CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3909-2020 Radicación n.º 82510 Acta 038 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORGANIZACIÓN SERVICIOS Y ASESORÍAS SAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 12 de abril de 2018, en el proceso que JAIME ANDRÉS SILVA CORTÉS les instauró a la recurrente y a LOGISTICS AND SERVICES SAS.
I.
ANTECEDENTES Jaime Andrés Silva Cortés llamó a juicio a las sociedades Organización Servicios y Asesorías SAS, en adelante Osya, y a Logistics and Services SAS, con el fin de que se declarara que con la primera de ellas existió un Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 2 contrato de trabajo, vigente entre el 9 de febrero de 2012 y el 15 de noviembre de 2013; que dicho nexo laboral fue terminado de manera ilegal por la empleadora; que al momento del despido era un discapacitado laboral; que el 15 de noviembre de 2013 sufrió un accidente de trabajo dentro de las instalaciones donde prestaba sus servicios; que el despido fue ineficaz y por ello debió ser reintegrado al mismo empleo o a otro de igual o superior nivel, acorde con su situación; que la segunda sociedad demandada es solidariamente responsable del actuar antijurídico de la empleadora.
En consecuencia reclamó el pago de los salarios adeudados desde el 16 de noviembre de 2013, hasta la fecha de su reintegro; las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a la cesantías, primas de servicio, así como las vacaciones compensadas en dinero desde la fecha indicada hasta el reintegro; el equivalente a 180 días de salario como indemnización por terminación del contrato de trabajo sin la anuencia del ministerio del ramo y los aportes al sistema de seguridad social a su nombre, todas estas obligaciones dinerarias, impuestas de manera solidaria a cargo de ambas demandadas.
Basó sus peticiones en que trabajó al servicio de Osya como auxiliar de cargue, mediante un contrato por obra o labor, a partir del 9 de febrero de 2012; que devengaba un salario promedio de $674.689, más otros conceptos no prestacionales por $67.914; que prestaba sus servicios a la empresa usuaria Logistics and Services SAS, la cual, a su Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 3 vez, desarrollaba actividades propias del giro mercantil de los negocios de la Compañía Colombiana de Tabacos SA, Coltabaco, la que era, en últimas, la beneficiaria de esas labores; que el 9 de febrero de 2013 la empleadora le comunicó la finalización de su contrato de trabajo a partir de la misma fecha, sin que se hubiese hecho efectiva la desvinculación laboral.
Expuso que el 4 de octubre de 2013 Salud Total EPS lo citó para que asistiese a consulta con medicina laboral, con carácter prioritario; que el 7 de octubre del mismo año salud ocupacional de la misma EPS consideró pertinente continuar con una incapacidad, debido a que no había podido mover su rodilla, por lo que se le citó para una «nueva inmovilización con anestesia», emitiendo concepto de rehabilitación; que su EPS le informó, el 4 de octubre de 2013, y a su empleadora el 7 de noviembre del mismo año, que dada la incapacidad médica continua que llevaba por más de 120 días, era menester adelantar los trámites pertinentes ante la AFP, para lo de su competencia; que el 14 de noviembre de 2013 la clínica a Asotrauma le dio indicaciones de movilidad sin carga y consulta especializada por ortopedia para febrero de 2014; que el día siguiente, mientras prestaba sus servicios personales dentro de las instalaciones de Coltabaco, sufrió un accidente laboral, siendo atendido de urgencia en una IPS que le diagnosticó «Torcedura de Rodilla Derecha», de lo que da cuenta la incapacidad respectiva; que la empresa Osya reportó a la ARL Sura el aludido accidente de trabajo el 29 de noviembre de 2013.
Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 4 Relató que el día 15 de noviembre de 2013, Osya le comunicó que la labor para la cual fue contratado como auxiliar de bodega había concluido y por ende su contrato de trabajo finalizaba ese mismo día; que en esa comunicación le manifestaron que debía hacerse la valoración médica de egreso, so pena de liberar a la compañía de toda responsabilidad en caso de no practicársela; que el 18 de noviembre de ese año la sociedad Controlar Salud Integral emitió certificado ocupacional de retiro, determinando que no se encontraba en óptimas condiciones, dadas las limitaciones en la rodilla y la incapacidad médica originada en ello; que la certificación médica de retiro da cuenta que laboraba para la sociedad Coltabaco en el cargo de auxiliar de bodega; que el 5 de diciembre de 2013 la ARL Sura le respondió al área de salud ocupacional de Osya la reclamación elevada el 15 de noviembre anterior.
El curador ad litem de Logistics and Services SAS, al contestar la demanda, manifestó que no se oponía a las pretensiones, siempre que se demostraran a través de la prueba solicitada. En cuanto a los hechos, expresó que debían demostrarse, salvo el séptimo, que aceptó, relativo a la comunicación emitida por Salud Total EPS, en la cual se informó que habían transcurrido más de 120 días de incapacidad médica y que debía hacerse el trámite de calificación que correspondiera, ante la AFP.
En pro de su representada propuso la excepción de prescripción. Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 5 Al dar respuesta a la demanda, la Organización Servicios y Asesorías SAS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el 15 de noviembre de 2013 le comunicó al demandante la terminación de su contrato de trabajo, como consecuencia de la finalización de la obra o labor contratada, así como la orden de practicarse el examen médico de retiro, pero acotó que a la fecha de la finalización del nexo laboral el accionante no estaba bajo incapacidad, ni recomendación o restricción médica; los demás hechos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, inaplicación de la Ley 361 de 1997 al demandante, pago, prescripción, compensación, falta de título y causa en el demandante y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 13 de abril de 2016, declaró la existencia de una relación laboral «regida por dos contratos de obra» entre el accionante y Osya, sin solución de continuidad, que empezó el 9 de febrero de 2012 y que terminó el 15 de noviembre de 2013, negó las demás pretensiones de la demanda, y se abstuvo de imponer costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué desató el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor del trabajador demandante, mediante sentencia del 12 de abril de 2018, en la cual decidió:
PRIMERO: Revocar la sentencia de 13 de abril de 2016 proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad.
