CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61849 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3908-2019 Radicación n.° 61849 Acta 32 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a dictar sentencia de instancia de conformidad con lo ordenado en el fallo sentencia CSJ SL4681-2018 del treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2018), emitida por esta Corporación en el proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR JUAN YACAMAN GIACOMAN contra FERRETERIA YACAMAN.

I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL4681-2018, esta Sala casó el fallo de segunda instancia, proferido por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011) que había revocado la decisión condenatoria de primera instancia para absolver a la demandada.

En la misma oportunidad, para mejor proveer, se dispuso oficiar a la entidad demandada para que certificara los conceptos pagados al señor VÍCTOR JUAN YACAMAN GIACOMAN, entre el 1° de enero de 1991 hasta el 8 de febrero de 2001 y, una vez recibida la documentación, se puso a disposición de las partes, por el término de 3 días, a partir de la fecha de su recibo.

Dentro del lapso correspondiente, el apoderado del demandante manifestó que el certificado allegado solamente registra una parte de los pagos que se le hacían al actor, pues en documentos obrantes en el expediente se evidencia que, además de lo consignado en la certificación, se le cancelaban otros beneficios (f.° 93 a 96, cuaderno de la Corte).

Rememora la Sala que, VÍCTOR JUAN YACAMAN GIACOMAN llamó a juicio a la FERRETERIA YACAMAN, con el fin de que se condenara al pago de las siguientes sumas y conceptos: Concepto Totales Tiempo de servicios: 27 años, 4 meses y 10 días 9850 días. Salario básico $8’000.000 Cesantías: 8’000.000 x 9.850 /30 $262’667.000 Intereses a las cesantías años 1997 a 2000 = 48% $126’080.160 Sanción moratoria $126’080.160 Prima de servicio año 2000 $8’000.000 Vacaciones año 2000 $4’000.000 Subtotal $526’827.286 Indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo con base en el salario de $8’000.000 mensuales 1er año 45 días $12’000.000 30 días adicionales al 1er por cada año de servicios son 9.485 días» 8’000.000 x 9.485 /30 $2’529.333.332 Subtotal $3’068.160.618 Agencias en derecho $920.448.185 Total $3’988.608.803 Finalmente, deprecó la reliquidación de las prestaciones sociales con base en los salarios en especie «más las agencias y gastos del proceso incluyendo las agencias en derecho que estimo en un 30 %» y a reconocer y pagar el valor de la pensión de jubilación, a partir de la edad establecida en la ley.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 3 de agosto de 2007 (f.° 360 a 380, cuaderno 1 del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FERRETERIA (sic) YACAMAN S.A. a pagar al demandante VICTOR (sic) JUAN YACAMAN GIACOMAN la suma de doscientos treinta millones doscientos ochenta y nueve mil pesos ($230.289.000) por concepto de las prestaciones sociales y vacaciones reclamadas por el demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FERRETERIA (sic) YACAMAN S.A. a pagar al demandante VICTOR (sic) JUAN YACAMAN GIACOMAN, desde el 8 de febrero de 2001 (fecha en la que se hizo exigible la obligación) un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se realice el pago de las prestaciones sociales adeudadas al actor y por las cuales se condena en este fallo, de conformidad con lo señalado en el artículo 65 del C.S.T. vigente para la época de la terminación del contrato laboral.

Para tal efecto se indica que el día de salario equivale a la suma de doscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos ($266.666), tal y como se expuso en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada. Mediante adición de sentencia del 6 de septiembre de 2007 (f.° 420 a 421, ibídem ), el Juez de conocimiento resolvió: 1. Adicionar la sentencia de fecha 3 de agosto de 2007, por las anotaciones señaladas, y en consecuencia CONDÉNESE a la demandada FERRETERIA (sic) YACAMAN S.A. a pagar al demandante VÍCTOR JUAN YACAMAN GIACOMAN la suma de veintiséis millones, ciento noventa y cuatro mil seiscientos ochenta pesos ($26.194.680) por concepto de intereses sobre las cesantías, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo. 2.

