CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3911-2020 Radicación n.° 80152 Acta 038 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEL-STAR SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 5 de octubre de 2017, en el proceso que instauró SIXTO ISAÍAS CRUZ.

I.

ANTECEDENTES Sixto Isaías Cruz demandó a Bel-Star SA pretendiendo, en lo que concierne al recurso, que se le condenara a reintegrarlo a su puesto de trabajo, por haber sido despedido sin justa causa el 1 de agosto de 2012, cuando estaba en tratamiento con especialidad de psiquiatría y con psicología, Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 2 sin previa autorización del Ministerio del Trabajo, con el pago de los salarios, las prestaciones sociales, las vacaciones, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, las sanciones por la no consignación de las cesantías en un fondo y por el retardo en el pago de los intereses sobre las mismas, el subsidio familiar, los intereses de mora y la indexación de las sumas objeto de condena.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales a Bel-Star SA desde el 17 de junio de 1993, que su último cargo fue de técnico colorista; que le correspondía manipular y desarrollar los nuevos tonos del área de compactos; que también ejerció como fabricante, desarrollando la manufacturación de labiales y compactos, entre otros, hasta el año 2006; que en ambos oficios tuvo una carga laboral de cumplimiento muy alta pues existía una producción diaria programada, que debía ser entregada con lineamientos precisos de calidad.

Señaló que a partir del año 2006 empezó a manifestar un delicado estado de salud, el cual se ha prolongado desde entonces, con sucesivas recaídas por diagnóstico de trastorno afectivo bipolar y depresión, principalmente, lo que llevó a que posteriormente sufriera infarto al miocardio; que en su historia clínica de la EPS Compensar se evidencian registros por «detección de alteraciones del adulto», «alucinaciones», depresión, remisión a psiquiatría para control, trastorno afectivo bipolar, tos y bronquitis, «mareo y Cefalea Astenia Adinamia, y Trastorno de Ansiedad», «por no poder dormir bien», «dolor en Región Cervical, síntoma de Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 3 Esquizoides», dermatitis, «sensación de Ansiedad, Depresión, llanto fácil, Alucinaciones visuales», y dolor en manos y brazos, entre otros; que el 1 de agosto de 2012 le fue terminado el contrato de trabajo, sin justa causa, fecha en la cual se encontraba bajo tratamiento médico con especialista psiquiátrico y psicológico, además estaba incapacitado; que a la fecha de finalización del contrato, la empleadora era conocedora de su delicado estado de salud y prolongado tratamiento médico, no obstante, para su desvinculación no existió autorización previa del Ministerio del Trabajo.

Bel-Star SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo celebrado con el demandante, la fecha de inicio de la relación laboral y el último cargo desempeñado por él. Adujo que la terminación del contrato se produjo a partir del 26 de julio de 2012, sin justa causa, con el pago del valor correspondiente a la indemnización legal; que durante la vigencia de la relación laboral, el actor no puso en conocimiento de la empresa su estado de salud; y, que no tenía la obligación de pedir autorización alguna para terminar su contrato de trabajo.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación y pago, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá mediante sentencia del 29 de julio de 2016 declaró la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo del demandante, efectuada por la demandada el 1 de agosto de 2012, y la condenó a reintegrarlo a partir de la ejecutoria del fallo; así como a pagarle $89.635.333 por salarios causados, y los que se causen hasta que se haga efectivo el reintegro; $3.734.805 por vacaciones, $7.469.611 por primas de servicios, $7.469.611 por cesantías y $896.353 por intereses sobre las mismas, acreencias liquidadas hasta la fecha del fallo, al igual que los valores que se generen por los mismos conceptos hasta que se dé la reinstalación; igualmente autorizó a la empresa a descontar de la condena lo pagado por indemnización por terminación unilateral del contrato por valor de $24.465.833, y la bonificación por la suma de $11.220.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través de sentencia del 5 de octubre de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, modificó la providencia de primer grado en el sentido de condenar a la demandada a pagarle a las entidades de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, y a la Caja de Compensación Familiar, a las que se encontraba afiliado el demandante, las cotizaciones del período comprendido entre el 1 de agosto de 2012 y la fecha en que sea reinstalado, confirmándola en lo demás. Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de que, de conformidad con el principio de consonancia, resolvería el recurso de apelación teniendo en cuenta los puntos objeto de inconformidad.

Indicó que no fue motivo de reparo la decisión del a quo, en cuanto a la existencia entre las partes de un contrato de trabajo vigente entre el 17 de junio de 1993 y el 1 de agosto de 2012, en virtud del cual, el último cargo desempeñado por el demandante fue el de técnico colorista, devengando un salario de $1.871.000. Precisó que la controversia se centraba en verificar si el señor Cruz se encontraba en estado de debilidad manifiesta, en los términos del art. 26 de la Ley 361 de 1997, y de ser así, si su empleadora estaba enterada de esa condición, para considerar que omitió la autorización del Ministerio del Trabajo previa a la ruptura del contrato.

Al respecto, mientras el demandante alegó encontrarse amparado por la estabilidad laboral reforzada para el momento en que la demandada le terminó el contrato, esta última dijo que la desvinculación no se dio por la condición de salud de aquel, la cual además desconocía, sino por decisión unilateral sin justa causa, con el reconocimiento correspondiente de la indemnización legal.