SEGUNDO: Declarar ineficaz la terminación del contrato de trabajo de 15 de noviembre de 2013 y en consecuencia: condena a la Organización Servicios y Asesorías S.A.S. a reintegrar a Jaime Andrés Silva Cortés al cargo que venía desempeñando al momento del retiro o a uno de igual o mejor categoría acorde con sus limitaciones, con el correspondiente pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales junto con el pago de los aportes al sistema de seguridad social que se generaron desde el momento del finiquito del vínculo laboral hasta que se haga efectivo el reintegro y a pagarle $4.048.134 por concepto de la indemnización que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
TERCERO: Declarar no demostrados los hechos que soportan las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, en la aplicación de la Ley 361 de 1997 al demandante, propuestas por Organización Servicios y Asesorías S.A.S.
CUARTO: Condenar a la demandada Organización Servicios y Asesorías S. A.S., a pagar las costas de ambas instancias. Liquídense. Inclúyase en ella $737.717 en que se estiman las agencias de derecho en esta instancia. En oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema a resolver consistía en determinar si al momento de la finalización del vínculo laboral, el trabajador gozaba de estabilidad laboral reforzada, generada por sus condiciones de salud, o, lo que consideró igual, determinar si el actor era beneficiario de la protección establecida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.
Recordó que no estaba en discusión que entre Jaime Andrés Silva Cortés y la demandada Osya existió una Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 7 relación laboral en el interregno que corrió entre el 9 de febrero de 2012 y el 15 de noviembre 2013. Luego expuso que el sentido y alcance del art. 26 de la Ley 361 de 1997 ha sido determinado por la doctrina laboral y constitucional, las que ofrecen interpretaciones divergentes, que describió así: Para la Corte Suprema de Justica, Sala de Casación Laboral, en doctrina que expone en la sentencia 35606 de 25 de marzo 2009, 36615 de 16 de marzo de 2010 y 37235 de 24 de marzo de 2010, reiterada en la SL14134 de 2015 y SL11411-2017, doctrina que en síntesis exige tres elementos: 1) el sujeto de la protección, persona con una limitación moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 y el 25%, o severa, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de capacidad laboral, o profunda, cuando el grado de minusvalía supera el 50%; 2) que el empleador conozca de dicho estado de salud, y 3) que termine la relación laboral por razón de su limitación física, y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
Para la Corte Constitucional, en las sentencias T-467-2010, T- 788-2014 y T-320-2016, sobre la base del principio de igualdad, los elementos son los siguientes: 1) sujetos de protección, la persona a) discapacitada o b) en estado de debilidad manifiesta; este último concepto se extiende a quienes tienen un grado de calificación porcentual, a quienes han sufrido una disminución en su salud como consecuencia del desarrollo de sus funciones y a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad, 2) que el empleador tenga conocimiento de tal situación, y 3) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social y el hecho de que el patrono, pese al conocimiento que tenga del estado de salud del trabajador, y estando en la posibilidad de hacerlo, no lo reubica, y por el contrario lo despide sin justa causa, implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado abusando de una facultad legal para legitimar su conducta omisiva.
Lo expuesto le permitió concluir que era más favorable al trabajador aplicar la doctrina constitucional, en Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 8 cumplimiento del principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, establecido en el art. 53 de la CN.
Para determinar las condiciones de salud en las que ocurrió la terminación del contrato de trabajo, analizó los medios de prueba: Carta de 15 de noviembre de 2013 dirigida al demandante por parte de la asesora jurídica nacional de la Organización Servicios y Asesorías, en lo pertinente a su texto: «Nos permitimos comunicarle que la labor para la cual fue contratado como auxiliar de bodega ha concluido, por consiguiente su contrato con Organización Servicios y Asesorías SAS finaliza el 15 de noviembre de 2013.
Agradecemos su colaboración y esperamos contar con su disponibilidad para nuevos trabajos. Si no tiene inconveniente su documentación puede permanecer en nuestro banco de personal. La liquidación de prestaciones sociales le será consignada en su cuenta de nómina. Favor realizar examen de egreso dentro de los cinco días hábiles siguientes a la entrega de la presente comunicación, siendo del caso precisar que si usted no lo realiza dentro del término señalado, la organización se exonera de cualquier tipo de responsabilidad sobre su situación médica » (f.º 3).
Certificado ocupacional emitido por Controlar Salud Integral SAS, de fecha 18 de noviembre de 2013, documental de la cual se extrae que al demandante se le diagnosticó una limitación para la flexión en rodilla derecha (f.os 4 a 6). Constancia emitida por el Grupo Empresarial Servicios y Asesorías en la cual se indicó que el demandante se encontraba vinculado como trabajador en misión de tal organización, desempeñando el cargo de auxiliar de cargue, a través de un contrato por obra o labor contratada, devengando un salario mensual promedio de $674.689, más otros conceptos no prestacionales de $67.914 (f.º 8).
Oficio del 5 de diciembre de 2013, emitido por la ARL Sura y dirigido a Salud Ocupacional de la Organización Servicios y Asesorías SAS, en el cual se indicó que sobre el accidente, ocurrido el 15 de noviembre de 2013, informaba que una vez realizado un minucioso análisis de la información suministrada se concluía que el evento no correspondía con la definición de un Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 9 accidente de trabajo, por cuanto, según el análisis realizado, concluía que la lesión presentada no era consecuencia del evento reportado, por cuanto no se identificaba un factor de riesgo que guardara relación de causalidad con la lesión descrita, no hay sobreesfuerzo, movimiento forzado o postura forzada (f.os 9 a 10).