Deniéguese las demás pretensiones contenidas en el escrito de adición del fallo indicado en el inciso anterior, formulada por el apoderado del demandante. Contra la decisión de primera instancia ambas partes interpusieron recurso de apelación, que se sintetizan a continuación. 1. Recurso parte demandada Señaló que el actor fue representante legal de esa empresa, desde el 25 de octubre de 1973 hasta el día 12 de julio de 2000, pero con total autonomía, independencia e igualdad jurídica en relación con los otros socios, sin subordinación alguna, como quien co-administraba su propio negocio, a tal punto que cuando dejó de ser socio se desvinculó de inmediato de ese manejo, en cuanto ya no era de su propiedad y no tenía interés en el mismo.

Tal información, manifiesta que fue corroborada por los testigos Francisco Sebá Angulo y Marcos Marzan Manzur, quienes coincidieron entre ellos y con el señor Víctor González Hernández citado por la parte demandante, en lo que toca con la renuencia del actor para afiliarse a seguridad social. Aseguró, que el fallo atribuyó un significado equivocado a la Comunicación de 10 de octubre de 2000, en la cual Carlos Yacaman, como representante legal de la compañía, le expresó al demandante: «en consecuencia, continuaremos con la sociedad V.J YACAMAN & CIA S. EN C. como accionista de la empresa y con usted personalmente como empleado de la Compañía en los mismos términos de salario y condiciones que establezca la Junta Directiva para el cargo que usted actualmente ocupa en la sucursal de Cartagena»; que para entender el alcance de esta comunicación, era necesario analizar el contexto en que se dio, pues había convenido con sus propios hermanos su retiro como accionista, como lo reconoció en el interrogatorio de parte y que « […] de allí en adelante solo la junta directiva establecería dentro del marco de una relación de carácter laboral que en ese momento empezaría los términos y condiciones en que se desempeñaría sus funciones el demandante y sobre ese especifico aspecto no hubo prueba alguna dentro del proceso».

Insistió, en que el Juzgado le dio una hermenéutica equivocada, pues le otorgó un sentido, como si la relación laboral viniera de tiempo atrás, lo que no es cierto; que el fallo también alude a disposiciones contenidas en los estatutos de la compañía, lo cual no resulta acertado para determinar la existencia del contrato de trabajo, según el principio de la primacía de la realidad, pues son disposiciones comunes a las sociedades anónimas que no sirven para determinar ese carácter; que el a quo descalifica la actuación adelantada ante la DIAN con el conocimiento y consentimiento del demandante cuando informó en la visita de dicha entidad, el 2 de mayo de 2000, que él no era empleado, sino que tenía celebrado contrato de prestación de servicios de tipo civil con la ferretería. Argumentó, que quedó demostrado entre los extremos comprendidos del 25 de octubre de 1973 al 13 de julio de 2000, que: i) el accionante era dueño, accionista, por sí o por interpuesta persona de la empresa demandada; ii ) jamás se afilió al sistema de seguridad social como se le recomendó, según los testigos; iii) el actor desarrollaba políticas de la empresa y que desempeñaba las funciones de quien maneja su propio negocio; iv) actuaba con autonomía e independencia y solo estaba sujeto a directrices de la junta directiva o asamblea de accionistas, órganos de los cuales hacía parte y jamás formuló reclamo de conceptos laborales; v) que los documentos en los cuales se finca la sentencia para las condenas impuestas, no demuestran subordinación jurídica; vi) ello, unido a la manifestación del propio reclamante en el sentido de que tenía un contrato de prestación de servicios y el beneficio que obtuvo en el aspecto tributario, indujeron a creer por parte de la sociedad que el contrato celebrado con él estaba gobernado por la legislación civil y comercial, por lo que considera que actuó de buena fe; vii) quedó demostrado que una vez terminada la gestión en el manejo de sus propios negocios, se le dijo que podría ser eventualmente empleado en los términos y condiciones que la junta estableciera; viii) no se estableció ni probó cuál era el salario del demandante una vez culminada su gestión como contratista independiente y ix) nada se dice en la sentencia sobre la excepción de prescripción propuesta, simplemente se declaró sin mayor análisis 2.

Recurso del demandante Pide que se revoque el numeral tercero que absuelve a la demandada de las restantes pretensiones para que, en su lugar, condene a pagar a su favor las primas de servicio de los años 1998 y 1999, la indemnización por terminación unilateral del contrato y a la pensión de jubilación Respecto a la prima de servicios años 1998-1999 y vacaciones 1998- 1999, manifestó que si bien es cierto que se solicita que se condene a la demandada a pagarle lo correspondiente a prima de servicios y vacaciones por el año 2000, también lo es que dentro del proceso se discutió la relación laboral entre las partes, quedando demostrado de manera contundente y fehaciente que si hubo contrato de trabajo.