Relacionó el art. 26 de la Ley 361 de 1997 y la sanción de ineficacia prevista en ella, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-531-2000. Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo que la aplicación de esa protección, sin embargo, supone el cumplimiento de ciertas pautas relacionadas con el principio de buena fe, una de las cuales es que el empleador conozca o deba conocer el estado de «discapacidad» del trabajador en el momento de finiquitar la relación laboral, pues si la ignora, no puede alegarse que se violó el citado fuero, o que se vulneró la protección laboral reforzada, ya que una de las exigencias de la norma es que la terminación del contrato se produzca por razón de la limitación, lo que presupone el conocimiento previo por parte del empleador, así como de la deficiencia física o mental alegada.

Mencionó el art. 1 del Convenio 151 de la OIT citado en la sentencia CC C-531-2000 y la sentencia CC T-519-2003, en la que se estimó que no es suficiente la presencia de una discapacidad del trabajador que el empleador decida desvincular, sino que para que prospere la protección de la estabilidad laboral reforzada, se debe acreditar que su desvinculación laboral se debió a la condición particular del trabajador, es decir, debe estar plenamente demostrado el nexo causal entre la discapacidad o condición de debilidad manifiesta del trabajador y su desvinculación. Aludió a los arts. 1 de la Ley 361 de 1997 y 7 del Decreto 2463 de 2001, este último, que consagra los diferentes grados de pérdida de capacidad laboral.

Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 7 Sostuvo que la Corte Constitucional ha brindado un ámbito de aplicación amplio en lo que respecta a la definición de una persona con «discapacidad», objeto de protección de la regulación contenida en la Ley 361 de 1997; para el efecto citó las sentencias CC T-094-2010, T-198-2016 y SU-049- 2017. Agregó que con ocasión de los criterios plasmados en dichas providencias, si bien es cierto el demandante, para la fecha de terminación del vínculo laboral, aún no había sido calificado por la entidad competente para definir una pérdida de capacidad laboral, era indudable que se encontraba en estado de debilidad manifiesta, condición que era de conocimiento de la empresa, pues su historia clínica expedida por Compensar EPS, daba cuenta de que presentaba trastorno bipolar, cuyos síntomas padecía desde el año 2006, siendo tratado por psiquiatría y psicología, y debiendo ser hospitalizado en varias oportunidades en centros de reposo, como Campo Abierto (f.° 32, 35, 38, 39, 43, 44, 49 y 55), lo que ponía de presente el grave estado en que se encontraba, por ello antes de terminar el vínculo laboral, independientemente de que existiera o no justa causa, debió el empleador solicitar permiso al inspector del trabajo.

En su sentir resulta extraño el argumento de la demandada, en el sentido de que no tenía conocimiento de los padecimientos del señor Cruz para el momento de finiquitar el vínculo laboral, pues tenía una enfermedad cuyos síntomas se venían presentando desde el año 2006, Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 8 según la historia clínica allegada; aquel asistió a un número considerable de consultas, en diferentes fechas y horas del día, por lo que mínimamente debió pedir permiso para poder acudir a las mismas, además, estuvo hospitalizado, coligiéndose de esa manera el conocimiento del empleador frente a su sintomatología y padecimientos.

Concluyó que el empleador conocía del estado de salud de Sixto Isaías Cruz cuando le terminó el contrato de trabajo, sin haber solicitado la autorización del Ministerio del Trabajo, y que su condición de salud se ratifica con el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca n.° 80270441-2980 del 30 de agosto de 2017, mediante el cual se le diagnosticó entre otras enfermedades, «trastorno depresivo recurrente no especificado», de origen común, con una pérdida de capacidad laboral del 47.10%, con fecha de estructuración del 22 de febrero de 2016.

Por lo anterior, no podían desconocerse sus antecedentes de salud, en consecuencia, concluyó que le asiste derecho a la reinstalación, con el pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos derivados del contrato de trabajo. Advirtió que, si bien a la fecha de terminación del contrato no existía dictamen de pérdida de capacidad laboral del actor, de las circunstancias narradas se evidenció el quebranto de su salud, lo cual permite colegir que se encontraba en estado de debilidad manifiesta, situación Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 9 conocida por el empleador, por lo tanto, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional referidos en forma precedente, es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada.

Añadió que el sistema normativo está integrado por la Constitución Política y las demás normas de rango inferior, así como por las demás las normas internacionales que conforman el denominado bloque de constitucionalidad, sin que pueda aceptarse que para aplicar una ley o una norma inferior, no deban considerarse los mandatos de la Constitución, pues los principios y derechos allí consagrados, irradian todo el ordenamiento jurídico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar la absuelva de las pretensiones del libelo introductorio.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica; los cuales se resolverán en forma conjunta, en la medida en que persiguen la misma finalidad y se complementan. Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el art. 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los arts. 64 del CST, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002; 41 de la Ley 100 de 1993; 5 y 6 de la Ley 776 de 2002; 2.2.5.1.1., 2.2.5.1.2, 2.2.5.1.3, 2.2.5.1.6, 2.2.5.1.38 y 2.2.5.1.49 del Decreto 1072 de 2015; 7, 167 y 226 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del 145 del CPTSS; y los arts. 44, 127 (modificado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990), 186, 189, 192 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 52 de 1975; 97 de la Ley 50 de 1990; y, 7 de la Ley 21 de 1982.

