SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3910-2021 Radicación n.° 79235 Acta 29 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO PAR - ISS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró LUIS ARIEL DE HOYOS GUAYAZÁN. Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – PAR ISS cuyo vocero y administrador es Fiduagraria S. A. (f.° 75 a 76 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luis Ariel de Hoyos Guayazán llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara la existencia de contrato de trabajo que inició el 14 de diciembre de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2012 o, subsidiariamente, los extremos temporales que se acrediten. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al reconocimiento y pago de las vacaciones, prima de navidad de orden legal, cesantías, intereses sobre las cesantías de orden convencional, primas extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas, aportes a seguridad social en el porcentaje pagado por el trabajador, nivelación salarial al cargo de técnico en servicios administrativos, indemnización moratoria o subsidiariamente la indexación (f.° 6 a 7 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales desde el 14 de diciembre de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2012, en virtud de sucesivos contratos de prestación de servicios personales. Manifestó, que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios administrativos en la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del ISS en las instalaciones del ISS y con los elementos que este le proporcionaba, y que cumplió un horario, recibía órdenes y acataba los reglamentos de la entidad.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató, que en el ISS existía personal vinculado mediante contrato de trabajo de planta que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las aquí expuestas, siendo la única diferencia el tipo de contratación; que a ellos se les reconocía una remuneración mayor que a la de los contratistas, así como todas las prestaciones legales y algunas prestaciones extralegales que fueron estipuladas en la CCT celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre el ISS y Sintraseguridadsocial y que a la fecha se encuentra vigente.

Informó, que devengó las siguientes sumas de dinero mensualmente mientras estuvo vinculado al ISS:  Año 2005, $686.636.  Año 2006, $686.636.  Año 2007, $686.636  Año 2008, $750.000.  Año 2009, $807.525.  Año 2010, $956.733.  Año 2011, $1.293.696.  Año 2012, $1.293.696. Anotó, que el ISS nunca le reconoció ni pagó las vacaciones, primas de navidad, primas extralegales de vacaciones, auxilio de transporte y el auxilio de alimentación, incrementos por servicios, cesantías, intereses a las cesantías, aportes a la seguridad social.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 4 Arguyó, que el 30 de septiembre de 2012, las partes terminaron de mutuo acuerdo la relación y que elevó Petición ante el ISS el 23 de enero de 2013, solicitando el reconocimiento de los derechos legales y extralegales. La parte accionada, Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado Par – ISS, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, no admitió ninguno. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del contrato de trabajo, pago, inexistencia del derecho y la obligación, ausencia de vinculo de carácter laboral, buena fe del ISS, cobro de lo no debido y pago, la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, compensación, autonomía de profesión u oficio e inexistencia y falta de requisitos de la Convención Colectiva de Trabajo, (f.° 148 a 157 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 24 de febrero de 2017, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante y el demandado existió un contrato de trabajo entre el 14 de diciembre de 2005 y el 2 de octubre del año 2012, periodo durante el cual el demandante ostento la calidad de trabajador oficial. Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ISS en liquidación a reconocer y pagar a favor del demandante las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: Prima de navidad $5.811.626 Auxilio de cesantías $6.191.109.68 Intereses a las cesantías $710.553.83 Vacaciones $4.400.363 Prima extralegal de vacaciones $2.578.366 Prima extralegal de servicios $5.808.180 Devolución de aportes efectuados por el demandante $7.437.036.

Indemnización moratoria $43.123.20 a partir del 3 de enero de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el pago total de las acreencias.