En consecuencia, podría el Juez de primera instancia ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados dentro de sus facultades extra y ultra petita En relación con la indemnización por despido injusto, advirtió que el Juzgado tuvo como fundamento para no concederla el convenio firmado entre las partes (f.° 67 y 68, cuaderno 1 del Juzgado), al concluir que el vínculo fue finiquitado de común acuerdo entre las partes y, por consiguiente, no había despido alguno; apreciación que no comparte, porque si se analiza el convenio aludido se observa que se trata de la venta de la parte accionaria del demandante en su calidad de representante legal de una persona jurídica, V. J. YACAMAN S EN C., socia de la demandada, pero en ningún momento se pacta o se conviene el retiro laboral del actor con la enjuiciada.

Agregó, que dentro del acervo probatorio no hay documento o prueba alguna que demuestre que el petente renunció unilateralmente y de manera voluntaria o, de común acuerdo con la otra parte al cargo que desempeñaba, todo lo contrario, en diferentes documentos le manifestó a la demandada la presión o persecución a que fue sometido para vender las acciones.

Sobre la pensión de vejez, adujo que el Juzgado sugirió que la entidad accionada, en su calidad de empleadora, deberá asumir directamente este riesgo, en virtud de su actitud omisiva, una vez el actor cumpla con los requisitos de ley para tal efecto, los cuales serán, en este caso, los contenidos en la Ley 100 de 1993, observando ese despacho que el actor en la actualidad no satisface el requisito de la edad contemplada en el artículo 33 de la mencionada ley, condición necesaria para acceder a su pensión de jubilación. Explicó, que el artículo 260 del CST, establecía que todo trabajador que preste servicio a una misma empresa y que haya llegado a los 55 años de edad, si es varón, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos tiene derecho a una pensión de jubilación o pensión de vejez, equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, norma que se encontraba vigente para los empleadores que incumplieron con la obligación de afiliar al trabajador al riesgo de vejez, contemplado en la Ley 100 de 1993 y, por tanto, para el caso no aplicaban los requisitos de la citada ley para acceder a la pensión, por no estar afiliado, sino que asume la prestación. Finalmente, señala que le asiste derecho a la sanción por no pago de los intereses a las cesantías, pue estos fueron reconocidos con la adición de la sentencia de primera instancia y los fundamentos que sirvieron para condenar al pago de salarios moratorios deben servir como fundamento también para acceder a esta sanción. Planteadas, así las cosas, se entra a estudiar en primer término el recurso de apelación de la demandada y, luego, en caso de ser procedente, el de la parte demandante.

CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de la parte demandada, por razones metodológicas, en primer término es preciso remitirse a las razones expuestas en sede de casación, donde ya se efectuó un análisis probatorio y se determinó la existencia del contrato de trabajo entre las partes, durante el periodo comprendido del 1° de enero de 1991 y hasta el 8 de febrero de 2001, por lo que desde ya se advierte que se modificara la sentencia de primera instancia, pues si bien está demostrada la existencia de la relación laboral, lo pedido respecto a los extremos temporales excede lo probado por el demandante, pues del año 1990, hacía atrás solo obra prueba del nombramiento como representante legal de la entidad y que era socio gestor, pero no de la presencia de los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, de conformidad con el artículo 23 del CST, pues tanto la testimonial como documental dan cuenta de estos elementos con certeza, a partir del 1º de enero 1991.

En consecuencia, la decisión adoptada ha de ser minus petita. Frente a ello, conviene recordar que le es dable al Juez laboral imponer condena minus petita, bajo la égida de los postulados constitucionales, los cuales tienen cabida en el presente caso por encontrarse debidamente probados los presupuestos fácticos para así resolverlo (CSJ SL4816-2015).

Por tanto, se trae a colación lo expuesto en sede de casación, así: Planteadas, así las cosas, se debe precisar que el artículo 24 del CST, dispone que toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo, regla que le otorga un alivio probatorio al trabajador, puesto que le basta demostrar la ejecución personal de un servicio para que se presuma en su favor la existencia de un vínculo laboral.

En contraste, al empleador le incumbe desvirtuar el hecho presumido, a través de elementos de convicción que acrediten que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma, es decir desvirtuar la subordinación. En efecto, se observa, que el ad quem consideró, que no operaba lo consagrado en el artículo 24 del CST, ni se acreditaron los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo, de suerte que no quedó acreditada la relación laboral que reclama, conclusión a la que arribó, luego de analizar algunas pruebas documentales y testimoniales, basándose simplemente en que las funciones desempeñadas por el actor atañen a las de representante legal, gerente, presidente y socio gestor; de donde se evidencia que si se presenta un error del Juez colegiado, toda vez que está dando entender que le incumbía al demandante probar la existencia del contrato y en primer en término lo que le correspondía era indagar si la demandada había logrado desvirtuar la presunción legal, como era su obligación, de acuerdo con la carga probatoria.

Sobre el tema, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 1 jul. 2004, rad. 21554, reiterada en la CSJ SL 1137-2018, expuso: Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación. En segundo término, aunque esta presunción tampoco opera de manera automática y admite prueba en contrario con los medios de convicción analizados por el ad quem y denunciados por el censor, tampoco se evidencia que se hubiera conseguido desvirtuar la subordinación, por el contrario, se observan elementos propios de un contrato de trabajo en varios de los elementos probatorios, por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1991 y el 8 de febrero de 2001, como explica a continuación. […] 1.

Acta de Reunión del Grupo Yacaman del 27 de noviembre de 1990 (f.° 10 a 12 cuaderno 2) […] Revisado el documento por esta Sala, se lee el aparte transcrito por el Tribunal y luego menciona que después de una prolongada discusión sobre las circunstancias que habían llevado a que VÍCTOR JUAN YACAMAN, decidiera retirarse de estas empresas y que aclaradas todas las situaciones llegaron a unos acuerdos, entre los que aparecen: 1.

Se determinó que las compras las manejará el señor JAIME ALBERTO YACAMAN G. en la ciudad de Bogotá y deberán tener el visto bueno del señor VÍCTOR JUAN YACAMAN G., quien continuara ejerciendo la Gerencia General y representación legal de las compañías. […] 4. Se acordó igualmente fijar un salario de UN MILLON DE PESOS ($1.000.000,oo) para cada uno de los socios y que actualmente administran las sucursales de la Compañía, comprometiéndose la Ferretería a pagar las cuentas de servicios públicos, teléfono, colegios y gastos de representación de los socios.

Esto a partir del 1° de enero de 1991 y año por año se incrementará en base a la devaluación del costo de la vida y de común acuerdo. Así las cosas, se observa que la apreciación del juzgador de segundo grado no es afortunada, toda vez que lo que se evidencia con esta prueba, es que se fijó un salario de un millón de pesos para cada uno de los socios y que administran las sucursales de la compañía, el hecho de que no se hubiera citado expresamente el cargo de gerente, no quiere decir que se haya excluido al VÍCTOR JUAN YACAMAN G, pues está demostrado que era socio y estaba encargado del manejo de la sucursal de Cartagena. 2.

Carta de 6 julio de 2000 de Carlos Yacaman (f.° 22, cuaderno 2) […] Analizado el documento se observa que dice lo siguiente: Luego de recibir tu carta donde aceptas el retiro de la organización, te solicitó me le canceles el contrato de trabajo al señor Moisés Berrio Morelo, ya que la actividad que realiza dicho señor no tiene ninguna relación con la actividad de la empresa y es política de la nueva administración minimizar costos y gastos.

Del contenido del documento se puede derivar que, en efecto, se le estaba impartiendo una orden por parte de uno de los socios para que proceda a cancelar un contrato de trabajo de uno de los empleados de la sociedad demandada, de donde se colige que recibía instrucciones para el manejo de los asuntos a su cargo, pues no se observa que obedezca a decisiones que pudiera adoptar de manera autónoma e independiente, con lo que también se evidencia un desatino de Tribunal en la valoración. 3.