En su desarrollo dice que acepta los presupuestos de hecho que sirvieron de fundamento a la sentencia del Tribunal, es decir, que al demandante se le diagnosticó una pérdida de capacidad laboral del 47.10%, con fecha de estructuración del 22 de febrero de 2016, según dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 30 de agosto de 2017, y que le dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa el 1 de agosto de 2012, sin previo permiso del inspector del trabajo.

Indica que la errónea interpretación que le endilga a la decisión, radica en que no respetó el precedente jurisprudencial respecto de la correcta interpretación del art. 26 de la Ley 361 de 1997, criterio jurisprudencial que ha sido plasmado en la sentencia CSJ SL10538-2016, en la cual se señalan tres requisitos que deben reunirse para la aplicación Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 11 de dicha norma, a saber, que el trabajador se encuentra con una limitación moderada, severa o profunda; que el empleador conozca de ese estado de salud; y, que termine la relación laboral «por razones de su limitación física» y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

Afirma que según la errada interpretación que hizo el ad quem del art. 26 de la Ley 361 de 1997, basta con que el trabajador «sufra de una limitación» para que el empleador se encuentre enervado en su potestad de dar por terminado el contrato de trabajo, sin tener en cuenta que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha definido jurisprudencialmente, que no basta con que el trabajador tenga un padecimiento, sino que es necesario tener en cuenta la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, como punto de referencia para deducir el conocimiento o desconocimiento del empleador sobre tal estado de salud.

Resalta que para el ad quem todo trabajador con alguna limitación, independientemente de la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral, se encuentra en estado de debilidad manifiesta, por lo que debe ser reintegrado; intelección que se aleja del precedente jurisprudencial vertical, y que condujo a confirmar la sentencia de primer grado, cuando debió revocarse, y en su lugar, absolverla de las pretensiones del libelo introductorio.

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 12 Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el art. 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los arts. 64 del CST, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002; 41 de la Ley 100 de 1993; 5 y 6 de la Ley 776 de 2002; 2.2.5.1.1., 2.2.5.1.2, 2.2.5.1.3, 2.2.5.1.6, 2.2.5.1.38 y 2.2.5.1.49 del Decreto 1072 de 2015; 7, 167 y 226 del Código General del Proceso, aplicables por remisión del 145 del CPTSS; 44, 127 (modificado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990), 186, 189, 192 y 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 97 de la Ley 50 de 1990; 18, 204 y 249 de la Ley 100 de 1993.

Señala que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo del señor SIXTO ISAIAS (sic) CRUZ fue terminado por BEL STAR S.A. por su estado de salud 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo el señor SIXTO ISAIAS (sic) CRUZ se encontraba en estado de debilidad manifiesta 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para poder terminar el contrato de trabajo del señor SIXTO ISAIAS (sic) CRUZ, la empresa debía solicitar previamente autorización del inspector del trabajo. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que BEL STAR S.A. conoció dentro de la vigencia del contrato de trabajo del trastorno bipolar del señor SIXTO ISAIAS (sic) CRUZ. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo del señor SIXTO ISAIAS (sic) CRUZ terminó por causa legal. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona la historia clínica del demandante que da cuenta de las atenciones médicas del 24 de agosto (f.° 32), 1 (f.° 31) y 21 de Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 13 diciembre de 2006 (f.° 34), 16 de enero de 2007 (f.° 35), 27 de marzo (f.° 37) y 16 de octubre de 2008 (f.° 38), 17 de enero (f.° 39), 7 de septiembre (f.° 43) y «29 de diciembre de 2009» (f.° 45), 4 de febrero de 2010 (f.° 46), 5 (f.° 48) y 24 de abril de 2012 (f.° 50), 30 y 31 de julio de 2012 (f.° 51); así como la carta de terminación del contrato de trabajo del 31 de julio de 2012 (f.° 61) y la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales (f.° 62).

Y como prueba dejada de apreciar, la confesión rendida por el demandante al absolver interrogatorio el 29 de julio de 2016. Como prueba no calificada, apreciada erróneamente, referencia el dictamen n.° 80270441-2980 del 30 de agosto de 2007 emitido por la Junta Regional de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, que calificó al demandante con una pérdida de capacidad laboral de origen común del 47.10%, con fecha de estructuración del 22 de febrero de 2016 (f.° 298 a 301).

Transcribe apartes de la sentencia del tribunal, y expresa que si éste hubiera tenido en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL10538- 2016, para el análisis de la prueba, no habría incurrido en los errores endilgados. Adujo que si el sentenciador de segundo grado hubiera apreciado debidamente la historia clínica que da cuenta de la atención médica del 24 de agosto de 2006 (f.° 32), habría encontrado que allí se relaciona como motivo de consulta «TOS», y que en el espacio «ENFERMEDAD ACTUAL», el mismo Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante dijo: «REFIERE EL PACIENTE QUE DESDE HACE 15 DIAS PRESENTA “TOS” CON EXPECTORACION (sic) AMARILLA, ADEMÁS DOLOR DE ESPALDA, FIEBRE NO CUANTIFICADA, CONSULTÓ HACE DOS DIAS LE ORDENARON ACETAMINOFEN», es decir, no se hace mención a que la atención médica hubiera sido por trastorno bipolar.