TERCERO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. (f.° 228 y 229 CD a 231 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en grado de consulta a favor de la accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de junio de 2017 (f.° 238 CD a 240 del cuaderno principal), dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el punto SEGUNDO del fallo apelado respecto de las sumas de dinero impuestas como condenas así: Prima de navidad $3.019.903 Auxilio de cesantías $6.856.134 Intereses a las cesantías $495.887 Vacaciones $2.143.700 Prima extralegal de vacaciones $1.468.553 Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 6 Prima extralegal de servicios $3.019.903 SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de los derechos causados con anterioridad al 23 de enero de 2010, salvo respecto de las vacaciones sobre las cuales el fenómeno extintivo se aplica con anterioridad al 23 de enero de 2009 y sobre las cesantías en relación con las que la prescripción no tiene aplicación.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo apelado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como uno de los problemas jurídicos a resolver el determinar si los testimonios practicados ofrecen la credibilidad necesaria, así mismo si el Johan Cardozo estuvo viciado por mantener una conversación con la también declarante Fanny Castro, antes de ser decretada de oficio la prueba.

Manifestó, que a solicitud de la parte demandante fue decretado y practicado el testimonio de Fanny Castro, quien fue compañera de trabajo de él, en el área de historia laboral por espacio de seis años; que éste era líder del área de correspondencia, como el segundo al mando del jefe y se encargaba de contestar derechos de petición y tutelas, proyectar oficios y verificar historias laborales; que laboraron en las instalaciones de la demandada en la ciudad de Bogotá pues no podían llevarse el trabajo a casa; que cumplían horario el cual era controlado mediante planillas, debían ser firmadas con hora de entrada y salida y que igualmente los permisos debían ser solicitados por escrito, lo que le consta porque los tuvo en sus manos para archivarlos.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirmó, que entre contrato y contrato nunca se dieron interrupciones y que el actor prestó siempre sus servicios y obedecía órdenes que eran impartidas por Jorge Herrera, José David Márquez e Iván Armenda, y que tenía personas a su cargo; que incluso la testigo manifestó ser una de esas personas y recibir órdenes del accionante, al punto que el grupo era como de 40 laborantes y él era quien les repartía el trabajo, les guiaba y les orientaba, y hacía el reporte de producción, para pasárselo a los jefes y que también debía cumplir unas metas en relación con el análisis de historias laborales, lo que debía acreditar para cobrar los honorarios.

Anotó, igualmente, que en ejercicio de su facultad oficiosa la Jueza, a solicitud de la parte activa, decretó y practicó el testimonio de Johan Ferney Cardozo, quien manifestó conocerlo desde el año 2007, cuando ingresó a trabajar al ISS; que allí él inicialmente fue la persona que lo capacitó en la corrección de novedades de historias laborales, luego cuando adquirió experiencia fueron compañeros de auditoria de historias laborales, respuestas de derechos de petición y tutelas; que sus jefes fueron los coordinadores Jorge Herrera, José David Márquez e Iván Armenda; que De Hoyos Guayazán, a finales de 2010, realizó las mismas funciones que el coordinador Jorge Herrera, debiendo en consecuencia hacer un cuadro de Excel donde reportaba el cumplimiento de cada persona, llevando el registro correspondiente de 60 a 65 personas; que ambos debían cumplir horarios, asegurando que inicialmente trabajaron en el edificio Acuario.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 8 Dijo que, para ausentarse, debía pedir permiso y había un registro para tal fin que llevaba la secretaria; que para las épocas de diciembre y semana santa, debían compensar el tiempo y la producción para poder salir a descansar. Afirmó, que de conformidad con el artículo 54 del CPTSS, el Juez cuenta con facultades oficiosas para decretar las pruebas que estime pertinentes, para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos.

En consecuencia, no encontraba ninguna vulneración en el hecho de haber decretado de oficio el testimonio del señor Johan Ferney Cardozo, así este haya sido sugerido por la parte demandante. Expresó que, en cuanto a la conversación que este testigo y la también declarante Fanny Castro sostuvieron, no podía predicar vicio alguno; pues como lo señaló el mismo apoderado de la parte demandada, para el momento en que ellos sostuvieron la charla, él no ostentaba la calidad de testigo dentro del proceso, pues dicho decreto fue posterior y no tenía por qué saber que iba a tener que declarar.

Señaló que, en todo caso, el dicho de los testigos y el interrogatorio de parte absuelto por el demandante carecían de las contradicciones enrostradas por la parte demandada en su recurso, al punto de concluir que el demandante no prestó servicios subordinados a la accionada; que así las cosas, no se presentaron las inconsistencias que alegó el apoderado de la parte demandada; que los testimonios resultaron procedentes y suficientes para que analizados con Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 9 los demás medios probatorios se predicara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, en los extremos declarados por la Jueza y no controvertidos en esa instancia. Arguyó, que analizadas las demás condenas en virtud del grado jurisdiccional de consulta, esto es la indemnización moratoria y el pago de aportes a seguridad social, la Sala mayoritariamente consideró procedentes las mismas en virtud de reiterada jurisprudencia de esta Corporación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado - PAR ISS - concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente se case totalmente la sentencia de segunda instancia, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó y modificó la sentencia del Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá y, en consecuencia, absuelva al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR ISS, de todas las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 33 a 52, del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación del artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, el 2° de la Ley 1150 de 2007, el 82 del Decreto 2474 de 2008, compilado en el texto del Decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, el 13 de la Ley 819 de 2003, 1° y 2° de la Ley 190 de 1995, 11 y 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 22, 23, 24 y 29 del CST.

Para la demostración del cargo, señala que el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades, entre otras, con la administración y funcionamiento de la entidad, afirmando en el inciso segundo que en ningún caso estos generan relación laboral ni prestaciones sociales, por tanto, lo celebrado entre el ISS y el demandante no pueden entenderse como un contrato amparado bajo la primacía de la realidad, como lo entendió erradamente el Tribunal y el Juzgado.

Expone, que las acciones que desarrolló el demandante en calidad de prestador de servicios de apoyo a la gestión se encuentran siempre encaminadas a la prestación de un Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 11 servicio de apoyo a la gestión, con metas claras que podrían cumplirse dentro de la ejecución contractual, tal como lo rezan los mismos contratos en forma textual.

Arguye, que el contratista siempre tuvo las metas claras, expresas y específicas frente a la ejecución de su contrato, actividades que podía realizar en el término del corte mensual de la prestación de sus servicios, sin que necesariamente hubiere condición alguna de horario o tareas continuas e indeterminadas, desconociendo el fallador de instancia la existencia de una real relación de servicios de apoyo a la gestión, igualmente la ausencia de elementos necesarios para la declaratoria de existencia de una verdadera relación de trabajo.

Refiere, que existe una infracción directa a la ley de contratación, porque el Tribunal desconoció no solo la relación eminentemente contractual enmarcada en la Ley 80 de 1993 como tampoco tuvo en cuenta la relación clara de objetivos específicos en cuanto a elementos propios de un contrato de servicios. Alude, que es su actividad la que logra que se reconozcan los honorarios que percibió, sin que tuviera una exclusividad laboral o contractual y no tuvo obligaciones diferentes a las de su pleno conocimiento contractual.

Añade, que como quiera que la entidad no contaba con la planta de personal suficiente y ante la necesidad del Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 12 servicio, suscribió y ejecutó contratos de prestación de servicios precisamente de apoyo a la gestión. Resalta, que es claro que los actos propios del contratista hoy demandante, son de una persona que desarrolla sus actividades de apoyo específicas, claras y concretas bajo el amparo y la supremacía de la prestación de un servicio y la explotación propia de su conocimiento, en la que en más de una oportunidad suscribió contratos con la descripción taxativa de ser una correspondiente prestación de servicios, desarrolló acciones propias de su contrato, conociendo las diferencias entre empleado y contratista sin solicitar alguna explicación, por lo que se viola con la sentencia la ley en forma directa, al desconocer las condiciones de la misma para la suscripción de dichos contratos y reconocer unas situaciones como propias de un contrato de trabajo, cuando son elementos de la prestación de servicios.

Al punto, exalta que no puede predicarse la existencia de un contrato de trabajo porque no existió continuada subordinación ni dependencia por parte de un empleador, pues por el contrario, el actor siempre actuó con la suficiente independencia. Puntualiza, que se presentó una infracción directa por desconocimiento propio de la ley de contratación pública y la insubordinación, así como el haber prestado sus servicios de apoyo a la gestión de la entidad no le otorga el derecho per se a la declaratoria de un contrato de trabajo.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Luis Ariel De Hoyos Guayazán, manifiesta que el primer cargo no debe prosperar al considerar que el mismo adolece de defectos significativos que impiden su estudio de fondo, ya que el recurrente no cita las normas básicas fundantes de los derechos reclamados y concedidos en las instancias, por lo que es preciso que se invoquen mínimamente las normas básicas sobre las que gira la controversia.

Señala que, en el cargo se omitió hacer referencia a las disposiciones que regulan el contrato de trabajo para los trabajadores oficiales y los preceptos que consagran las prestaciones sociales legales propias de estos, la indemnización moratoria y los derechos convencionales. Indica, que la falencia no se suple con la invocación de las normas que desarrollan el contrato de trabajo en el sector privado, ni citando el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ni las disposiciones de la Ley 797 de 2003, porque las mismas no regulan el caso controvertido.

Afirma que, a pesar de que el cargo se formula por la vía directa, el recurrente le endilga a la sentencia una serie de cuestionamientos fácticos y probatorios que no son susceptibles de ser planteados cuando se elige tal sendero de impugnación, ya que el mismo implica conformidad con las conclusiones fácticas plasmadas en la sentencia atacada.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 14 En lo que atañe al fondo, aludió que el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia al reconocer una verdadera relación laboral entre las partes, al encontrar que los reproches efectuados por la entidad demandada con respecto a la prueba testimonial no eran de recibo y en todo caso la prueba testimonial no tiene el rango de prueba calificada.

Adiciona que, no se puede sostener que el Tribunal infringió el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que este precepto no fue desconocido porque no era la norma aplicable al caso, (f.°57 a 60 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES La Sala destaca, que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a Los preceptos procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que de no acreditarse conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 15 Lo expuesto, en atención a que, en el alcance de la impugnación se solicita, casar totalmente la sentencia de segunda instancia, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó y modificó la proferida por el Juzgado veintidós Laboral del Circuito de Bogotá y, en consecuencia, absuelva al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR ISS, de todas las pretensiones de la demanda, pero no hace referencia alguna a la sentencia de primera instancia. De ahí que lo correcto era solicitar el quiebre de la decisión del ad quem y, en sede de instancia, indicar, que determinaciones deben adoptarse, frente a la del Juez unipersonal, sea ya, para confirmarla, modificarla o revocarla, informando, en estos dos últimos eventos, el sentido que debe otorgársele.

Frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, en la sentencia de casación CSJ SL 4008- 2018, se dijo: En primer lugar, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación y es donde se le debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende con el recurso (pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre), no está bien formulado, ya que la censura no solo ataca indistintamente tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, lo que resulta errado e inadmisible, pues es la actuación del fallador de segundo grado, y no la del a quo, la que puede censurarse a través de recurso de casación (con excepción del recurso de casación per saltum); sino que, además, nada dice sobre si pretende que el fallo recurrido se case total o parcialmente, y, si Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 16 es en relación con esto último, en qué aspectos del mismo persigue el quebrantamiento.

Tampoco expresa cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, circunstancias todas omitidas en el presente caso. Sin embargo, si la Sala tuviera por superado tal defecto, entendiendo que lo que pretende el recurrente en sede de instancia es que se revoque la sentencia de primer grado para en su lugar se le absuelva de todas las súplicas de la demanda, se advierten otros problemas de técnica, así: Debe anotarse que no encuentra la Sala el problema de orden técnico que alude la réplica, al indicar que a «pesar de que el cargo se formula por la vía directa, el recurrente le endilga a la sentencia una serie de cuestionamientos fácticos y probatorios, que no son susceptibles de ser planteados cuando se elige tal sendero de impugnación» pues, como quedó visto, no se hace referencia ni en el cargo ni en su demostración a cuestionamientos fácticos ni probatorios.

