e intereses, sin descontar suma alguna por administración; que no prosperan las excepciones propuestas, entre ellas, la de prescripción, por tratarse de un asunto íntimamente ligado con el derecho pensional (min 40´53¨a 00:54:00, CD de f.° 301, cuaderno n.°1).

Porvenir S. A y Colfondos S. A. impugnaron la anterior decisión. La primera, argumentando que demostró haber realizado una asesoría a la accionante, pues después de 20 años del acto de traslado, recuerda los beneficios que fueron puestos en conocimiento; que, además, la afiliada no podía excusarse en el desconocimiento de la ley, pues pudo acceder a canales de comunicación para solventar cualquier duda, así como a la misma norma de seguridad social para conocer las exigencias impuestas por la primera juez (min. 54´18¨a 56´03, ibidem).

La segunda, exponiendo que no hay lugar a costas procesales, pues el traslado inicial se dio a otra AFP y el horizontal no devino de un ofrecimiento a la aseguradora, sino de un trámite realizado a través de su empleador; que la jurisprudencia de la Corte tampoco es aplicable al caso, porque estaba circunscrita a afiliados que perdieron un Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 35 derecho pensional, lo que no ocurre en el presente; que tampoco debe devolver los gastos de administración, en razón a que los recibió de buena fe (min. 56´21 y siguiente, ib).

Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS.

Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ahora, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho encuentre Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 36 cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima, ni a la afectación de acceso al derecho pensional.

Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con el paso del tiempo, pues, por imperativo legal, no puede producir efectos. Por otro lado, en relación con los demás aspectos de la alzada de Colfondos S. A., cumple señalar que la ausencia de un ofrecimiento en el acto del traslado horizontal, tampoco le exoneraba del deber de información, el cual, en todo caso, había sido incumplido por la primera entidad, generando el efecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En lo relativo a la condena en costas impuesta por el juzgado a esa AFP, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC, hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019.

Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 37 En efecto, verificada la réplica a la demanda de folios 217 a 230, cuaderno n.° 1, se advierte que Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones y planteó excepciones con las cuales buscaba enervar la ineficacia solicitada, por lo que cumple el presupuesto de la norma de ser parte vencida en el litigio.

Por consiguiente, también en ese ítem se confirmará el primer fallo. Dicha conclusión se extiende a la orden de devolución de gasto de administración, porque, contrario a lo expuesto por la entidad de seguridad social, en su actuación no se advierte la existencia de conducta irreprochable y diligente, pues incluso en la alzada justifica la omisión en el deber de información, en la ausencia de un ofrecimiento de sus servicios de seguridad social a la demandante, lo que en parte alguna la exoneraba de los deberes legales a su cargo.

Además, la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020).

Por tanto, dicha AFP debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros y bonos pensionales, pero también enviar «[…] los valores que Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 38 cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Lo último, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022; CSJ SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 39 Por esas mismas razones, en virtud de la consulta en favor de Colpensiones se adicionará el proveído de primer grado para ordenar a Porvenir S. A. y a Colfondos S. A., que en igual forma devuelvan a Colpensiones las cuotas de administración y comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima a Colpensiones y los relativos a los seguros previsionales de vejez e invalidez, todo debidamente indexado.

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, se confirmará la sentencia consultada, al no tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3199-2021).

Costas de segundo grado a cargo de las AFP privadas demandadas, pues no prosperaron sus alzadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 40 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró MARLEN SAAVEDRA ESTUPIÑÁN a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS S. A.- y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, del diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), que declaró la ineficacia de la vinculación de MARLEN SAAVEDRA ESTUPIÑÁN al régimen de ahorro individual con solidaridad, el 7 de agosto de 1998, a PORVENIR S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de esa decisión para ORDENAR a: COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS S. A.-, que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales y sus rendimientos financieros. Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 41 COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., para que regresen al régimen de prima media con prestación definida, con cargo de sus propios recursos lo que hubieren recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90702 SCLAJPT-10 V.00 42 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA