CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL391-2021 Radicación n.° 66206 Acta 02 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a proferir la sentencia de instancia, conforme a lo ordenado en la decisión CSL SL2559-2019, emitido por esta Corporación, dentro del proceso que ÁLVARO OLAYA BARRAGÁN, JULIO ALIRIO VILLAMIZAR y MISAEL ARENAS AGUDELO promovió en contra de la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S. A. En esa oportunidad, se casó la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), en la medida en que el ad quem erró al considerar improcedente la indexación de la pensión de jubilación de Julio Alirio Villamizar Ramírez, por haberse causado antes de la entrada en vigencia de la actual Carta Política, pues dicho criterio Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 2 jurisprudencial, aunque fue adoptado por esta Sala durante algún tiempo, se rectificó en la sentencia CSJ SL736-2013, reiterada en CSJ SL4939-2017 y CSJ SL576-2019, en la que estableció la procedencia de la indexación del salario base de liquidación de las pensiones que se causaron antes o después de la Constitución Política de 1991 y de naturaleza legal o convencional.

En tal virtud, se consideró en sede de casación que la indexación de la base salarial del actor resulta procedente, toda vez que el ingreso devengado al final de la relación laboral se vio afectado por la depreciación de la moneda generada entre el momento del retiro y la fecha en que cumplió la edad exigida por ley (f.° 36 a 42, cuaderno de la Corte).

No obstante, para mejor proveer, se requirió a la sociedad demandada para que aportara certificación que acreditara el salario del último año, el valor de la primera mesada, la fecha de otorgamiento, lo cancelado al demandante por concepto de mesadas pensionales, desde el otorgamiento de la pensión de jubilación mes a mes, para lo cual se deberían allegar los soportes del caso.

En atención de lo anterior, la accionada aportó los comprobantes de nómina de los años 1989 a 2003 y 2004 a 2013 (f.° 121 a 381, cuaderno de la Corte), de lo cual se corrió traslado a la contraparte por el término de tres días, conforme lo prevé el artículo 110 del CGP, sin que hubiera pronunciamiento alguno (f.° 382 y 383, ibidem). Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 3 Sin embargo, mediante providencia del 7 de octubre de 2019, se requirió nuevamente a la Sociedad Hotelera Tequendama S. A, toda vez que no se aportó la certificación solicitada, así como documental donde constara las mesadas pensionales de los periodos del 7/07/1988 al 01/02/1989; 01/01/1994 al 31/12/1994 y 01/01/2000 al 31/12/2002.

Igualmente, se solicitó a Colpensiones que remitiera historia laboral del accionante y certificara si recibió algún valor por concepto de pensión de vejez, en caso afirmativo, cuándo y cuánto ascendió el monto (f.° 384 y 385, ibidem). En cumplimiento de lo expuesto, la entidad demandada aportó certificación y detalle de mesadas pensionales (f.° 389 a 391, ibidem), mientras que Colpensiones la respectiva historia laboral (393 a 396, ibidem), material probatorio al que se le corrió traslado, de conformidad con el artículo 110 del CGP, sin recibir inconformidad alguna (f. 397 y 398, ibidem) Cumplido lo anterior, se procede a resolver, previos los siguientes, I.

ANTECEDENTES Álvaro Olaya Barragán, Julio Alirio Villamizar y Misael Arenas Agudelo llamaron a juicio a la Sociedad Hotelera Tequendama S. A. para que se condenara a la actualización de la base en la variación del IPC, certificado por el DANE, con los últimos salarios promedios devengados por los Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 4 demandantes de sus pensiones de jubilación, a partir de sus reconocimientos, esto es, la indexación de la primera mesada con base en el IPC; se le pagaran las diferencias pensionales causadas, las mesadas adicionales, debidamente indexadas, el reajuste anual de las diferencias que resultaren de la aplicación de los artículos 1º y 2º de la Ley 71 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993; los intereses moratorios sobre la diferencia que resultare de la indexación de la primera mesada pensional y las costas del proceso (f.° 51 a 54, cuaderno 1 del Juzgado).

Al dar respuesta, la accionada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó los extremos laborales, el cumplimiento de 55 años, los reconocimientos de las pensiones de jubilación, las solicitudes de indexación de la primera mesada pensional y sus respuestas. Respecto de los demás, adujo que no eran ciertos. Precisó, que reconoció y pagó la pensión de jubilación «a los demandantes», conforme lo dispuesto en el Decreto 2107 de 1988, que reglamenta el régimen prestacional de los trabajadores oficiales y para su liquidación aplicó el artículo 53 de la referida disposición, «el que determina cada uno de los factores salariales que se tuvieron en cuenta al momento de las liquidaciones pertinentes».

Frente a Julio Alirio, adujo que la pensión se concedió a la luz del Decreto 1848 de 1969, por lo que de ninguna manera podría indexarse la primera mesada, pues se otorgó con anterioridad a la Constitución Política de 1991. Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y prescripción (f.° 108 a 115, ibidem).

Mediante providencia del 13 de febrero de 2013, el Juzgado de conocimiento, terminó el proceso respecto de Álvaro Olaya y Misael Arenas Agudelo, con fundamento en la aprobación de las conciliaciones sobre la totalidad del litigio suscritas con la entidad demanda y continuó el trámite con el señor Villamizar Ramírez (f.° 180 a 187, ibidem).

El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, a través de decisión del 28 de febrero de 2013 (f.° 192 a 199, ibidem), dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada Sociedad Hotelera Tequendama S. A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda interpuesta por Julio Villamizar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. TÁSENSE incluyendo como agencias en derecho la suma de $294.750.

TERCERO: De no ser apelada la presente decisión, CONSÚLTESE con el Superior. El demandante presentó recurso de apelación, por el que solicitó revocar la decisión del a quo y, en su lugar, acoger las súplicas de la demanda, porque dicho operador judicial soportó su fallo en jurisprudencia ya revaluadas por nuevos criterios como los establecidos por la Corte Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 6 Constitucional, por ejemplo, al sostener que «calcular la cuantía de la mesada pensional sobre un ingreso menor al que el trabajador recibió antes de su reconocimiento viola el derecho a que esta prestación tenga en cuenta la inflación y pérdida de poder adquisitivo».

Por lo preliminar, argumentó que el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha establecido que, en armonía con los artículos 13 y 46 de la Constitución Política, la mesada pensional es un mecanismo para garantizar el derecho al mínimo vital de personas de la tercera edad, razón por la cual «la actualización periódica de esa prestación una garantiza a [dicho] derecho»; máxime que el accionante tiene más de 79 años.

Frente a la indexación de la primera mesada y de su carácter universal, transcribió apartes de las sentencias CC SU-1073-2012 y la que identificó «T2707711», con lo que resaltó que dicho derecho ha sido reconocido con anterioridad y posterioridad a la providencia CC C-862-2006, así como a personas a que se les otorgó la prestación de jubilación previo a la expedición de la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993 (f.° 200 a 202, ibidem).

En consecuencia, se procede a decidir en instancia. II. CONSIDERACIONES En virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, que establece que la decisión de segunda instancia debe Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 7 estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, el análisis de esta Sala se contrae a determinar si procede la indexación de la primera mesada que otorgó la accionada y, en caso de ser procedente, establecer el valor del retroactivo por concepto de diferencias pensionales, los intereses moratorios y las costas, como se solicitó en el libelo inicial.

Con tal propósito, para abarcar el punto inicial, esto es la viabilidad de ordenar la indexación de la primera mesada, basta recordar lo dicho en sede de casación, en donde se sostuvo que desde la sentencia CSJ SL736-2013 la posición jurídica cambió para permitir la procedencia de la indexación del salario base de liquidación de las pensiones que se causaron antes o después de la Constitución Política de 1991 y de naturaleza legal o convencional, toda vez que busca evitar la pérdida de poder adquisitivo del ingreso base de liquidación, debido al tiempo que transcurre, por ejemplo, en el examine, desde que finalizó la relación laboral hasta el disfrute de la misma.

Frente a la evolución que la actualización de la base salarial ha tenido jurisprudencialmente, esta Sala se pronunció en providencia CSJ SL2945-2017, reiterada en CSJ 16422-2017, SL5334-2018 CSJ SL2382-2018, CSJ SL5361-2019 y CSJ SL3063-2020, en donde dijo que: […] es suficiente con señalar que aun cuando esta Corporación, como por ejemplo en sentencia CSJ SL, 29 ene 2003, Rad 19778, había sostenido que únicamente era permitida la indexación de la primera mesada pensional de fuente convencional, cuando las partes lo hubieran acordado, pues si no se había previsto esa Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 8 figura para la fecha en que la prestación se iba a recibir, no era posible acudir a criterios de interpretación e integración con la ley del sistema general de pensiones, a efectos de arribar a la pretendida actualización, este fue un criterio que con posterioridad se recogió en la sentencia CSJ SL, 31 Jul 2007, Rad. 29022, en donde se aceptó la actualización de la base salarial de las pensiones extralegales, la cual se reitera nuevamente en esta oportunidad, pues no se observan razones válidas que conlleven a variarla.

Es más, en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad.47709, se reiteró que la pérdida del poder adquisitivo de la moneada afectaba a todos los tipos de pensiones, y se aceptó su indexación para las causadas antes y después de la Constitución Política de 1991. En esa oportunidad, se anotó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Descendiendo lo expuesto al examine y toda vez que con independencia del origen que tenga la prestación reconocida, esto es fundamento convencional o legal, así como que se cause antes o después de la Constitución Política de 1991, procede la indexación de la primera mesada pensional, encuentra la Sala que el accionante tiene derecho a que se actualice la base salarial con la que la accionada determinó la primera.

Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 9 Ahora, en cuanto al cálculo de la indexación, esta Corporación enseñó, entre otras, en sentencia CSJ SL1001- 2018, reiterada en CSJ SL3294-2018, que se realiza bajo los siguientes parámetros: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Pues bien, el demandante se retiró el 13 de abril de 1985, alcanzó el derecho pensional el 7 de noviembre de 1988 y, de acuerdo con la liquidación de pensión n.° 0323 de 1988 (f.° 20 y 128, ibidem), así como la liquidación del contrato n.° 046 (f.° 17, ibidem), su último promedio salarial fue de $46,940.15.

Por tanto, aplicando la anterior fórmula para realizar la actualización, se obtiene lo siguiente: VA = VH x IPC Final (diciembre año anterior disfrute) IPC Inicial (diciembre año anterior causación) VA= $46,940.15 x 3,60 (diciembre 1987) 1,96 (diciembre 1984) VA= $ 86.216,33 Luego, a dicho monto se aplica una tasa de remplazo del 75 %, con lo que se alcanza una primera mesada, para el Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 10 mes de noviembre de 1988, de $ 64.662.

En ese orden, como quiera que el valor de la mensualidad otorgada inicialmente para el aludido ciclo fue de $ 35.205, a través de Acto Administrativo n.° 0323 de 1988 (f.° 20 y 128, ibidem), existe una diferencia, en tal momento, de $29,457. Frente a la pretensión de mesadas adicionales, corresponde precisar que, de conformidad con el parágrafo 6° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, el actor tiene derecho a catorce mesadas al año, toda vez que la prestación se causó con anterioridad al 31 de julio de 2011 y su mesada no fue superior a tres SMLMV.

Ahora, previo a establecer el retroactivo causado por concepto de diferencias pensionales, la Sala no puede pasar por alto que el ISS, hoy Colpensiones, reconoció pensión de vejez al actor, mediante Resolución n.° 6925 del 13 de mayo de 1994, desde el 7 de noviembre de 1993, en una mesada de $87.063 con incremento por cónyuge a cargo de $11,411 (f.° 174, cuaderno 1 del Juzgado).

Frente a ello, es de precisar que, como la pensión de jubilación reconocida por el empleador tiene origen en el Decreto 1848 de 1969, según el cual, en los términos de su artículo 75, el empleador que asume la prestación solo está obligado a adjudicarse el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere, es dable hablar de que nace la figura de la compartibilidad pensional.

Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 11 Lo anterior se ratifica con la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30630, reiterada en CSJ SL5351-2018, en la cual, al estudiar una prestación otorgada por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 con la del ISS, hoy Colpensiones, al reconocer que estas predican igual naturaleza, «por esencia son incompatibles a la luz de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, previendo los mismos la figura de la compartibilidad pensional» Así mismo, en atención a que la accionada formuló la excepción de prescripción, es preciso advertir que la pensión se hizo exigible el 7 de noviembre de 1988, cuando cumplió la edad de 55 años, el actor efectuó la reclamación administrativa de la indexación aquí reclamada el 2 de septiembre de 2009 (f.° 60 a 62, cuaderno 1 del Juzgado), obtuvo respuesta negativa mediante Oficio n.° 1914 del 23 del mismo mes y año (f.° 65, ibidem) y presentó la demanda el 3 de junio de 2011 (f.° 47, ibidem), por lo que se declarará parcialmente probada respecto de los valores causados con anterioridad al 2 de septiembre de 2006, pues respecto de ellos es claro que trascurrió el plazo extintivo que alega la llamada a juicio (CSJ SL13000-2015 y CSJ SL3023-2020).

Fijado lo precedente y efectuadas las operaciones correspondientes, el retroactivo por el mayor valor de las diferencias pensionales causadas, desde el 2 de septiembre de 2006 hasta el 31 de enero de 2021, es de $57.947.709, como se refleja a continuación: Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 12 En virtud de lo anterior, se deberá revocar la decisión proferida por el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 28 de febrero de 2013 y, en su lugar, se declarará que el accionante tiene derecho a que se indexe la base salarial con la que la accionada determinó la primera mesada y, en consecuencia, se condenará a la demandada Sociedad Hotelera Tequendama S. A., a pagar un retroactivo de $57.947.709, que concierne al mayor valor de las diferencias pensionales causadas, desde el 2 de septiembre de 2006 hasta el 31 de enero de 2021, debidamente reajustado y en catorce mensualidades, sin perjuicio de las que se causen en adelante hasta que se realice el pago efectivo de tal concepto.

Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 13 En cuanto a los intereses moratorios solicitados, es de reiterar que, siguiendo la recientemente sentencia CSJ SL1681-2020 que fijó una nueva posición frente al mentado concepto, estos emanan cuando se trata de todo tipo de prestación legales, sin importar su origen normativo. Sin embargo, no es viable acceder a ello, pues, en esta oportunidad, se reconoció la actualización solicitada en aplicación del criterio jurisprudencial establecido en sentencia CSJ SL736-2013, sin que para el momento en que la entidad negó el derecho, pudiera prever futuros análisis o cambio de criterios jurisprudenciales (CSJ SL16390-2015).

En ese orden, se absolverá frente a tal concepto y, en su lugar, se ordenará la indexación del retroactivo pensional (CSJ SL3402-2020 y CSJ SL3587-2020), dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las diferencias pensionales con el simple paso del tiempo, el cual deberá calcularse al momento efectivo de su pago.

Frente a la materia, es de recordar que, como se explicó en el fallo CSJ SL5045-2018, reiterado en CSJ SL3283-2020 y CSJ SL4572-2020: […] existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «[…] una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 14 acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.

En consonancia con los argumentos expuestos, se declararán no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, denominadas: «inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada», cobro de lo no debido, pago, buena fe y prospera parcialmente la de prescripción, como se explicó con antelación. En cuanto al medio exceptivo de compensación, corresponde resaltar que se declarará frente al monto del mayor valor que demostró que canceló, de acuerdo con la documental que reposa a folio 49 a 118, 122 a 381 y 389 a 391 del cuaderno de la Corte.

Costas en primera instancia a cargo de la entidad demandada y sin ellas en la alzada, dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. DECISIÓN REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 28 de febrero de 2013 y, en su lugar, se dispone: Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 15 PRIMERO: DECLARAR que el demandante Julio Alirio Villamizar es acreedor de la indexación de la base salarial con la que la accionada determinó la prestación, teniendo derecho a una primera mesada para el mes de noviembre de 1988, de $ 64.662, lo que lleva a que, para el año 2021, el valor de la misma ascienda a $1.387.669 y las que en adelante se causen, deban concederse con los reajustes de ley.

SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Hotelera Tequendama S. A., a pagar a Julio Alirio Villamizar un retroactivo pensional de $57.947.709, que concierne al mayor valor de las diferencias pensionales causadas, desde el 2 de septiembre de 2006 hasta el 31 de enero de 2021, debidamente reajustadas y en catorce mensualidades, sin perjuicio de las que se generen en adelante hasta que se realice el pago efectivo de tal concepto.

También, se CONDENA al pago de la indexación de dicho retroactivo, el cual deberá calcularse al momento efectivo de su pago.

TERCERO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, denominadas: «inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada», cobro de lo no debido, pago, buena fe, PROSPERA la de compensación y Radicación n.° 66206 SCLAJPT-10 V.00 16 PARCIALMENTE PROSPERA la de prescripción.

SEXTO: ABSOLVER de las demás pretensiones.

SÉPTIMO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.