Historia clínica emitida por la Clínica los Nogales de 15 de noviembre de 2013, a las 4:11 de la tarde, en la cual se consignó que al demandante se le otorgaban dos días de incapacidad por la torcedura de rodilla derecha (f.º 11). Oficio de 7 de noviembre de 2013 emitido por la subdirectora nacional de prestaciones económicas de Salud Total EPS SA, y dirigido a Servicios y Asesorías SAS, en el cual se señaló: «Nos permitimos informarles que actualmente el señor Jaime Andrés Silva Cortés […] cuenta con más de 120 días de incapacidad continua, por un mismo diagnóstico de origen general, por lo anterior y de acuerdo con lo establecido en la Resolución 2266 de 1998, Salud Total EPS, a través de ese comunicado, reporta formalmente esta situación al fondo de pensiones, al afiliado y a la empresa donde labora.
Señor usuario, si usted se encuentra afiliado a una administradora de fondos de pensiones es indispensable que se presente ante ésta, antes de cumplir los 180 días de incapacidad continua, ya que hasta esta fecha Salud Total EPS SA hace el reconocimiento económico de sus incapacidades, según el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 277.
Por favor solicite al fondo de pensiones le se realizada una calificación de pérdida de capacidad laboral, para lo cual debe presentar copia del resumen de historia clínica de todas las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, donde haya sido atendido durante el período de incapacidad…» (f.º 17). Historia clínica de 7 de octubre de 2013, de la cual se desprende que el análisis y plan de manejo diagnosticado del demandante fue «Paciente con SOAT qué causó ruptura del ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, le realizaron la reconstrucción del ligamento, tiene rigidez para flexión de la pierna, por lo que le realizaron movilización bajo anestesia logrando arco de 5 a 130º con estabilidad articular, aún no ha podido mover la rodilla por lo que está citado para otra movilización bajo anestesia, trabaja como auxiliar de bodega de Coltabaco, se considera pertinente la incapacidad, se realiza concepto de rehabilitación y se entrega una copia al protegido » (f.º 19).
Historia clínica de 14 de noviembre de 2013, en la cual se indicó que el demandante presentaba 4 meses de POP (sic), se encuentra mejoría notoria con arco de movilidad de 5 a 125º, rodilla estable, sin efusión articular, marchas sin antalgia y simétrica, sin alteración neurovascular distal. Plan: Se dan instrucciones de movilidad sin carga y consulta externa por ortopedia en febrero de 2014 » (f.º 20).
Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 10 En el orden expuesto, sin mayores esfuerzos colige la Sala que, contrario a lo afirmado por el a quo, para el 15 de noviembre de 2013, fecha en la que se comunicó la terminación de la relación laboral, el demandante presentaba un deterioro en su salud, que lo limitaba sustancialmente en su capacidad y en el desempeño normal de sus labores y que lo colocaban en una circunstancia de debilidad manifiesta, la cual le otorga la estabilidad laboral reforzada por él reclamada, pues conforme con lo expuesto en la sentencia T-057-2016, la misma también cobija a quienes tengan probado que su situación de salud les impida o dificulte el desempeño de sus labores en condiciones regulares, sin que exista una calificación previa que acredite la discapacidad, razón por la cual el demandante era sujeto de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues las historias clínicas de 7 de octubre y 14 de noviembre de 2013 y de la misiva dirigida por la EPS Salud Total SAS a la demanda Servicios y Asesorías SAS el 7 de diciembre de 2013, al demandante durante la vigencia de la relación laboral le fue practicado un procedimiento quirúrgico correspondiente a reconstrucción de ligamento, el cual le generó 120 días de incapacidad continua y le ocasionó las secuelas correspondientes a rigidez para flexión de la pierna y la indicación de movilidad sin carga, quebrantos de salud los cuales no habían sido superados por el demandante al momento de la finalización de la relación laboral, pues su estado era tal que para dicha data tiene una torcedura de la rodilla derecha, que le generó dos días de incapacidad, y conforme se desprende del examen de retiro practicado por Controlar Salud Integral SAS el 18 de noviembre de 2013, persistían, pues le fue diagnosticado limitación para flexión de rodilla derecha.
De ahí se colige que las afectaciones a la salud que presentaba el aquí demandante efectivamente le impedían el pleno desarrollo de sus labores, pues las mismas correspondían a las de auxiliar de cargue, función que no podía ser desplegada por éste, pues como ya se dijo, en la consulta del 14 de noviembre de 2013, el día anterior a la comunicación de la terminación de la relación le fue indicado, como plan a seguir, la movilidad sin carga (f.º 20).
En tales condiciones, la relación de trabajo con el demandante no podía haberse terminado sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo, pues aun cuando se acuda a una de las justas causas legalmente establecidas para dar por terminado el contrato de trabajo, la misma siempre debe ser previamente calificada por el Ministerio de Trabajo, más cuando, si bien es cierto que el Decreto Ley 19 de 2012 excluyó la excepción de no tener que acudir a la autoridad competente para obtener la autorización del despido del trabajador, si el mismo se fundaba en una justa causa legal de despido, tal disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-744- 2012, esto es, con anterioridad al 15 de noviembre de 2013.
Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 11 Así, se tiene que en la presente actuación se encuentran demostrados los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que configuran la estabilidad laboral reforzada en cabeza del demandante, esto es, se encuentra acreditado: 1) que el accionante se encontraba en un estado de debilidad manifiesta; 2) que quien fungía por la época del finiquito de la relación laboral como empleador [llegó] a conocer de las afecciones de salud que el demandante padecía y que las mismas le imposibilitaban el desempeñó de las labores para las cuales fue contratado, pues él mismo era conocedor de las incapacidades laborales que habían sido otorgadas por la EPS, conforme se establece de la documental visible a folio 17, y 3) que para la terminación del vínculo laboral no medió autorización de la oficina del trabajo, la cual resultaba necesaria e indispensable como la adujo la Corte Constitucional en la sentencia T-307- 2008, lo que determina la posibilidad de dar por terminada la relación laboral, en la que es parte un sujeto de especial protección, como es el caso del demandante, es la autorización que para tal efecto emita la autoridad competente, entidad que debe examinar si la decisión del empleador se funda en razones del servicio y no en motivos discriminatorios, sin sujeción a la calificación que se le haya dado al vínculo laboral.
En las condiciones expuestas, la terminación de la relación laboral sujeta al juicio resulta ineficaz y por ende hay lugar a ordenar el reintegro del demandante al mismo cargo que ejercía al momento de la finalización del vínculo laboral o a uno de igual o mejor jerarquía y adecuado a sus condiciones de salud, con el correspondiente pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social que se generaron desde el momento del despido hasta que el reintegro se haga efectivo y al pago de la indemnización que contempla el artículo 26 de la Ley 361, esto es, al reconocimiento de 180 días de salario.
Efectuadas las operaciones el valor de la indemnización es de $4.048.144, valor que, atendiendo la regla del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, será indexado conforme con el IPC, teniendo en cuenta la fecha de la terminación y la del pago de mentado valor. La relación terminó formalmente el 15 de noviembre de 2013; la demanda fue presentada el 10 de junio de 2015 (f.º 1); fue admitida con auto de 29 de julio de 2015 […]; los demandados fueron notificados por intermedio de curador ad litem el 1 de diciembre de 2015 (f.º 78); luego, entre aquella fecha y la presentación de la demanda no se surtió el término de la prescripción de tres años que refiere el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, luego los hechos soporte de esta excepción no se hallan demostrados.
Como la parte demandante pretende que se declare que Logistics and Services, en su calidad de empresa usuaria es solidariamente responsable en el pago de las condenas impuestas, sea lo primero recordar que tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 12 Justicia, Sala de Casación Laboral, la solidaridad en el pago de las condenas solamente es viable cuando el legislador expresamente la haya señalado o cuando las partes la hayan acordado previamente, puesto que no se puede extender la responsabilidad solidaria por unas situaciones disímiles a las reguladas en las normas, doctrina la cual fue expuesta en la SL16753-2017.
En tal orden, no hay lugar a declarar la solidaria entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria, en consideración a que no existe precepto legal que contemple la misma, ni fue acreditado que la demandada Organización Servicios y Asesorías SAS, en su condición de empresa de servicios temporales y Logistics and Services SAS, en su calidad de empresa usuaria, se hubiere pactado la solidaridad en el pago de salarios y prestaciones sociales que se causen en favor de los trabajadores enviados en misión. La anterior conclusión corresponde a la doctrina judicial laboral emitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras en la SL15195-2017, en la cual se indicó que en los casos en los cuales eventualmente se generaría responsabilidad de la empresa usuaria, es cuando se acredite que se trataba de una empresa de servicios temporales que no cumplía con las exigencias legales para su funcionamiento, o no se trate de la actividad establecida en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que el trabajador sufre un siniestro al ejecutar las labores para las cuales no fue remitido a la usuaria o en el evento en que se supera el plazo máximo de un año autorizado por la ley, supuestos que al no aparecer en la presente actuación, como ya se dijo, no hay lugar a la declaratoria de la solidaridad pretendida.
Conforme con las reglas del artículo 365 del Código General del Proceso aplicable a este trámite con la autorización de los artículos 40, 48 y 145 del Código Procesal del Trabajo y atendida la suerte del asunto las costas de ambas instancias quedan a cargo de la parte demandada, Organización Servicios y Asesorías SAS; las agencias en derecho se estiman en $737.717.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Organización Servicios y Asesorías SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 13 Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de oposición. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los artículos 13, 47 y 48 de la CN. En la demostración del cargo expone que esta Corte ha sido enfática al interpretar el sentido de los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que del análisis de dichas disposiciones ha concluido que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad, dado que la misma procede única y exclusivamente para aquellos trabajadores que la padecen de un grado moderado, severo o profundo.
En ese sentido entendió que era un requisito «de esencia» que el trabajador cuente al momento de su finiquito laboral por lo menos con una calificación del 15% de pérdida de capacidad laboral; pues para efecto de la Ley 361 de 1997 y la jurisprudencia de esta Sala, «no tienen la condición de personas en situación de discapacidad aquellos sujetos que su afectación este (sic) comprendida en grado menor a la moderada».
Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 14 Considera que el Tribunal expresó un entendimiento de los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997 que no corresponde a su genuino y cabal sentido, teniendo en cuenta que dicha corporación desconoció que la protección contenida en la mencionada ley tiene como único propósito la salvaguarda de las personas en condición de discapacidad, y no de las que padecen cualquier tipo de limitación, tal y como se sostuvo en la sentencia CSJ SL14134-2015.
Indica que la sentencia criticada contiene el entendimiento que le dio a la Ley 361 de 1997, el cual consiste en que cualquier afectación al estado de salud del trabajador activaría de manera inmediata su protección, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Estima que dicha interpretación desconoce el sano discernimiento de la norma, pues resulta que la misma exige «de manera inexorable» que el demandante debía presentar, como mínimo, una discapacidad física, psíquica o sensorial de carácter moderado, esto es, que se encontrara dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral al menos igual o superior al 15%, conforme a la línea de precedentes, enfatizada por la Sala de Descongestión Laboral de esta corporación, plasmada en la sentencia CSJ SL3545- 2018.
Continúa señalando que la «desviación doctrinaria» impuesta en el fallo confutado, frente al entendimiento de los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, se dio por desconocer el hecho de que dicha disposición se ocupa Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 15 esencialmente del amparo de las personas con grados de limitación claramente definidos por el legislador, de manera que quienes para tales efectos no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es, para aquellos cuya minusvalía está comprendida en el grado menor a la moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.
Expone que se encuentra demostrado que el reintegro ordenado por el ad quem es absolutamente improcedente y se evidencia una grave yerro en la interpretación y aplicación del art. 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que, tal como se evidencia en la documental que obra en el expediente, para el momento de la terminación del contrato de trabajo el accionante no tenía ninguna clase de incapacidad, recomendación o restricción médica vigente que limitara su capacidad laboral, razón por la cual no existe razón jurídica válida para que se haya ordenado el reintegro.
Explica que, que para la fecha de terminación del contrato de trabajo, como consecuencia de la efectiva terminación de la obra o labor para la que fue contratado, esto es, el día 15 de noviembre del año 2013, el laborante no tenía ninguna clase de incapacidad, recomendación o restricción médica, situación que estima debidamente probada, todo lo cual lleva a concluir que en este caso «NO existe ninguna clase de estabilidad laboral reforzada».
En apoyo de su criterio cita las sentencias CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207 y CC T-472-2014. De ellas indica que, si se aplica tal precedente jurisprudencial, para la fecha de Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 16 terminación del contrato de trabajo, el accionante no tenía ninguna clase de incapacidad, recomendación o restricción médica, razón por la cual su capacidad laboral se encontraba en perfecto estado; adicionalmente, expone que no existe un dictamen y ni siquiera el inicio de un proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, razón por la cual, en el presente caso no existe estabilidad laboral reforzada y resulta inaplicable lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.
A lo anterior le suma que la terminación del contrato de trabajo del accionante fue consecuencia de la «efectiva finalización de la obra o labor para la que fue contratado», como se constata con la prueba documental, como consecuencia de la terminación de las necesidades de apoyo a la empresa usuaria mediante la asignación del demandante, quien en su momento fungió como trabajador en misión. Con ello tiene por probado que existe un criterio objetivo para la finalización del vínculo laboral, que no tiene ninguna clase de relación con la supuesta patología presentada por el accionante.
Finalmente, insiste en que la terminación del contrato de trabajo, por la obra o labor para la cual fue contratado el actor, fue consecuencia de la configuración de una causal legal de terminación de vínculo laboral, esto es, la finalización de la faena u operación contratada, según lo señalado en el literal d) del art. 61 del CST, norma subrogada por el art. 5 de la Ley 50 de 1990.
Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 17 VII. CONSIDERACIONES El Tribunal cimentó su decisión en que, bajo el criterio doctrinal de la Corte Constitucional, el accionante –hoy opositor–, para la fecha en que fue despedido, se encontraba en estado de debilidad manifiesta, dada su situación de salud deteriorada, que lo hacía merecedor de la estabilidad laboral reforzada dispuesta en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.
La censura radica su inconformidad en que el criterio de esta Sala de la Corte, que no fue acogido en el fallo de segunda instancia, implica que, necesariamente, el trabajador debe contar al momento de su finiquito laboral, con una calificación de pérdida de capacidad laboral, y ésta por lo menos debe ser del 15%, correspondiente a una discapacidad moderada.
Establecido lo anterior, el problema jurídico que debe abordar la Sala se contrae a determinar si acertó o no el ad quem al concluir que era procedente cobijar al trabajador con la protección derivada de la aplicación del postulado de estabilidad laboral reforzada por enfermedad, consagrado en la Ley 361 de 1997. De entrada, advierte la Sala que el embate planteado por la sociedad recurrente no está llamado a prosperar, dada la posición que ha venido adoptando esta colegiatura, respecto de la estabilidad laboral reforzada.
Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 18 Para desarrollar lo anunciado, y como el cargo fue orientado por la vía directa, es indispensable recordar que el mismo supone la aceptación de la valoración probatoria que formó el convencimiento del juez de apelaciones. Corresponde al recurrente identificar y demostrar el error jurídico que le imputa a la providencia impugnada, admitiendo la certeza de los hechos en los que sustentó su decisión. En ese sentido, en sentencia CSJ SL854-2013, la Corte ha dicho que «[…] la vía directa, supone un contraste inmediato entre la sentencia y la ley, que se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria».
Ahora, la interpretación errónea, se produce con independencia de toda cuestión relacionada con los hechos del proceso y con las pruebas aducidas para establecerlos, planteamientos sobre los cuales el recurrente debe mostrar su conformidad. Por ello le compete al impugnador señalar claramente cuál fue el sentido equivocado que le imprimió el juzgador, y el que debió darle, para que se pueda hacer la confrontación pertinente.
Dicha modalidad de quebranto normativo es ajena a las cuestiones probatorias y fácticas del proceso, por ello no se pueden entreverar, en un mismo cargo, errores de esa misma naturaleza, que deben originarse en la valoración probatoria, con yerros de interpretación, que son ajenos a ella. Entonces, para obtener el éxito en la misma es menester partir de la aceptación de los supuestos de hecho en que se fundó la sentencia, que en este evento son los siguientes: (i) Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 19 que el accionante Silva Cortés, quien se desempeñaba como auxiliar de cargue, y la demandada Osya, sostuvieron una relación de trabajo regida por un contrato de la misma naturaleza, vigente entre el 9 de febrero de 2012 y el 15 de noviembre 2013;
(ii) que en la última fecha señalada la empleadora le comunicó al trabajador la terminación de la relación laboral; (iii) que para la misma data, el demandante presentaba un deterioro en su salud que limitaba sustancialmente su capacidad y el desempeño normal de sus labores y que lo ponían en una circunstancia de debilidad manifiesta; (iv) que los quebrantos de salud que él venía padeciendo, específicamente en su rodilla, le generaron más de 120 días de incapacidad continua;
(v) que al momento de finalizar el nexo contractual laboral, sus tribulaciones de salud no habían sido superadas, pues en la misma fecha tuvo una torcedura de rodilla derecha que le generó dos días de incapacidad médica, (vi) que el 18 de noviembre de 2013, en el examen médico de retiro, se le diagnosticó un limitación por flexión de rodilla derecha, que afectaba el pleno desarrollo de sus labores, (vii) que por conocer de las incapacidades que la EPS le otorgaba al trabajador, la sociedad empleadora estaba al tanto de las dolencias médicas de éste, y finalmente, (viii) que Osya no solicitó autorización previa al despido al Ministerio del Trabajo.
Averiguado ese panorama fáctico, observa la Corte que, según la censura, el fallo del Tribunal debía anularse por desconocer el criterio de esta corporación, en torno a la inexcusable necesidad de que el trabajador estuviera calificado con una pérdida de capacidad laboral de al menos Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 20 el 15%, considerada moderada, si quería hacerse beneficiario de la estabilidad laboral reforzada.
Al respecto se observa que esa línea de pensamiento fue variada y precisada por la Corte, en el reciente pronunciamiento CSJ SL2586-2020, en el cual se expuso: 2. No es necesario tener una calificación formal al momento de la terminación del contrato de trabajo Igualmente, el Tribunal se equivocó al pedirle a la demandante una calificación formal al momento de terminación del contrato de trabajo.
En efecto, así como el carné no es una prueba solemne de la discapacidad, tampoco lo es el dictamen de las juntas de calificación de invalidez, razón por la que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento. En sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala señaló al respecto: “(….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>.
(Resalta la Sala). Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc..
Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 21 De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.
De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.
(Los énfasis y cursivas vienen del texto original). En esa misma sentencia, pero al dictar la decisión de instancia, se hicieron estas precisiones, que resultan pertinentes para dejar sentada la reorientación de la doctrina de la Corte: 1. ¿La trabajadora tenía una discapacidad al momento de la terminación del contrato de trabajo? Antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, frente a litigios fundamentados en hechos anteriores a su entrada en vigor, que el resguardo frente al despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba en favor de las personas en situación de discapacidad moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163- 2017, CSJ SL11411-2017).
En este caso, obra a folios 424 a 428, dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, decretado en el trámite de la primera instancia, con el que se acredita que Lucero Vargas Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 22 Ortiz tiene una PCL del 35.10%, estructurada el 27 de octubre de 2006. Luego al 30 de agosto de 2007, fecha de terminación del contrato de trabajo, la demandante era una trabajadora con discapacidad.
Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia1. De allí que para efectos de establecer si la demandante posee una discapacidad, la Corte acuda al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001. 2.
¿El empleador conocía la situación de discapacidad de Lucero Vargas Ortiz? Si bien el empleador no conocía con exactitud el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante, sí estaba plenamente enterado de la enfermedad, así como de su gravedad y complejidad. Es decir, a pesar de que no existía un dictamen que diera cuenta del grado exacto de la pérdida de capacidad laboral, en este caso la discapacidad de la trabajadora era evidente por la naturaleza de sus limitaciones o deficiencias físicas previamente conocidas por aquel. […].
En este punto, nuevamente vale recordar que los dictámenes proferidos por los organismos científicos no son una prueba solemne de la discapacidad, de suerte que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento. Por consiguiente, bien podría ocurrir que la discapacidad se infiera no de un dictamen sino de los elementos de persuasión aportados que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador.
Adicionalmente, la exigencia a la trabajadora de un dictamen de pérdida de capacidad laboral es totalmente desacertada en cuanto era imposible que lo aportara, por la simple razón de que para la fecha de su desvinculación se encontraba incapacitada y en tratamiento, y no existía un concepto desfavorable de rehabilitación. En efecto, el artículo 9.° del Decreto 917 de 1999, vigente a la fecha de los hechos, disponía que «la calificación de la pérdida de capacidad laboral del individuo deberá realizarse una vez se conozca el diagnóstico definitivo de la patología, se termine el tratamiento y se hayan realizado los procesos de rehabilitación 1 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de ese instrumento.
La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013. Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 23 integral, o cuando aún sin terminar los mismos, exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría». Es que admitir la tesis de que se requiere incondicionalmente un dictamen que determine el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral a la fecha de terminación del contrato, dejaría en estado de indefensión a las personas con discapacidad que se encuentran tramitando la calificación o en proceso de rehabilitación, frente a la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo, antes de que concluya el trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral.
(Los énfasis están presentes en el original). Como puede verse, a la luz de esas apreciaciones, no es posible considerar que las conclusiones jurídicas del fallo confutado hayan caído en el desvío intelectivo que le achaca la impugnante, pues bajo el actual criterio, la posición de esta Corte y la de la Constitucional se han acercado, al punto que ambas permiten establecer que es dable el reintegro de un trabajador en condición de diversidad funcional, cuando ha demostrado que su situación de salud, conocida por su dador de empleo, le impedía desarrollar cabalmente su labor –aún sin calificación de la pérdida de capacidad laboral–, a pesar de lo cual ese empleador no lo reubicó sino que lo despidió, y en tanto que este último no pudo verificar que las causas de ese finiquito fueron objetivas y no fundadas en la situación de pérdida de capacidad padecida por su subordinado.
En tal sentido, y aunque la crítica planteada por la empresa no permitiría el abordaje de situaciones diferentes a las que se presentaron en su sustentación, resulta de interés poner de presente que, como el despido se produjo después del 10 de junio de 2011, fecha en la que, como se dijo, entró en vigencia la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 24 «Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad», resulta aplicable al caso lo dispuesto en el literal a) del num. 1 del art. 27 de dicho convenio, que reza:
ARTÍCULO 27. TRABAJO Y EMPLEO. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.
Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; […].
(Cursivas ajenas a la redacción). Surge de lo transcrito y resaltado que la aplicación de las medidas de protección que dispuso el Tribunal a favor del trabajador desarrollan y cumplen el cometido de esta norma internacional, luego, de ello se deduce que con el cargo planteado no fue posible quebrar la presunción de legalidad y acierto que arropa a ese pronunciamiento.
No hay lugar a imponer costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 82510 SCLAJPT-10 V.00 25 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ANDRÉS SILVA CORTÉS contra ORGANIZACIÓN SERVICIOS Y ASESORÍAS SAS y LOGISTICS AND SERVICES SAS.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL3909-2020 Radicación n.º 82510 Acta n.º 38 Demandante: Jaime Andrés Silva Cortés. Demandada: Organización servicios y asesorías S.A.S. y Logistics and services S.A.S. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.
Con el acostumbrado respeto presento salvamento de voto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia, con base en las siguientes consideraciones. Los hechos que originan la solicitud de protección por parte del señor Silva Cortés ocurrieron después del 10 de junio de 2011, es decir que se encontraban bajo la vigencia de la Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Por eso, a mi juicio, debieron contemplarse otras circunstancias tales como las posibles barreras específicas 2 del trabajador, la actuación del empleador para eliminarlas, las recomendaciones de la EPS y las posibilidades de reubicación, de cara a la existencia de una causal objetiva de terminación del contrato de trabajo. La discusión se circunscribe a la postura ya existente en la Corporación y las tensiones y retos que conlleva el mencionado instrumento internacional: I. La protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud a la luz de la jurisprudencia de la Corporación Esta Corporación ha sostenido que el origen de la protección especial a personas que cuentan con capacidades diversas o en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política, que tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».
Sobre aquel sustento constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho, entre otros, en 3 las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.
Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.
Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».
En la misma providencia, esta Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación: 4 Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.
Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.
Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.
De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Y, finalmente, concluyó que, a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.
En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. 5 Ahora bien, también ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce, principalmente, en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.
Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.
En esta última señaló: […] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. Aclarando que la garantía reclamada procede para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes 6 simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.
Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). II. La Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) El 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010.
Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 y por ende, entró en vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. Ello quiere decir que a partir de la citada fecha, esto es, el 10 de junio de 2011, entró en pleno vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina internacional y especializada como el modelo social de discapacidad.
Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que 7 apunta a reconocer que todas las personas deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana.
Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de deficiencia o disminución en su salud, lo cual –se reitera- es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos.
De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva funcional. Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica.
El artículo 1º de la citada Convención así lo establece: Artículo 1. Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar.el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades 8 fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad.
Es bajo este concepto –el modelo médico rehabilitador- que cobran sentido las calificaciones técnicas médicas de pérdida de capacidad laboral, así como es entendible la clasificación del grado de limitación de una persona en función de su porcentaje de disminución de la capacidad productiva. Luego, es bajo este esquema que guardan plena coherencia los porcentajes de calificación previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; sería severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor y menor al 50%.
Por encima del 50% de pérdida de capacidad laboral, la persona sería declarada inválida. 9 En el sentido descrito, entonces, la calificación de la pérdida de productividad o de capacidad de trabajo marcaba de manera científica y técnica, bajo el modelo médico- rehabilitador, lo que la persona ya no podía hacer, respecto de quienes no tuvieran aquella misma afectación física, mental o sensorial.
Así, el trabajador disminuido estaría per se en una desventaja que debía ser superada, corregida o morigerada por el mismo sistema de rehabilitación en salud, y de no ser posible, sería compensado por el mismo a través de una asignación económica como una pensión de invalidez o, en el escenario laboral, con una incapacidad permanente parcial.
Ello era consonante, además, con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad adoptada en la ciudad de Guatemala (Guatemala) el 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002 -fundamento del fallo impugnado-, y que asociaba la discapacidad a la deficiencia bajo la premisa de definir aquella como «[…] una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».
El modelo social de discapacidad apunta en otra dirección. Como se dijo, se funda en el reconocimiento de las afectaciones o limitaciones transitorias o permanentes en la salud de las personas como algo connatural a la esencia humana misma. Entonces, los obstáculos para la inserción 10 social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella disminución física, mental o sensorial – lo cual, se insiste, es natural-, sino por las interacciones con el entorno. No en vano, la Convención se ocupa de definir la discriminación por motivos de discapacidad como, […] cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. De esta manera, la discriminación respecto de quien se encuentre en discapacidad estará mediada por la «distinción, exclusión o restricción» que esté dirigida o produzca la obstaculización o denegación del «[…] reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».
La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona. Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de discapacidad y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad. 11 Estas barreras, para el caso colombiano, están descritas en la Ley 1618 de 2013 «por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad», la misma que, además de ratificar la definición de «Persona con y/o en situación de discapacidad» como aquella con «[…] deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; al mismo tiempo, desarrolló la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
El artículo 2º de la citada Ley, entonces, en lo relacionado con los obstáculos de inserción, señaló: 5. Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad. 12 En este sentido, para que una persona sea considerada como «discapacitada» o «en situación de discapacidad» se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como las descritas, le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad.
De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca ser. Se requiere que se asocie a aquella una barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el entorno laboral.
Todo lo anterior quiere decir que no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ahora, se necesitaría demostrar, como se dijo, la respectiva limitación pero en relación con las barreras que enfrenta la persona limitada.
Solo allí podría evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado, entre otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 13 Ahora bien, no puede pasarse por alto que existen en este modelo obligaciones específicas y concretas respecto de los empleadores, que tienen que ver con los ajustes razonables que están en el deber de realizar y probar en juicio como mecanismo para haber coadyuvado a eliminar las barreras frente a las que se encontraba una persona en un caso en particular.