Acta de Asamblea del 27 de julio de 2000 (f.° 34 a 37, cuaderno 2) […] Revisada el acta se evidencia en su contenido lo siguiente: En la ciudad de Cartagena, a los 27 días del mes del año (2000) siendo las 10:00 de la mañana se reunieron en las oficinas de la Gerencia del Hotel Las Américas, los señores VÍCTOR JUAN YACAMAN G. obrando en su propio nombre y como representante legal de la sociedad V.J. YACAMAN & CIA. S en C., CARLOS YACAMAN G., obrando en su propio nombre y como representante legal de la sociedad FERRETERÍA YACAMAN S.A. y RICARDO IZASA SANÍN obrando en su propio nombre y como intermediario de negocios, con el objeto de acordar los puntos básicos de la negociación para la exclusión de la sociedad V.J. YACAMAN & CIA S en C y del señor VÍCTOR JUAN YACAMAN G., como accionista y empleado de la sociedad FERRETERÍA YACAMAN S.A., así: A) Los accionistas de la sociedad FERRETERÍA YACAMAN S.A. acordaron excluir a la V.J. YACAMAN & CIA S en C., como accionista de la sociedad FERRETERIA YACAMAN S.A. por no existir interés en continuar con esta sociedad como accionista y con el señor VICTOR JUAN YACAMAN G., como empleado de la FERRETERÍA YACAMAN. […]. 3.

Se acordó igualmente que el señor Víctor Juan Yacaman Giacoman siga trabajando en la Ferretería de la ciudad de Cartagena hasta el momento de la negociación Así las cosas, es evidente que el documento no fue valorado en forma íntegra por el Tribunal, porque de dicha acta se desprende con claridad que Víctor Yacaman Giacoman tenía la condición de empleado y no solo ello, sino que seguiría trabajando hasta cuando se llevara a cabo la negociación, información que se corrobora con la carta del 10 de octubre de 2000 de Carlos Yacaman, dirigida al demandante (f.° 29, cuaderno 2).

El recurrente menciona que en dicha carta el nuevo representante legal de la Ferretería, le comunica al demandante, que no están interesados en adquirir acciones, pero que continuarán «con usted personalmente como empleado de la Compañía en los mismos términos de salario y condiciones que establezca la Junta Directiva para el cargo que ud. actualmente ocupa en la sucursal de Cartagena», de donde se vislumbra la equivocación del Tribunal al no declarar la existencia del contrato de trabajo, cuando lo cierto es que los mismos socios ratificaron que era empleado de la compañía demandada y debía cumplir los parámetros y órdenes de la Asamblea de socios y de la Junta Directiva de las sociedades.

Analizada esta carta literalmente expresa: […] Por todo lo antes expuesto, nos permitimos informarle que estamos interesados en adquirir sus acciones y, en consecuencia, continuaremos con la sociedad V.J. YACAMAN & CIA. S en C. como accionista de la empresa y con Usted personalmente como empleado de la compañía en los mismos términos de salario y condiciones que establezca la Junta Directiva para el cargo que usted actualmente en la sucursal de Cartagena.

De este documento se puede concluir que los accionistas aceptaron que el censor era trabajador, pues teniendo en cuenta el contexto en que se dio esta comunicación, lo que se puede evidenciar es que se le está informando, que continuaría como empleado de la compañía y en los mismos términos de salario y condiciones que establezca para Junta Directiva para el cargo que ocupaba, por tanto, esta carta fue mal apreciada por el fallador de alzada. 4.

Comunicación de CARLOS YACAMAN G dirigida al demandante de fecha 15 de enero de 2001 (f.° 23, cuaderno 2) […] Inspeccionado este documento se lee: Le agradezco informar a la presidencia el motivo de su ausencia del día 18 al 29, ya que en esa fecha se tenía programado hacer junta y para nosotros es importante su asistencia, para definir su situación de manejo dentro de la empresa.

Sin embargo, la junta se citará el 30 de los corrientes a las 9 a.m. en la ciudad de Cartagena oficina principal para que por favor esté presente en la reunión. En días pasados le envié un comunicado solicitándole me informara el sueldo del ingeniero Juan Miguel Yacaman y hasta la fecha no he tenido respuesta alguna. Por lo tanto, nuevamente le preguntó cuál es su sueldo.

Así las cosas, se considera que esta comunicación denota subordinación, pues se le está pidiendo que informe el motivo de su ausencia, lo cual no ocurre cuando se trata de una persona que presta sus servicios de manera autónoma e independiente; así mismo, se le está requiriendo para que suministre información, de donde se desprende que recibía órdenes. 5.

Documento del 3 de octubre de 2001 suscrito por el demandante (f.°1, cuaderno 2). […] Al examinar el documento se observa que el actor expresó: VÍCTOR JUAN YACAMAN GIACOMAN, identificado como aparece al pie de mi firma en nombre propio y en representación de V.J: YACAMAN & CIA S. en C. […] declaró: Que no he puesto ni pondré demandas laborales contra las sociedades Inversiones Yacaman Ltda., Hermanos Yacaman G y Cia. Ltda. en liquidación y Ferretería Yacaman S.A. Esta declaración la hago a petición de los señores Carlos Fernando, Gustavo Adolfo, Luis Eduardo y Jaime Alberto Yacaman Giacoman y para el finiquito de las operaciones de retiro de la Ferretería […].

Le asiste razón al recurrente demandante de que esta declaración de no demandar laboralmente a la Ferretería es irrelevante frente a la irrenunciabilidad de los derechos y prerrogativas que legalmente le corresponden como trabajador, máxime cuando se observa que lo hizo a petición de los otros socios para el finiquito de las operaciones de retiro de aquella.

En este orden ideas, está demostrado el yerro en que incurrió el Tribunal, con relación a la valoración de los medios probatorios calificados, por lo que resulta procedente entrar a analizar las pruebas no calificadas como son los testimonios. Por consiguiente, analizados los testimonios de los señores Víctor González Hernández, (f.° 309, cuaderno n.° 1), Humberto Bozzi Ángel (319, ibídem) y Javier Díaz Morelos (326, ibídem), quienes laboraron para la compañía entre los años 1992 al 2002, se observa que fueron contestes al señalar que el señor Víctor Juan Yacaman Giacoman cumplía horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p. m. y de 2:00 p. m. a 6:00 p. m.; los sábados medio día y, en que ocasiones. cumplía en exceso ese horario.

En consecuencia, resulta clara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, en razón a que la presunción legal del artículo 24 del CST, no fue desvirtuada por la demandada. No obstante, es de precisar que esta tampoco opera de manera automática y de las pruebas solo se logró demostrar la existencia de la relación laboral entre el 1° de enero de 1991, fecha desde cuando se estableció en el acta del grupo Yacaman, el 27 de noviembre de 1990, un salario para cada uno de los socios y de allí hasta el 8 de febrero de 2001, cuando se dio la desvinculación, por cuanto la documental analizada y los testimonios dan cuenta de los elementos constitutivos del contrato, pero desde la fecha señalada en adelante y hasta su terminación. En este orden de ideas, los cargos resultan prósperos y se casará la sentencia impugnada.

Aunado a lo anterior, le asiste razón al a quo cuando señala que la declaración del demandante ante la DIAN y para efectos tributarios, respecto a que su vinculación era a través de un contrato de prestación, no tiene la capacidad de desvirtuar que la naturaleza de la relación era de carácter laboral, teniendo en cuenta las reales circunstancias en que se desarrolló y tampoco existió equivocación cuando señaló que el contrato laboral se mantiene incólume cuando se encuentra en concurrencia con otros contratos, como es el de sociedad, por así establecerlo el artículo 25 del CST.

Ahora bien, con relación a la excepción prescripción formulada por la demandada, se tiene que la misma no operó, dado que la relación contractual finalizó el 8 de febrero de 2001 y la presentación de la demanda fue el 23 de septiembre de 2002 (f.° 7, ibídem ), de donde se sigue que no se superó el plazo de 3 años previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, desde que se hicieron exigibles los derechos reclamados.

En cuanto al recurso del demandante se tiene que su inconformidad se centró en los siguientes aspectos: Respecto a la prima de servicios de los años 1998 – 1999 y las vacaciones de los mismos periodos, que no fueron peticionadas en la demanda, pero alega que el Juez de primer grado debió emitir condena en uso de las facultades ultra y extra petita, se debe precisar que, en los términos del artículo 50 del CPTSS, en relación con la sentencia CC C-662-1998, el ad quem no cuenta con facultades ultra y extra petita, por lo que ha de sujetarse a lo pretendido por la parte actora y lo cierto es que estos conceptos no fueron solicitados por el accionante en la demanda inicial.