No obstante lo anterior, si se advierten otro dislate en la enunciación de este cargo: Se avizora que la acusación y la demostración se encaminaron a cuestionar que el Tribunal infringió directamente la ley por no dar aplicación al precepto de contratación; sin embargo, este tema no fue objeto de estudio por el Colegiado, por cuanto no fue materia de apelación. Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 17 Al punto, cabe recordar que las únicas inconformidades manifestadas por el apoderado de la parte demandada al momento de sustentar el recurso de alzada, se circunscribieron a dos temas en específico, la credibilidad de los testigos, especialmente las declaraciones rendidas por Fanny Castro y Johan Cardozo y la extinción por el paso del tiempo de algunas de las acreencias laborales reconocidas.

En este sentido, si el Juez de primera instancia no concedió las pretensiones indicadas y la parte no presenta reparo en sede de apelación, sobre la normatividad que a su consideración debió aplicarse para resolver el litigio, se debe entender que se encuentra conforme con la negativa, sin que pueda ser estudiado por el ad quem y, por ende, no podría endilgarse yerro alguno a éste, como se indicó en proveído CSJ SL2653-2021, de la siguiente manera: Así las cosas, se recuerda que la competencia funcional del Juez de segunda instancia se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL 041 de 2020).

De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso (CSJ SL041-2020) Por lo mencionado este primer cargo se desestima.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de infringir por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949, artículo 65 del CST, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. La violación de la Ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada.

Para la demostración del cargo, expresa que resulta totalmente desacertado que se ordene el pago de la indemnización basada en la culpa del Instituto de Seguros Sociales liquidado, hoy administrado por el Patrimonio Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 19 Autónomo de Remanentes del ISS, ya que esta última se trata de una institución creada mediante contrato fiduciario mercantil, encargada de administrar los bienes y obligaciones que dejó el extinto ISS hoy liquidado, lo que no permitió que el ISS reconociera condición alguna basada en la supremacía de la realidad hasta antes de la liquidación, momento en el cual entra a ser garante el Estado, situación que hace precaria la posibilidad de un reconocimiento que por demás, deben ser probados en situaciones de hecho sobre las formas y concretados en actos propios de ejecución. Anota, que el determinar la realidad de un contrato de trabajo basándose en unas condiciones de hecho no necesariamente establecen la mala fe del empleador, pues se trata de un contratante, amparado en la realidad legal de la contratación pública y en cumplimiento de las condiciones propias de un contrato de prestación de servicios y no un empleador que no tiene intención de pagar una liquidación. Afirma, que un contratante no puede tener mala fe al no pagar una liquidación a un empleado que no existe, pues el contratista ha adquirido su condición bajo una sentencia y luego de varios años de haber terminado la relación contractual y en esa medida la condición laboral es inexistente, como lo es la condición de mala fe y en consecuencia, su pretensión moratoria.

Arguye, que la actuación de la entidad no tuvo intención de mala fe, puesto que no existen intereses de otra naturaleza diferentes al del funcionamiento de la entidad, pues es una Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 20 persona jurídica pública, sin búsqueda de enriquecimiento y por ende, sin ninguna intención de obtener beneficios en una contratación errada intencionalmente para su propio beneficio.

Sostiene que, en todo caso, bajo ninguna circunstancia puede extenderse en el tiempo la sanción moratoria pretendida ante el PAR ISS, al ser una entidad inexistente jurídicamente y que cesó sus obligaciones en el momento de su liquidación definitiva, siendo así que, después de la expedición y publicación del Decreto 0553 de marzo 27 de 2015, no puede continuar en el tiempo una sanción moratoria en caso de continuarse con tal decisión, puesto que la entidad sancionada no existe.

X. RÉPLICA Luis Ariel De Hoyos Guayazán manifiesta que el segundo cargo no debe prosperar al considerar que el recurrente le endilga a la sentencia impugnada 3 errores algunos de hecho y otros de orden jurídico, mezclando argumentos jurídicos y fácticos. Asegura, que el impugnante efectúa una serie de apreciaciones genéricas, propias de un alegato y no de un cargo en casación, omitiendo cumplir con la carga de demostrar con prueba calificada los errores fácticos enlistados.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 21 Señala, que si el cargo llegare a ser estudiado de fondo, debe tenerse en cuenta que el Tribunal sustentó la condena por indemnización moratoria revisada en virtud del grado jurisdiccional de consulta. Arguye, que el estado de liquidación de la entidad no es per se un argumento idóneo para negar el derecho a la indemnización moratoria, ni la vía para plantear este argumento es la indirecta, máxime cuando el ISS adujo como causa para no reconocer el pago de las prestaciones sociales la existencia de los contratos de prestación de servicios, pero nunca alegó el estado de liquidación de la entidad.

Expuso, que la ausencia de un contrato de trabajo entre las partes tampoco es un argumento apto para negar el pago de la indemnización moratoria, pues la sentencia de reconocimiento de la relación tiene carácter declarativo y no constitutivo. Advierte, que la argumentación tendiente a que se limite la indemnización moratoria hasta la fecha en que culminó el proceso liquidatorio del ISS, es de estirpe jurídica y no fáctica, no pudiendo ser planteada por la vía indirecta.

Refirió, que se debe concluir que la imposición de la indemnización moratoria hasta la fecha en que le sean pagadas las prestaciones sociales debidas es acertada, porque además de que así lo establece el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, con los activos de la entidad se constituye un patrimonio autónomo cuyo objetivo es cubrir Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 22 los créditos insolutos de conformidad con el artículo 6° del Decreto 0553 de 2015 y por su parte el 19 del Decreto 2013 de 2012, previó respecto de las obligaciones laborales insolutas del ISS que el Estado atendería estas obligaciones con cargo a los recursos del presupuesto general de la Nación (f.°60 a 65 del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES El cargo procura cuestionar la condena por indemnización moratoria, pero este tema no fue objeto de apelación por la parte demandada, el Tribunal se refirió a ella al surtir el grado jurisdiccional de consulta, lo que habilita a esta Corte para en sede casacional pronunciarse y señalar que lo hasta aquí expuesto es suficiente para dejar sin piso la alegación de la censura, en tanto pretende sostener en que la actuación de la entidad se apegó estrictamente al marco normativo aplicable en la modalidad contractual acogida.

No obstante, cumple recordar que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral, no es suficiente para exonerarse de la referida sanción, pues, en cualquier caso: […] se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186).

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 23 Para abundar en razones y bajo el entendido de que, en últimas, lo que pretende la entidad recurrente es que se estudie su conducta en perspectiva de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo cierto es que una vez efectuado un análisis, se advierte que la censura, no suministra elementos para concluir que su comportamiento estuvo provisto de razones atendibles y constitutivas de buena fe.

Las premisas fácticas acogidas en el fallo gravado, permiten entrever que, en lugar de los contratos de prestación de servicios, aducidos desde la contestación de la demanda, lo que realmente existió fue una relación de trabajo subordinada, que la accionada no logró desvirtuar y que dio lugar a la causación de acreencias laborales insolutas.

A partir de tales inferencias, lo que se observa es que la demandada no demostró haber actuado bajo los lineamientos de la buena fe, sino que acudió a contratos de prestación de servicios apenas en apariencia sujetos a la Ley 80 de 1993, con pleno desconocimiento de la real existencia de actos de subordinación laboral. En ese orden, no cabe duda de que la entidad recurrente era consciente del desarrollo de un contrato de trabajo, bajo la apariencia de uno de otra índole; de ahí que lo que se presentó en la práctica fue un uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios supuestamente legítimos, con el oculto propósito de negar la condición laboral de los servicios prestados por el actor y en claro detrimento de los derechos legales y constitucionales de éste Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 24 último, lo cual es abiertamente reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Cumple señalar que los supuestos descritos, en nada difieren de los analizados de tiempo atrás por esta Corporación, como es el caso de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en la CSJ SL3196-2017, en la cual se expuso lo siguiente: Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.

Así las cosas, no hay duda de que procedía la imposición de la condena al pago de la indemnización moratoria, toda vez que la demandada no acreditó elementos Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 25 que justificaran sustraerse de reconocer los derechos salariales y prestacionales que le correspondían. Tampoco resulta admisible asentar que la ausencia de inconformidad del contratista durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, son circunstancias constitutivas de buena fe, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo: […] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.

Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo. (CSJ SL15498-2017).

Además, la simple existencia de dichos contratos de prestación de servicios no se traduce en la imposibilidad jurídica de reconocer las acreencias reclamadas, mucho menos constituye razón atendible para eximir a la empleadora de la sanción moratoria, como lo pretende sostener la recurrente al amparo de la Ley 80 de 1993, precisamente, porque ello significaría premiar el acudir a esa vinculación irregular con la finalidad de encubrir una verdadera relación de trabajo subordinada, siendo que, como ha dicho esta Sala, «la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 26 tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad» (CSJ SL15498-2017).

Sin embargo, lo que sí debe advertir esta Corporación es que el estado de liquidación definitiva de la entidad marca un punto de inflexión en las consecuencias derivadas del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Así lo reconoció recientemente esta Corporación, según sentencia CSJ SL194-2019: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.

Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porque al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

En ese orden el cargo prospera, por lo que se casará la sentencia del Juez colegiado en este tópico. Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de la acusación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Siguiendo los derroteros expuestos en sede extraordinaria, se condenará al Instituto a pagarle al demandante la suma diaria de $43.123.20, sobre lo cual no hubo discusión, desde el 30 de diciembre de 2012, esto es, a partir del vencimiento de los 90 días con que cuenta el empleador para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, conforme lo establece el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 2127 de 1945 (CSJ SL2809-2019) y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015 (812 días), según consta en el acta final de liquidación del ISS, publicada en el Diario Oficial 49470 de la citada fecha, porque ese Instituto no tiene la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final y no como erróneamente lo calculó la primera instancia hasta cuando se verificara el pago total de la obligación. De esta manera, realizadas las respectivas operaciones aritméticas, se obtuvo como resultado la suma de $34.972.915,20 por concepto de la indemnización moratoria calculada desde el 1° de enero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, incluidas ambas fechas.

Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 28 Así mismo, tal como lo asentó esta Corporación en la providencia CSJ SL194-2019, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará su indexación desde el 1° de abril de 2015 hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales adeudadas.

Las costas de las instancias correrán a cargo de la demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ARIEL DE HOYOS GUAYAZÁN contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS- administrado por la FIDUAGRARIA S. A, en cuanto confirmó la decisión de primer grado de condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, desde el 3 de enero de 2013 y hasta la fecha de pago de las acreencias debidas.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 29 En SEDE DE INSTANCIA, MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de febrero de 2017, en cuanto condenó a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria a partir del 3 de enero de 2013 y hasta la fecha en que se verifique el pago, para en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN,en la actualidad PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS – PAR ISS, a pagar al demandante, la suma de $34.972.915,20 a título de indemnización moratoria, calculada desde el 1° de enero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, incluidas ambas fechas, la cual deberá ser indexada a partir del 1° de abril de 2015 y hasta cuando se verifique su pago.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79235 SCLAJPT-10 V.00 30