Igualmente si hubiera apreciado correctamente el folio 31, que da cuenta de la atención médica del 1 de abril de 2006, habría encontrado que allí se relaciona como motivo de consulta «ALUCINACIONES», y que en el espacio «ENFERMEDAD ACTUAL», el mismo actor dijo: «ALUCINACIONES VISUALES DE VARIOS MESES DOLOR EN PECHO OCASIONAL DEPRESIÓN NO TRATAMIENTO», es decir, no se menciona el trastorno bipolar, que es un concepto muy diferente al tema de alucinaciones.

Lo mismo ocurre con lo consignado como motivo de consulta, en los folios 34, 35, 37, 38, 39, 43, 44, 45, 46, 48, 50 y 51, los cuales fueron apreciados erróneamente por el juez plural, pues informan que las citas médicas a las cuales acudió el señor Cruz no estuvieron motivadas en un trastorno bipolar, sino por otros diagnósticos disímiles.

Alega que quedó demostrado que no conoció la historia clínica del demandante durante la vigencia de la relación laboral, a la cual solo tuvo acceso con ocasión de la demanda que dio inicio al presente proceso, ello, porque sobre dicho documento pesa una reserva que restringe su acceso a personas diferentes al paciente, de acuerdo con la Resolución Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 15 n.° 1995 de 1999 emanada del Ministerio de Salud, por ello lo que hizo el ad quem, fue suponer que conoció de las atenciones médicas recibidas por el trabajador, y de que el trabajador tenía unos padecimientos de salud.

Expresa que el sentenciador de segundo grado dejó de apreciar la confesión derivada del interrogatorio absuelto por el demandante el 29 de julio de 2016, en la cual dio cuenta de que al momento de la terminación del contrato no se encontraba incapacitado, y que no le había sido emitido un dictamen de porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Infiere que de haberse apreciado correctamente por el Tribunal la prueba documental y la confesión referidas, se habría encontrado que Sixto Isaías Cruz, al momento de la terminación de su contrato, no se encontraba incapacitado, y que su historia clínica no reportaba tratamientos ni atenciones por trastorno bipolar, luego, mal pudo concluir que al momento del despido se encontraba en estado de debilidad manifiesta, y por ende, gozaba de la protección especial de la estabilidad reforzada consagrada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Señala que la jurisprudencia ha permitido demostrar los errores de hecho sobre las pruebas no calificadas, mediante la obligatoria demostración previa de los yerros endilgados sobre las que sí tienen dicha connotación; por ello, como la sentencia impugnada también se encuentra fundamentada en el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (f.° Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 16 298 a 301), que da cuenta de que el demandante tiene una pérdida de capacidad laboral del 47.10% con fecha de estructuración del 22 de febrero de 2016, no podía el ad quem concluir que Bel-Star SA conocía del estado de salud del señor Cruz, y que esa fue la razón por la cual le terminó el contrato de trabajo, ya que este finalizó el 1 de agosto de 2012, es decir, 3 años y 7 meses antes de que se estructurara su enfermedad.

Concluye que los errores evidentes de hecho en que incurrió el juez plural, tanto en las pruebas calificadas, como en las que no lo son, fueron notorios, evidentes, protuberantes y manifiestos, puesto que saltan a simple vista, y tuvieron incidencia, ya que en vez de revocarse la sentencia de primer grado, dieron lugar a su confirmación. VIII.

RÉPLICA Asegura el opositor que ambos cargos presentan falencias técnicas. Respecto del primero expresa: […] fundamentado en: A-) LA FALTA DE TÉCNICA en lo planteado, toda vez que por tratarse del cargo de Violación Directa por Interpretación Errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debió el impugnante exponer de manera clara y precisa cuál es el contenido de la prueba a la que refiere, qué es lo acredita o demuestra y en qué consiste el yerro de interpretación o de apreciación, aspectos que no obran en la argumentación ante la ausencia de un análisis razonado y crítico de la prueba apreciada, con los cuales puede hablarse de demostración del error en la resolución judicial.

La verdad es que lo expuesto solo se detiene en el simple señalamiento de la prueba supuestamente mal valorada, sin que se precise el error de hecho manifiesto que Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 17 pudo conducir o que condujo a la violación de la Ley sustancial, Es evidente que en la argumentación del cargo NO se hace exposición de índole jurídico o demostrativa de la violación jurídica, pues, tan solo se hace mención a algunas pruebas sin exponer el tema sustancial de naturaleza jurídica que supuestamente resulta violado […] En lo referente al segundo cargo, expone que por alegarse la violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debió el impugnante exponer de manera clara y precisa cuál es el contenido de las pruebas a las que refiere, qué es lo valorado por el fallador a partir de esas pruebas, qué es lo que la prueba acredita o demuestra según su criterio, y en qué consiste el yerro de valoración de éstas y el de la aplicación de la norma sustancial, aspectos éstos que no obran en la argumentación, ante la ausencia de análisis razonado y crítico de las pruebas apreciadas, con los cuales puede hablarse de demostración del error en la decisión impugnada.

IX. CONSIDERACIONES En forma preliminar se observa que la Sala no advierte las falencias técnicas puestas de presente por el opositor, en la medida en que los cargos propuestos fueron debidamente planteados con una formulación y desarrollo lógicos y coherentes; el primero, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 26 de la Ley 361 de 1997; y el segundo, por la indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la misma norma.

Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 18 En esta instancia están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que Sixto Isaías Cruz estuvo vinculado con Bel-Star SA a través de un contrato de trabajo desde el 17 de junio de 1993 hasta el 1 de agosto de 2012, en virtud del cual desempeñaba como último cargo el de técnico colorista;

(ii) que el contrato de trabajo se le terminó por la empleadora sin justa causa, con el pago de la respectiva indemnización, y sin pedir autorización al Ministerio del Trabajo; y, (iii) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez mediante dictamen del 30 de agosto de 2017, lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 47.10%, con fecha de estructuración del 22 de febrero de 2016.

El Tribunal consideró, en acogimiento del precedente judicial sentado por la Corte Constitucional sobre el tema de la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, que, si bien es cierto Sixto Isaías Cruz, para la fecha de terminación del contrato, aún no había sido calificado por la entidad competente para definir su pérdida de capacidad laboral, se encontraba en estado de debilidad manifiesta, condición que era de conocimiento de su empleadora, pues su historia clínica expedida por Compensar EPS, acredita que presentaba trastorno bipolar, síntomas que padecía desde el año 2006, siendo tratado por psiquiatría y psicología, debiendo ser hospitalizado en varias oportunidades en centros de reposo.

Por su parte, alega la censora, que esta corporación ha creado una doctrina probable en relación con la correcta Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 19 interpretación del art. 26 de la Ley 361 de 1997, plasmada en la sentencia CSJ SL10538-2016, en la cual señala tres requisitos que deben reunirse para la aplicación de dicha norma, a saber, que el trabajador se encuentre con una limitación moderada, severa o profunda; que el empleador conozca de ese estado de salud; y, que termine la relación laboral «por razones de su limitación física», y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

Alrededor del tema de la estabilidad laboral reforzada del trabajador en situación de discapacidad, la Corte ha realizado ajustes en su doctrina. En un primer lugar, adoctrinó que «el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso» (CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115, reiterado en la CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 35794).

Sin embargo, posteriormente, en la sentencia CSJ SL1360-2018, al estudiar el alcance de la protección contenida en el mencionado precepto, al momento de la finalización del contrato de trabajo, abandonó la doctrina expuesta en el párrafo anterior, para señalar que «el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada».

Por lo tanto, al trabajador le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 20 discriminación, lo que por contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa; de no hacerlo, el despido se reputará ineficaz. Conforme se expuso en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-531-2001, el amparo del inciso primero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que prevé «ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», se evidencia como una protección al trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o psíquica, garantizando la permanencia del empleo y su integración en la sociedad mientras pueda desarrollar la labor para la cual fue contratado, e […] impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo […], en ese sentido se asegura la igualdad en el empleo a las personas en situación de discapacidad.

La intelección dada en el presente asunto a la citada disposición, por parte del Tribunal, se aviene a la nueva realidad normativa vigente a partir del 10 de junio de 2011, con la entrada en vigor de la Convención sobre Derechos de Personas en situación de Discapacidad, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aceptada en Colombia por la Ley 1346 de 2009 (complementada posteriormente con la Ley 1618 de 2013, la sentencia CC C-458-2015 y la Ley 1996 de 2019).

En el referido instrumento internacional se abrió paso a una concepción de la discapacidad distinta a la tradicional perspectiva médica, en la que era asimilada a una Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 21 enfermedad o imperfección de la persona que era necesario corregir. Así, se implementó el denominado «modelo social», conforme al cual, aquella no se encuentra en el individuo sino por fuera de él, concretamente, en la sociedad.

Bajo este entendimiento, la deficiencia o limitación física, intelectual, mental o sensorial de una persona, no es lo que la pone en situación de discapacidad, sino, exactamente, la imposibilidad de participar efectivamente en la sociedad, a causa de las limitaciones o deficiencias del entorno social. Desde la perspectiva de la Convención, las personas en situación de discapacidad «[…] incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» (art. 1).

En el mismo sentido, el artículo 2-1 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 define la persona en situación de discapacidad, en los siguientes términos: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Precisamente, debido al actual panorama jurídico, la Corte Constitucional en la sentencia CC C-458-2015, declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones ajenas al modelo social de discapacidad, en el entendido de que debían ser reemplazadas por el concepto de «persona en situación de Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 22 discapacidad».

En tales condiciones, desde que Colombia adoptó el modelo social al aprobar la Convención, la cual fue ratificada el 10 de mayo de 2011 y, por ende, vigente en el país a partir del mes siguiente, con arreglo al artículo 45-2 de ese instrumento internacional, resultan extrañas al ordenamiento jurídico superior las expresiones peyorativas que ubiquen la discapacidad al interior de la persona, como ocurre con el concepto de limitación. De lo anterior se colige, sin ambages, que, con la entrada en vigor de la Convención sobre Derechos de Personas en Situación de Discapacidad, esto es, a partir del 10 de junio de 2011, y solo para las controversias que se susciten en adelante, quedó sin sustento la doctrina erigida sobre el concepto de persona limitada que originalmente traía el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y de contera, la construcción jurisprudencial que al respecto se hizo sobre los grados de limitación contenidos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, ya derogado.