Por tanto, este juzgador carece de competencia para emitir un pronunciamiento sobre este aspecto. Lo mismo ocurre con la sanción por no pago de los intereses a las cesantías, pues fue negada en la adición de la sentencia de primera instancia, por no haber sido solicitada dentro de las pretensiones de la demanda. Sobre la procedencia de la indemnización por despido, es preciso señalar que las partes aceptaron como fecha de terminación el 8 de febrero de 2001, que el a quo determinó que dicha finalización fue por mutuo acuerdo y concomitante con la venta de la participación accionaria, conclusión que se observa no fue errada, pues para llegar a ella se basó en la documental de folio 67 y 68 del cuaderno n 1 del Juzgado, relacionado con la mencionada venta y, también especificó, que previo a ello, existió un acuerdo suscrito tanto por el actor como por los demás accionistas en asamblea extraordinaria del 19 de 2000, sin que se haya probado en el plenario la situación de persecución a que alude.

En efecto, revisada el acta de la asamblea se evidencia que en ella participaron el demandante y los demás accionistas y allí se establecieron una serie propuestas en la forma como se llevaría a cabo el retiro de la sociedad del señor VÍCTOR JUAN YACAMAN, respecto de las cuales los asistentes manifiestan estar de acuerdo y, entre ellas, se lee que: « el señor VÍCTOR JUAN YACAMAN GIACOMAN permanecerá como gerente de Cartagena hasta que se haga la liquidación de sus aportes en Grupo Empresarial Yacaman», sin que exista prueba de que se haya ejercido algún tipo de presión o persecución indebida que lo que llevara a establecer acuerdos en contra de su voluntad.

En consecuencia, al ser la terminación del vínculo por mutuo acuerdo, no hay lugar a la indemnización por despido injusto. Con relación a la pensión de jubilación, el recurrente reclama que el fallador de primera instancia se equivocó, pues la norma aplicable al asunto era el artículo 260 del CST, la cual se encontraba vigente para los empleadores que incumplieran con la obligación de afiliar al trabajador a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Al respecto, es preciso señalar que la prestación que reclama el actor, en los términos de la citada norma, no es procedente, toda vez que la misma disponía como requisitos para acceder al derecho en el caso de los varones, 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, exigencia esta última con la que no cumple el actor.

De conformidad con lo expuesto, se procederá a modificar la decisión de primera instancia en el sentido de declarar la existencia de la relación laboral, pero para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1991 y el 8 de febrero de 2001 y, por tanto, se calcularán las condenas para dicho lapso, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el proceso.

Así las cosas, se tiene que el salario para el año 1991 de era de $1.000.000, actualizado con el IPC hasta 1996, de acuerdo con el acta de reunión del Grupo Yacaman del 27 de noviembre de 1990 (f.° 10 a 12, cuaderno 2); para el año 1997 se toma la remuneración establecida en el contrato de prestación de servicios que se celebró el 1° de febrero de dicha anualidad, por un año, equivalente a $8.000.000 (f.° 65 a 66, cuaderno n.° 1); de 1998 a 2001, se tendrá en cuenta para liquidar el salario promedio lo establecido en la certificación expedida por el revisor fiscal de la Ferretería YACAMAN S. A., que obra a folio 92 a 93 del cuaderno de la Corte).

En el mismo orden, no es dable acoger otros beneficios establecidos en la Escritura Pública 4600 de 1997, que se refieren al pago de: i) la educación de los hijos de los accionistas, servicios de agua, luz y teléfono, pagos médicos y de cuota de administración de clubes, la educación universitaria con gastos de alojamiento y servicios públicos y, ii) un viaje anual para cada uno de los socios gestores principales con su grupo familiar, todo hasta por un valor de US$10.000.oo, en atención a que no obra prueba en el expediente de valores que eventualmente recibió por estos conceptos; además, porque no se advierte que dichos emolumentos, se recibieran como una contraprestación directa del servicio, para que constituyan factor salarial.