Este deber no es menor, en tanto es el primer llamado a proporcionar un ambiente libre de barreras para el goce efectivo y pleno de los derechos de sus trabajadores. Y, si a pesar de introducir o gestionar todos los ajustes razonables que estén a su alcance no es posible eliminar o suprimir aquellas, pues deberá reconocer la situación del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Por ajustes razonables, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que por éstos «[…] se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales»; de modo que conforme dicha definición, es deber del Estado y de los particulares –en este caso, quienes se encuentren en condición de contratantes o empleadores-, deberán proporcionar, en términos de razonabilidad, todos 14 los cambios en el entorno que permitan suprimir o morigerar las barreras con las que puede verse enfrentada una persona en situación de discapacidad.
Así, por ejemplo, los programas ya obligatorios para el empleador en lo relacionado con el Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo tienen que tener un enfoque de derechos humanos, que les garantice a los trabajadores beneficiarios la posibilidad de ser atendidos en sus particularidades y que, en el mismo sentido, puedan proveer al empleador una guía para la implementación de los ajustes razonables cuando sean del caso.
El artículo 27 de la Convención precisamente al ocuparse de las directrices para la inclusión de las personas en situación de discapacidad en lo relacionado con el «Trabajo y Empleo», dispuso: Artículo 27 Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.
Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo 15 justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2.
Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. Lo anterior quiere decir que el Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los 16 llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones.
Tal es el sentido de lo consignado en el Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013 que sentó las bases para la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social, en el que se asume la discapacidad con base en lo ya mencionado del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, el modelo social de discapacidad, así: La PPDIS [Política Pública de Discapacidad e Inclusión Social] tiene en cuenta que el concepto de discapacidad ha trascendido, como se mencionó en la sección anterior, a considerar no solo una condición de salud individual, sino también las consecuencias de ésta en todos los aspectos de la vida de la persona, lo que incluye la relación con su familia y el contexto político, cultural, social y económico.
En este marco, la política pública de discapacidad e inclusión social se desarrolla bajo los siguientes enfoques: [Enfoque de derechos, Enfoque diferencial, Enfoque territorial, Enfoque de Desarrollo Humano] La OIT, por su parte, va más allá. Reconoce que es tal la transformación del paradigma de discapacidad en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, que verdaderamente en aquel instrumento está presente de forma autónoma un nuevo modelo, diferente del modelo médico-rehabilitador y el modelo social, y lo denomina modelo de derechos humanos1.
Lo que, sin 1 Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo para las personas con discapacidades a través de la legislación: directrices. Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Ginebra: OIT, 2014. 17 embargo, en todo caso viene a reiterar la noción social de la discapacidad abandonando el criterio individual. 2.5 El concepto de discapacidad Cuando se está elaborando legislación para poner fin a las desventajas con las que se enfrentan las personas con discapacidad, desmantelar los mecanismos excluyentes con los que se topan en la sociedad y lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, se plantea la cuestión de definir a los beneficiarios de la legislación. En otras palabras: ¿qué constituye una discapacidad y qué grupos de personas deberían estar protegidos de la discriminación? En este debate, podemos distinguir entre dos visiones opuestas.
Por una parte, están quienes sitúan los problemas de la discapacidad en la deficiencia de la propia persona, prestando poca o ninguna atención a su entorno físico o social. Es lo que se conoce como el modelo individual o médico de la discapacidad. Por otra parte, están quienes ven la discapacidad como una construcción social: la discapacidad se debe a que el entorno físico y social no tiene en cuenta las necesidades de individuos o grupos particulares.
Según el modelo social de la discapacidad, la sociedad crea discapacidad al adoptar una norma idealizada de persona perfecta física y mentalmente y organizar la sociedad en función de esa norma. Recientemente ha ido surgiendo un tercer modelo de discapacidad: el modelo basado en los derechos humanos, que constituye la esencia de la CDPD. Este enfoque, que va más allá del modelo social de discapacidad, abarca unos valores en materia de política de discapacidad que reconocen la dignidad humana de las personas con discapacidad y que confieren derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.
Dicho enfoque reconoce que existen algunos motivos interrelacionados de discriminación, como la discriminación por motivos de discapacidad y género o de discapacidad e identidad indígena o étnica, y ofrece una hoja de ruta de cambio. […] Según el modelo individual de la discapacidad, una persona con problemas de movilidad será discapacitada como consecuencia de una deficiencia individual.
Puede intentar superar las limitaciones funcionales que se derivan de ésta con un tratamiento médico o paramédico y/o sirviéndose de alguna ayuda médica o paramédica, como una silla de ruedas o muletas. Según el modelo social de la discapacidad, los problemas de movilidad deben verse en el contexto de la sociedad y el entorno circundante.
Para reducir o superar las limitaciones en el 18 desempeño de actividades y la participación debidas a esas deficiencias, hay que suprimir las barreras de la sociedad y asegurarse de que el entorno construido sea accesible. Según el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, la deficiencia es parte de la diversidad humana; la dignidad de la persona es primordial; el individuo debería participar en todas las decisiones que le afectan y el «problema» principal no radica en la persona, sino en la sociedad.
Así las cosas, lo que resulta evidente es que tanto la doctrina internacional como los instrumentos aplicables en Colombia como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que, dicho sea de paso, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Política, redefinió el concepto de discapacidad de un modo que, como se dijo, lo desliga de la simple deficiencia y lleva al interesado a demostrar que además de su condición limitada, cuenta con barreras que le impiden el ejercicio pleno de sus derechos y, por ende, deben ser removidas o suprimidas por el Estado y, en el ambiente de trabajo, por el empleador a través de los ajustes razonables que esté obligado a ejecutar.
Así las cosas, a mi juicio, acudir a la Convención sin darle la aplicación que ella implica, es ofrecer un esquema de protección que amalgama los distintos enfoques. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA