CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68609 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3910-2019 Radicación n.° 68609 Acta 21 Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN MANUEL SUÁREZ RESTREPO, contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2014 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Juan Manuel Suárez Restrepo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para procurar que le pague las mesadas retroactivas desde que causó el derecho a la pensión de vejez (26 de enero de 2006), hasta el 27 de noviembre de 2011, más los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones narró que nació el 26 de enero de 1951; que en su condición de trabajador oficial de las Empresas Públicas de Medellín, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el pago de su pensión de vejez cuando cumplió 55 años (26 de enero de 2006); que dicha prestación le fue reconocida a través de la Resolución n.° 107511 de 2007, pero su pago fue supeditado hasta que «[…] el servidor público allegue a esta Coordinación el acto administrativo por medio del cual la entidad pública lo retire definitivamente del servicio público»; que para la fecha en que el ISS le reconoció la pensión de vejez, continuaba laborando; que su empleador realizó la última cotización en enero de 2006; que continuó al servicio de la empresa hasta el día 28 de noviembre de 2011 y; que fue incluido en nómina de pensionados el 28 de noviembre de 2011, fecha en que se retiró definitivamente.

Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el contenido de la Resolución n.° 107511 de 2007, frente a los demás, indicó que no le constaban o no eran hechos. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de reconocer la pensión desde la fecha relacionada, esto es inexistencia del retroactivo; improcedencia de los intereses de mora; prescripción; compensación; buena fe; improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condena en costas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante proveído del 10 de julio de 2014, confirmó la sentencia apelada por el accionante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver, determinar si el demandante, «[…] siendo trabajador oficial, y habiendo continuado laborando para su empleador, le asiste el derecho al retroactivo pensional desde la fecha en que obtuvo el reconocimiento pensional». Seguidamente, para dilucidar el cuestionamiento que se planteó, sostuvo: […] Es claro para la sala, que, si el derecho prestacional del actor se fundó en la ley 33 de 1985 por haber prestados sus servicios en una entidad de naturaleza pública, el artículo 31 de la ley 100 de 1993 en su artículo segundo, permite remitirnos a las disposiciones anteriores, las cuales no han perdido vigencia, como es el caso del artículo octavo de la ley 71 de 1988 la cual fue reglamentada por el decreto 1073 de 2002 y que dispone […] Ahora bien, con respecto al retroactivo, tenemos que decir que el derecho a disfrutar de la pensión de vejez se causa como norma general desde el momento en que se cumpla la edad, la densidad de semanas y se acredite el retiro definitivo del servicio, así lo ha definido la honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia del 12 de diciembre de 2007 radicación 32.003.

“Valga puntualizar que el derecho a recibir el pago de las mesadas no emerge del reconocimiento de la pensión por parte de la entidad que le corresponde, sino del cumplimiento legal de la edad y el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones a lo cual se debe adicionar el retiro definitivo del servicio activo, tan es así que cuando el reconocimiento se hace con posterioridad al retiro, se ordena el pago de los retroactivos respectivos”.

En ese orden de ideas es claro que en la resolución 10.751 del 23 de mayo de 2007, la entidad demandada al reconocer la prestación de vejez señala: “Conceder pensión de vejez… a partir de cuándo se produzca el retiro definitivo de la entidad pública con la cual viene laborando”. Y en la resolución 12.018 del 30 de abril de 2008 también dispuso “La prestación económica se dejará en suspenso, hasta tanto él/ella asegurado/a, acredite el retiro definitivo de la entidad pública para la cual viene laborando”, por lo tanto, la entidad acierta en reconocer la pensión a partir del 28 de noviembre de 2011, fecha a partir de la cual se acreditó el retiro definitivo de la entidad pública, reiterándose que dicha prestación no se causa a partir del momento en que se cumplen los requisitos de edad y densidad de cotizaciones, pues indefectiblemente es necesario en los casos como en el que nos compete, el retiro del servicio.

Vale la pena mencionar, que en el caso de los funcionarios públicos, esto no pueden percibir o devengar una doble asignación proveniente del tesoro público, pues de lo contrario se estaría incurriendo claramente en la vulneración del artículo 128 de la Carta Política el cual indica que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. Si bien lo anterior en el caso de marras no es el problema jurídico que se dilucida, sí es importante advertir que tanto el ISS, hoy Colpensiones, y EPM son Empresas Comerciales e Industriales del Estado, cuya naturaleza es pública.

Ahora, si la primera es simplemente una administradora de los recursos pensionales, no es dable cuestionar que haya una doble asignación del erario público como se esperaba, se discutiera contraviniendo el artículo 128 de la Constitución Política y otras disposiciones legales como la Ley 4ª de 1992 y la Ley 344 de 1996. Pero es bien sabido que recibir por un lado la prestación económica de vejez y el salario, subyacen al espíritu que en uno de sus apartes jurisprudenciales hace la Corte Constitucional en la que alude razones de orden político, económico y hasta financiero que se esboza en la sentencia C 584 de 1997: “La norma estudiada busca impedir que una persona pueda gozar simultáneamente del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación. Con ello se pretende liberar a una de las dos fuentes de provisión de los recursos involucrados a fin de destinarlos a satisfacer necesidades de terceras personas, en efecto, si el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir la edad de retiro forzoso, se disminuye temporalmente la presión financiera sobre los fondos que deben orientarse al pago del pasivo laboral.

Sí, de otra parte, decide hacer efectiva la pensión, se libera una plaza pública que deberá ser provista por una nueva persona, en edad de trabajar. Tanto los cargos públicos, como los recursos que hoy por hoy se destinan al pago del pasivo pensional de los servidores públicos, constituyen bienes escasos, que deben ser distribuidos con criterios de equidad y siguiendo los imperativos del principio de solidaridad.

En particular, el régimen de carrera administrativa, consagra una serie de disposiciones que, como la edad de retiro forzoso, definen límites al derecho de estabilidad laboral, a fin de lograr una distribución más equitativa de los cargos públicos y de patrocinar el acceso en condiciones de igualdad a la función pública. Las condiciones expuestas, considera la corte que la norma estudiada persigue una finalidad legítima de especial importancia constitucional.

En primer lugar, está destinada a racionalizar los recursos asignados al pago del pasivo laboral de los servidores públicos, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las necesidades básicas que la seguridad social está llamada a satisfacer, pero busca, adicionalmente, un efecto supletorio cual es el de aumentar las oportunidades de acceso de todas las personas en igualdad de condiciones a los cargos públicos”.

Por otro lado, en sentencia del 27 de Julio de 2010 radicación 40 y 2.040 enseñó la honorable Corte Suprema de Justicia: “En sede de instancia fuera de las consideraciones antes expuestas valga decir que en la demanda que dio origen al presente proceso, el actor manifiesta que se encuentra vinculado a la demandada, hecho que fue aceptado por esta, además en este evento, cuando el trabajador que completó los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación, opta por seguir laborando en la misma entidad, esta Corporación tiene por establecido que el disfrute de la pensión sólo se hará efectivo al momento de su retiro, verbo y gracia, en casación del 1º de agosto de 2006 radicado 29.023, reiterada en la de 29 de junio del año en curso, radicaciones 38.720 y 40.869, que señaló: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente, a partir de la ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo, o se desafilia de los seguros de IVM, hoy sistema de pensiones, de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador, que no es lo usual, y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal, a efectos de liquidarla, teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos.

Pero, si no se hizo el reconocimiento, y el empleado siguió trabajando, aquel se hará desde el momento del retiro y el de la causación del derecho con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad”. […] RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que la Sala estudiará conjuntamente por perseguir el mismo fin, tener argumentos complementarios y denunciar la vulneración de las mismas disposiciones. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que condujo a su vez, «[…] a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 71 de 1988, así como a la infracción directa de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990».

Además, dijo, incurrió el ad quem en la interpretación errónea del artículo 19 de la Ley 344 de 1996. Señaló que la violación de las normas mencionadas, guarda relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 1, 2 y 3 del Decreto 1073 de 2003; 1, 4 y 5 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2 (literal c), 14 (numeral 2) y 17 (literal c), del Decreto 2127 de 1945; 4 del Decreto 1919 de 2002; 4 de la Ley 797 de 2003; 36, 141 y 151, parágrafo, de la Ley 100 de 1993; 19 del Decreto 692 de 1994; 128 de la Constitución Política y; 19 de la Ley 4ª de 1992.

Para demostrar el cargo indicó que se equivocó el juez de alzada al acudir a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, por así permitirlo el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, porque esta última norma prevé que al régimen de prima media con prestación definida se le aplican las disposiciones vigentes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por lo que, al encontrarse vigente su relación laboral, es el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la norma que regula la materia, la cual, solo exige la desafiliación del régimen para que el trabajador empiece a disfrutar la pensión, que no, su desvinculación laboral, tal como consta en la sentencia CSJ SL, rad. 39206, 7 feb. 2012, que recogió lo dicho por esta Corporación en la providencia CSJ SL, rad. 32003, 12 dic. 2007, donde la primera aclaró, que, expuso: «[…] ya no resulta necesario que se acredite el retiro definitivo del servicio para que el trabajador que cause el derecho a la pensión de vejez comience a disfrutarla».

A renglón seguido argumentó que, si bien el Tribunal mencionó que los funcionarios públicos no podían percibir o devengar una doble asignación proveniente del erario, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política, Colpensiones es una administradora de los recursos pensionales « y por lo tanto no es dable cuestionar que haya una doble asignación del erario», por lo que, las consideraciones contenidas en la sentencia CC C–584–97 cuando analizó la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, recogidas por el ad quem, conllevó a la interpretación errónea del mencionado precepto.

CARGO SEGUNDO Le enrostró a la sentencia, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, la violación de los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 19 de la Ley 344 de 1996, como a la infracción directa de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. Señaló que la transgresión de las mencionadas normas, está relacionada con los artículos 31 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 1, 2 y 3 del Decreto 1073 de 2003; 1, 4 y 5 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2 (literal c), 14 (numeral 2) y 17 (literal c), del Decreto 2127 de 1945; 4 del Decreto 1919 de 2002; 4 de la Ley 797 de 2003; 36, 141 y 151, parágrafo, de la Ley 100 de 1993; 19 del Decreto 692 de 1994; 128 de la Constitución Política y; 19 de la Ley 4ª de 1992.

Para demostrar el cargo, arguyó que la equivocación del Tribunal consistió en establecer, con base en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, que la pensión de vejez se causa a partir del momento en que se cumplían los requisitos de edad y la densidad de cotizaciones, pero, que es necesario el retiro definitivo del servicio para disfrutarla, interpretación errada, dijo, porque la norma no establece la desvinculación laboral del trabajador para gozar de la pensión. Insistió, como lo hizo en el primer cargo, que la norma aplicable a su caso es el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual, no ordena la obligatoriedad de la separación definitiva del cargo para el reconocimiento de la prestación, pues, solo se requiere la desafiliación al sistema y, remató su argumentación, fundado en las mismas razones que refirió en el cargo anterior.

RÉPLICA Manifestó que el goce de la pensión de vejez tenía como requisito sine qua non, en el término de los artículos 8 de la Ley 71 de 1988, 13, 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 2 del Decreto 2709 de 1994, el retiro del afiliado del sistema de pensiones o del servicio activo en el caso de los servidores públicos, pues existía una gran diferencia entre causación, estatus pensional y disfrute de la prestación. Transcribió apartes de la sentencia CE–00090–2013, en la que esa Corporación estableció que el derecho pensional y su disfrute eran dos conceptos diferentes que podían o no coincidir en el tiempo, el primero se daba cuando el afiliado reunía los requisitos legales causándose su derecho, y el segundo cuando el cotizante se desafilia del régimen pensional o se presenta el retiro de servicio, según el caso; situación que se encontraba atada al momento a partir del cual se generaba el pago de la retroactividad de las mesadas pensionales; encontrándose el antagonista de acuerdo con la postura adoptada por el Tribunal, por lo que los cargos formulados no tenían vocación de prosperidad.

CONSIDERACIONES En el sub lite no se controvierten los siguientes supuestos fácticos, soportes de la decisión recurrida: (i) que el señor Juan Manuel Suárez Restrepo laboró como trabajador oficial en las Empresas Públicas de Medellín, hasta el 28 de noviembre de 2011; (ii) que el Instituto de Seguros Sociales le concedió al demandante una pensión de vejez con fundamento en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, Resolución n.° 107511 de 2007, a partir del momento en que « se produzca el retiro definitivo de la entidad pública con la cual viene laborando», y;

(iii) que el ISS lo incluyó en la nómina de pensionados desde el 28 de noviembre de 2011, Resolución n.° 000779 del 2012. En ese marco, debe dilucidar la Corte si el Tribunal incurrió en un desatino al considerar que, para el disfrute de la pensión, el actor debía acreditar el retiro del servicio de Empresas Públicas de Medellín. Para esclarecer ello, pertinente es indicar que esta controversia ya fue resuelta por esta Corporación, consolidando un precedente reiterado y pacífico, destacando que, aun cuando la pensión de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales no tiene la connotación de asignación proveniente del erario, de acuerdo con la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a dicha prestación, debe escoger entre pensionarse o continuar laborando en el ente oficial, pues, el goce de la asignación pensional se hará efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio.

Al respecto, se ha explicado que la opción que ofrece la Ley 344 de 1996, fue prevista para proteger y racionalizar el gasto público, de manera tal que, de optar el servidor por la continuidad de su vínculo laboral con el Estado, la administradora de pensiones, tan solo puede reconocer la pensión, cuando aquél se retire definitivamente del servicio.

Es ese el entendimiento que la Corte le ha dado al mencionado precepto legal y, así lo dijo en la sentencia CSJ SL39392018, reiterada, entre otras, en las providencias SL16083-2015 y, CSJ SL10671-2016, que en lo atinente adoctrinó: En ese contexto, debe dilucidar la Corte si el Tribunal incurrió en un desatino al considerar que, para el disfrute de la pensión, el actor debía acreditar el retiro del servicio de Empresas Públicas de Medellín. Al respecto, ha de señalarse que el problema jurídico que se plantea ya lo ha resuelto la Corporación en forma pacífica y reiterada, al adoctrinar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la prestación de vejez debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, en razón a que el goce de la asignación pensional se hará efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio.

En ese contexto se ha explicado, que la opción que ofrece el ordenamiento jurídico la previó el legislador con la finalidad de salvaguardar y racionalizar el gasto público, de manera tal que, si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral en el Estado, el fondo de pensiones debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad.

En la sentencia CSJ SL16083-2015, reiterada entre otras en la CSJ SL10671-2016, en lo pertinente la Corporación indicó: (…) si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evita la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

(…) Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral». Ahora, no tiene fundamento la argumentación que esgrime el recurrente, según la cual la norma aplicable era el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, ello, porque dada su condición de trabajador oficial- las disposiciones de superior jerarquía prohíben que un servidor público reciba concomitantemente al salario una erogación pensional, situación también analizada en la sentencia citada, cuando se dijo: En efecto, el artículo 128 de la Constitución política establece que «nadie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez del ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación si es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín. Entonces, siguiendo el precedente y las reiteraciones atrás referidas, se impone concluir que la sentencia acusada guardó plena correspondencia con la doctrina de esta Sala, por consiguiente, no incurrió el Tribunal en los errores atribuidos por el censor.

Por lo dicho, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN MANUEL SUÁREZ RESTREPO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00