En este orden de ideas, se procede a hacer el cálculo de las condenas que se ve reflejado en el siguiente cuadro: AÑO SALARIO CESANTIA INT. CESANTIA PRIMA DE SERVICIOS VACACIONES 1991 $ 1.000.000 $ 1.000.000 $ 120.000 1992 $ 1.268.200 $ 1.268.200 $ 152.184 1993 $1.587.025 $ 1.587.025 $ 190.443 1994 $1.945.852 $1.945.852 $ 233.502 1995 $2.385.614 $ 2.385.614 $ 286.274 1996 $2.850.094 $2.850.094 $ 342.011 1997 $7.416.666 $7.416.000 $889.999,99 1998 $3.738.581,5 $3.738.581,5 $448.629.78 1999 $2.133.674 $2.133.674 $256.040.94 2000 $2.058.322 $2.058.322 $246.998,64 $2.058.322 $1.029.161 2001 $2.058.322 $217.267,32 $26.072 TOTAL $ 26.600.630 $ 2.461.413 $2.058.322 $1.029.161 En cuanto a la indemnización moratoria, se tiene que esta opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe, ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen.

Así las cosas, respecto a la razón que aduce el empleador sobre la celebración de un contrato de prestación de servicios en el año 1997, por un año y que el actor declaró como tal a la DIAN para obtener beneficios tributarios, que lo indujeron a creer que el contrato celebrado estaba gobernado por la legislación civil y comercial y que, por tanto, actuó de buena fe, no constituye justificación que lleve a exonerarlo de la indemnización moratoria, por entender que actuó bajo la creencia de la existencia de una relación contractual de tipo comercial o civil con el demandante, pues esta simple afirmación no es suficiente para eximirlo de la sanción por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, cuando era posible ver con claridad que desde el año 1991, en esta relación estaban presentes los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo en los términos del artículo 23 del CST, ya que, entre otros, aspectos se le designó un salario, cumplía horario y recibía instrucciones, por tanto, no se advierte un actuar revestido de buena fe.

En consecuencia, se modifica la condena con relación al salario a tener en cuenta y se condenará a cancelar una suma igual al último día de salario que equivale a $68.610, por cada día de retardo, desde el 8 de febrero de 2001 hasta cuando se realice el pago de prestaciones sociales adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del CST vigente para la época.

De igual modo, al encontrarse demostrada la existencia de la relación laboral, se adicionará el fallo de primer grado para condenar al pago de los aportes seguridad social en pensiones, según liquidación que efectúe la respectiva administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el actor, por los períodos comprendidos entre el 1° de enero de 1991 y el 8 de febrero de 2001.

Sin costas en esta instancia, las de primera instancia serán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, actuando en sede de instancia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, el 3 de agosto de 2007, toda vez que se está declarando la existencia del contrato de trabajo, pero por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1997 y el 8 de febrero de 2001, los cuales quedarán así:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FERRETERÍA YACAMAN S.A. a pagar al demandante VÍCTOR JUAN YACAMAN GIACOMAN la suma de veintinueve millones seiscientos ochenta y ocho mil ciento trece pesos ($ 29.688.113) por concepto de las prestaciones sociales y vacaciones reclamadas por el demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FERRETERÍA YACAMAN S.A. a pagar al demandante VÍCTOR JUAN YACAMAN GIACOMAN, desde el 8 de febrero de 2001 (fecha en la que se hizo exigible la obligación) un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se realice el pago de las prestaciones sociales adeudadas al actor y por las cuales se condena en este fallo, de conformidad con lo señalado en el artículo 65 del C.S.T. vigente para la época de la terminación del contrato laboral.

Para tal efecto se indica que el día de salario equivale a la suma de sesenta y ocho mil seiscientos diez ($68.610), tal y como se expuso en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 1° de la parte resolutiva de la adición a la sentencia de primera instancia, de fecha 6 de septiembre de 2007 y que hace parte integral de la misma, el cual quedará así: 1. Adicionar la sentencia de fecha 3 de agosto de 2007, por las anotaciones señaladas, y en consecuencia CONDÉNESE a la demandada FERRETERÍA YACAMAN S.A. a pagar al demandante VÍCTOR JUAN YACAMAN GIACOMAN la suma de dos millones cuatrocientos sesenta y uno cuatrocientos trece pesos ($ 2.461.413) por concepto de intereses sobre las cesantías, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: ADICIONAR el fallo de primera instancia para condenar a la accionada al pago de los aportes seguridad social en pensiones, según liquidación que efectúe la respectiva administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el actor, por el período comprendido entre el 1° de enero de 1991 y el 8 de febrero de 2001.

CUARTO: Costas como se dijo en la parte motiva.

QUINTO: En lo demás se confirma la decisión de primer grado. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00