En esa medida, desde esa calenda, lo relevante a la hora de establecer si un trabajador es beneficiario de la protección especial consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no tiene nada que ver con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que llegue a tener, porque ni la Convención, ni la Ley 1618 de 2013, ni mucho menos la Ley 1996 de 2019, comprenden al ser humano de esa manera.

Conforme a tales normativas, especialmente las dos primeras, debido a su raigambre constitucional, es claro que Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 23 si un trabajador padece una deficiencia mental o física que le impide sustancialmente el desempeño de sus funciones, en igualdad de condiciones con los demás, se encuentra en situación de discapacidad, independientemente de que tenga o no un dictamen de pérdida de capacidad laboral en firme, o del porcentaje con el que haya sido calificado.

Por lo tanto, como quiera que el despido del demandante ocurrió el 1 de agosto de 2012, es claro que la demandada debía tener en cuenta la nueva realidad normativa vigente para la época, pues ya para esa fecha estaba en vigor la Convención. Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL2586-2020, en los siguientes términos: Antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, frente a litigios fundamentados en hechos anteriores a su entrada en vigor, que el resguardo frente al despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba en favor de las personas en situación de discapacidad moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163- 2017, CSJ SL11411-2017). […] Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia. De allí que para efectos de establecer si la demandante posee una discapacidad, la Corte acuda al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001.

Corolario de lo anterior, como quiera que los argumentos del Tribunal se avienen a los postulados Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 24 normativos de la Convención, se concluye que no incurrió en interpretación errónea del art. 26 de la Ley 361 de 1997, ni en consecuencia, de las demás normas relacionadas en la proposición jurídica del primer cargo.

De otro lado, en lo referente a la alegada aplicación indebida del art. 26 de la Ley 361 de 1997, se le endilgan al Tribunal cinco errores de hecho, los cuales convergen en uno solo, el enunciado en el numeral segundo, a saber, «2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo el señor SIXTO ISAIAS (sic) CRUZ se encontraba en estado de debilidad manifiesta».

El ad quem extrajo la condición de debilidad manifiesta del actor de lo informado en su historia clínica expedida por Compensar EPS, que acredita que presentaba trastorno bipolar, síntomas que padecía desde el año 2006, siendo tratado por psiquiatría y psicología, debiendo ser hospitalizado en varias oportunidades en centros de reposo. Soporta la recurrente el error de hecho, en la indebida apreciación de la historia clínica del demandante, que reposa a folios 31 a 59, que da cuenta de las atenciones médicas del 24 de agosto, 1 y 21 de diciembre de 2006, 16 de enero de 2007, 27 de marzo y 16 de octubre de 2008, 17 de enero y 7 de septiembre de 2009, 21 de enero y 4 de febrero de 2010, 5 y 24 de abril de 2012, y 30 de julio de 2012.

Previamente a analizar este medio de convicción, la Sala debe poner de presente que, en casos como el que nos ocupa, Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 25 donde debe estudiarse la situación médica de un trabajador, se ha admitido la historia clínica como una prueba calificada en casación (Sentencia CSJ SL, 1292-2018, rad. 43961, reiterada en la CSJ SL, 4078-2019, rad. 75088), máxime cuando se tiene certeza de su procedencia. Del análisis de aquella, y en concreto de las atenciones médicas recibidas por el señor Cruz en las fechas referidas por la censora, en efecto se deduce, como lo concluyó el ad quem, que aquel venía siendo tratado por un trastorno afectivo, así siempre se diagnosticaron sus padecimientos, independientemente de que como motivo de consulta, se hubiera relacionado en ella tos, alucinaciones, mareos, ojos rojos, brote en el cuerpo, o episodios depresivos, entre otros, de los cuales, al menos algunos de ellos podrían ser manifestaciones de dicha patología. Por ello no se apreció indebidamente dicha prueba.

Frente a la conclusión probatoria del conocimiento del empleador de la situación de salud del trabajador, en razón del considerable número de consultas médicas a las que debió acudir, por lo que mínimamente debió pedir permiso para asistir a ellas, y al haber estado incluso hospitalizado, no se dirigió embate alguno. En lo concerniente a la confesión que pretende extraer la recurrente del interrogatorio rendido por el demandante, en el sentido de que al momento de la terminación del contrato no se encontraba incapacitado ni se le había emitido un dictamen de pérdida de capacidad laboral, debe decirse Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 26 que resulta inane, dada la interpretación acogida por el Tribunal del art. 26 de la Ley 361 de 1997, avalada por la Sala en el cargo anterior.

Por otra parte, la valoración de la prueba pericial correspondiente al dictamen de pérdida de capacidad laboral de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca n.° 80270441-2980 del 30 de agosto de 2017, no es susceptible de generar un error de hecho relevante y trascendente en casación, en la medida en que no se trata de una prueba calificada en el recurso extraordinario, como lo consagra el art. 7 de la Ley 16 de 1969 (CSJ SL14031-2016, CSJ SL6504-2017, CSJ SL13452-2017 y CSJ SL5523-2018), de manera que lo censurado en torno a ella no puede ser objeto de estudio, al no advertirse ningún error del Tribunal en la valoración de los medios de convicción que sí tienen el carácter de calificado.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en aplicación indebida del art. 26 de la Ley 361 de 1997. Los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 80152 SCLAJPT-10 V.00 27 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SIXTO ISAÍAS CRUZ contra BEL-STAR SA.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL3911-2020 Radicación n.º 80152 Acta n.º 38 Demandante: Sixto Isaías Cruz. Demandada: Bel-Star S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el acostumbrado respeto presento salvamento de voto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia, con base en las siguientes consideraciones. Los hechos que originan la solicitud de protección por parte del señor Cruz ocurrieron después del 10 de junio de 2011, es decir que se encontraban bajo la vigencia de la Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad.

La discusión se circunscribe a la postura ya existente en la Corporación y las tensiones y retos que conlleva el mencionado instrumento internacional: 2 I. La protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud a la luz de la jurisprudencia de la Corporación Esta Corporación ha sostenido que el origen de la protección especial a personas que cuentan con capacidades diversas o en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política, que tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel sustento constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho, entre otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute 3 de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

En la misma providencia, esta Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación: Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, 4 se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Y, finalmente, concluyó que, a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.

En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas.

Ahora bien, también ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce, principalmente, en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello. 5 Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. Aclarando que la garantía reclamada procede para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.

Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). 6 II. La Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) El 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010.

Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 y por ende, entró en vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. Ello quiere decir que a partir de la citada fecha, esto es, el 10 de junio de 2011, entró en pleno vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina internacional y especializada como el modelo social de discapacidad.

Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que apunta a reconocer que todas las personas deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana. 7 Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de deficiencia o disminución en su salud, lo cual –se reitera- es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos.

De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva funcional. Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica.

El artículo 1º de la citada Convención así lo establece: Artículo 1. Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar.el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. 8 La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad.

Es bajo este concepto –el modelo médico rehabilitador- que cobran sentido las calificaciones técnicas médicas de pérdida de capacidad laboral, así como es entendible la clasificación del grado de limitación de una persona en función de su porcentaje de disminución de la capacidad productiva. Luego, es bajo este esquema que guardan plena coherencia los porcentajes de calificación previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; sería severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor y menor al 50%.

Por encima del 50% de pérdida de capacidad laboral, la persona sería declarada inválida. En el sentido descrito, entonces, la calificación de la pérdida de productividad o de capacidad de trabajo marcaba de manera científica y técnica, bajo el modelo médico- rehabilitador, lo que la persona ya no podía hacer, respecto de quienes no tuvieran aquella misma afectación física, mental o sensorial.

Así, el trabajador disminuido estaría per 9 se en una desventaja que debía ser superada, corregida o morigerada por el mismo sistema de rehabilitación en salud, y de no ser posible, sería compensado por el mismo a través de una asignación económica como una pensión de invalidez o, en el escenario laboral, con una incapacidad permanente parcial.

Ello era consonante, además, con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad adoptada en la ciudad de Guatemala (Guatemala) el 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002 -fundamento del fallo impugnado-, y que asociaba la discapacidad a la deficiencia bajo la premisa de definir aquella como «[…] una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».

El modelo social de discapacidad apunta en otra dirección. Como se dijo, se funda en el reconocimiento de las afectaciones o limitaciones transitorias o permanentes en la salud de las personas como algo connatural a la esencia humana misma. Entonces, los obstáculos para la inserción social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella disminución física, mental o sensorial – lo cual, se insiste, es natural-, sino por las interacciones con el entorno. 10 No en vano, la Convención se ocupa de definir la discriminación por motivos de discapacidad como, […] cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. De esta manera, la discriminación respecto de quien se encuentre en discapacidad estará mediada por la «distinción, exclusión o restricción» que esté dirigida o produzca la obstaculización o denegación del «[…] reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona. Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de discapacidad y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad.

Estas barreras, para el caso colombiano, están descritas en la Ley 1618 de 2013 «por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad», la misma que, además de ratificar la definición de «Persona con y/o en situación de discapacidad» como aquella con «[…] deficiencias 11 físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; al mismo tiempo, desarrolló la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El artículo 2º de la citada Ley, entonces, en lo relacionado con los obstáculos de inserción, señaló: 5. Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

En este sentido, para que una persona sea considerada como «discapacitada» o «en situación de discapacidad» se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere 12 demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como las descritas, le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad.

De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca ser. Se requiere que se asocie a aquella una barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el entorno laboral.

Todo lo anterior quiere decir que no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ahora, se necesitaría demostrar, como se dijo, la respectiva limitación pero en relación con las barreras que enfrenta la persona limitada.

Solo allí podría evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado, entre otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ahora bien, no puede pasarse por alto que existen en este modelo obligaciones específicas y concretas respecto de los empleadores, que tienen que ver con los ajustes razonables que están en el deber de realizar y probar en juicio como mecanismo para haber coadyuvado a eliminar las 13 barreras frente a las que se encontraba una persona en un caso en particular.

Este deber no es menor, en tanto es el primer llamado a proporcionar un ambiente libre de barreras para el goce efectivo y pleno de los derechos de sus trabajadores. Y, si a pesar de introducir o gestionar todos los ajustes razonables que estén a su alcance no es posible eliminar o suprimir aquellas, pues deberá reconocer la situación del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por ajustes razonables, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que por éstos «[…] se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales»; de modo que conforme dicha definición, es deber del Estado y de los particulares –en este caso, quienes se encuentren en condición de contratantes o empleadores-, deberán proporcionar, en términos de razonabilidad, todos los cambios en el entorno que permitan suprimir o morigerar las barreras con las que puede verse enfrentada una persona en situación de discapacidad. 14 Así, por ejemplo, los programas ya obligatorios para el empleador en lo relacionado con el Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo tienen que tener un enfoque de derechos humanos, que les garantice a los trabajadores beneficiarios la posibilidad de ser atendidos en sus particularidades y que, en el mismo sentido, puedan proveer al empleador una guía para la implementación de los ajustes razonables cuando sean del caso.

El artículo 27 de la Convención precisamente al ocuparse de las directrices para la inclusión de las personas en situación de discapacidad en lo relacionado con el «Trabajo y Empleo», dispuso: Artículo 27 Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; 15 c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2.

Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. Lo anterior quiere decir que el Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, 16 efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones.

Tal es el sentido de lo consignado en el Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013 que sentó las bases para la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social, en el que se asume la discapacidad con base en lo ya mencionado del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, el modelo social de discapacidad, así: La PPDIS [Política Pública de Discapacidad e Inclusión Social] tiene en cuenta que el concepto de discapacidad ha trascendido, como se mencionó en la sección anterior, a considerar no solo una condición de salud individual, sino también las consecuencias de ésta en todos los aspectos de la vida de la persona, lo que incluye la relación con su familia y el contexto político, cultural, social y económico.

En este marco, la política pública de discapacidad e inclusión social se desarrolla bajo los siguientes enfoques: [Enfoque de derechos, Enfoque diferencial, Enfoque territorial, Enfoque de Desarrollo Humano] La OIT, por su parte, va más allá. Reconoce que es tal la transformación del paradigma de discapacidad en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, que verdaderamente en aquel instrumento está presente de forma autónoma un nuevo modelo, diferente del modelo médico-rehabilitador y el modelo social, y lo denomina modelo de derechos humanos1.

Lo que, sin embargo, en todo caso viene a reiterar la noción social de la discapacidad abandonando el criterio individual. 1 Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo para las personas con discapacidades a través de la legislación: directrices. Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Ginebra: OIT, 2014. 17 2.5 El concepto de discapacidad Cuando se está elaborando legislación para poner fin a las desventajas con las que se enfrentan las personas con discapacidad, desmantelar los mecanismos excluyentes con los que se topan en la sociedad y lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, se plantea la cuestión de definir a los beneficiarios de la legislación. En otras palabras: ¿qué constituye una discapacidad y qué grupos de personas deberían estar protegidos de la discriminación? En este debate, podemos distinguir entre dos visiones opuestas.

Por una parte, están quienes sitúan los problemas de la discapacidad en la deficiencia de la propia persona, prestando poca o ninguna atención a su entorno físico o social. Es lo que se conoce como el modelo individual o médico de la discapacidad. Por otra parte, están quienes ven la discapacidad como una construcción social: la discapacidad se debe a que el entorno físico y social no tiene en cuenta las necesidades de individuos o grupos particulares.

Según el modelo social de la discapacidad, la sociedad crea discapacidad al adoptar una norma idealizada de persona perfecta física y mentalmente y organizar la sociedad en función de esa norma. Recientemente ha ido surgiendo un tercer modelo de discapacidad: el modelo basado en los derechos humanos, que constituye la esencia de la CDPD. Este enfoque, que va más allá del modelo social de discapacidad, abarca unos valores en materia de política de discapacidad que reconocen la dignidad humana de las personas con discapacidad y que confieren derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.

Dicho enfoque reconoce que existen algunos motivos interrelacionados de discriminación, como la discriminación por motivos de discapacidad y género o de discapacidad e identidad indígena o étnica, y ofrece una hoja de ruta de cambio. […] Según el modelo individual de la discapacidad, una persona con problemas de movilidad será discapacitada como consecuencia de una deficiencia individual.

Puede intentar superar las limitaciones funcionales que se derivan de ésta con un tratamiento médico o paramédico y/o sirviéndose de alguna ayuda médica o paramédica, como una silla de ruedas o muletas. Según el modelo social de la discapacidad, los problemas de movilidad deben verse en el contexto de la sociedad y el entorno circundante.

Para reducir o superar las limitaciones en el desempeño de actividades y la participación debidas a esas deficiencias, hay que suprimir las barreras de la sociedad y asegurarse de que el entorno construido sea accesible. 18 Según el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, la deficiencia es parte de la diversidad humana; la dignidad de la persona es primordial; el individuo debería participar en todas las decisiones que le afectan y el «problema» principal no radica en la persona, sino en la sociedad.

Así las cosas, lo que resulta evidente es que tanto la doctrina internacional como los instrumentos aplicables en Colombia como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que, dicho sea de paso, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Política, redefinió el concepto de discapacidad de un modo que, como se dijo, lo desliga de la simple deficiencia y lleva al interesado a demostrar que además de su condición limitada, cuenta con barreras que le impiden el ejercicio pleno de sus derechos y, por ende, deben ser removidas o suprimidas por el Estado y, en el ambiente de trabajo, por el empleador a través de los ajustes razonables que esté obligado a ejecutar.

Así las cosas, a mi juicio, acudir a la Convención sin darle la aplicación que ella implica, es ofrecer un esquema de protección que amalgama los distintos enfoques. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA