CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74593 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3907-2019 Radicación n.° 74593 Acta 32 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BIENES Y COMERCIO S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC-CAXDAC.
I.
ANTECEDENTES La CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC-CAXDAC llamó a juicio BIENES Y COMERCIO S. A., con el fin de que se declarara que operó la sustitución patronal, que reza el artículo 67 del CPTSS y se ordenara presentar los cálculos actuariales ante la Superintendencia de Puertos y Transporte, desde el 2005 hasta el 2012 y, así sucesivamente, hasta el 2023 y la obligación de cancelar el 100 % de aquellos, con respecto a las trasferencias de los pilotos beneficiarios del régimen de transición, de conformidad con la Ley 860 de 2003.
En consecuencia, se condenara a pagar: i ) el déficit actuarial derivado del cálculo actual, desde el año 2005 hasta el 2012, que corresponden al tiempo laborado por cada uno de los aviadores civiles Germán Valderrama Nicolls y Francisco Eckardt Salive; ii ) los intereses moratorios de las sumas adeudadas, desde el momento que se causaron, conforme el Decreto 1269 de 2009, hasta que se efectúe el pago y, iii ) las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que es una empresa del sector privado y, de acuerdo con la disposición del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, es una entidad administradora de pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida, sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria; que como entidad administradora de prestaciones económicas de aviadores civiles cumple con los derechos y deberes, en razón de los « Decretos 1282, 1283 y 1302 de 1994 y en la circular 088 de 1995 expedida por la superintendencia financiera, siéndole aplicable en todo lo demás y en lo pertinente, lo previsto por la Ley 100 de 1993».
Agregó, que el Decreto 1283 de 1994, regula el pago de los recursos necesarios para integrar el fondo común para pagar las pensiones; que el artículo 4.1 de la Circular 088 de 1995, expedida por la Superintendencia Financiera, estableció que a la misma se le debían presentar los cálculos actuariales, con fecha límite de entrega el 31 de diciembre de cada año. Señaló, que la empresa INVERSIONES LA CABRERA S. A., hoy BIENES Y COMERCIO S. A., vinculó por contrato de trabajo a German Valderrama Nicholls y Francisco Eckardt Salive, quienes se desempeñaron como aviadores civiles para la entidad; que la demandada reportó el ingreso de los trabajadores a CAXDAC; que INVERSIONES LA CABRERA fue sustituida por BIENES Y COMERCIO S. A., que el 9 de febrero de 2004, dicha escisión fue informada a la entidad CAXDAC; que, en concordancia a lo establecido en el artículo 3° del Decreto 1282 de 1994, German Valderrama Nicholls y Francisco Eckardt Salive son beneficiarios del régimen de transición; que conforme con lo dispuesto en los artículos 6° y 7° del Decreto 1283 de 1994, la demandada debía transferir el incremento del cálculo del año inmediatamente anterior, so pena de incurrir en mora.
Precisó, que las obligaciones a cargo de la demandada son liquidar y pagar el aporte a IVM sobre el ingreso base de liquidación y cancelar la integración del 100 % del cálculo actuarial, de acuerdo con el artículo 6° del Decreto 1283 de 1994 y el 20 de la Ley 100 de 1993; que BIENES Y COMERCIO S. A., sólo le dio cumplimiento a la primera obligación y que no realizó la presentación ante la Superintendencia de Puertos y Transporte de los años 2005 hasta el 2012.
Sostiene, que la accionada no canceló a CAXDAC la amortización de los cálculos actuariales de los años 2005 a 2012; que mediante sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, BIENES Y COMERCIO S. A. fue condenada a presentar y pagar los cálculos actuariales y los intereses moratorios de los mismos, desde 1994 hasta 2000, a favor de la demandante.
Finalmente, destacó que la demandada se negó a cumplir la obligación de presentar y pagar el cálculo actuarial, en razón de que dicho cumplimiento se aplica para las empresas de transporte aéreo, omitiendo que la orden judicial determinó que lo que « importaba era el desarrollo de la actividad de aviador y no a la naturaleza de la empresa»; que hasta el momento de la presentación de la demanda la accionada no presentó, para su aprobación, ante la Superintendencia de Puertos y Transportes, el cálculo actuarial correspondiente a los años 2005 a 2012 y que, de conformidad con la Corte Constitucional, las transferencias originadas en el cálculo actuarial tienen la connotación de ser aportes parafiscales (f.° 3 a 7, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, BIENES Y COMERCIO S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la connotación del cálculo actuarial como lo señaló la Corte Constitucional. Respecto de los demás, adujo que no eran ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, enriquecimiento sin causa, pago, compensación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (f.° 65 a 95, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de septiembre de 2014 (f.° CD 272 y 273 a 275, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE MERITO que aparecen propuestas por la convocada a juicio, entendida como ninguna de ellas exista posibilidad de declarar restante de oficio en lo que hace relación directa a la obligación que tiene la convocada en situar el respectivo cálculo actuarial, ante la hoy convocante a juicio entendido lo expuesto en el cuerpo de esta determinación.
SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior CONDENAR a la convocada BIENES Y COMERCIO S.A. atendiendo lo expuesto la parte considerativa a situar sin lugar a dudas ante la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE LA ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC- CAXDAC- el valor del déficit actuarial correspondiente al año 2005 al año 2006 correspondiente aquellos tiempos que fueron laborados por los aviadores FRANCISCO ECKARDT SALIVE Y GERMAN VALDERRAMA NICHOLLS, para los efectos de materializar tal situación deberá sin lugar a dudas dentro de los treinta (30) días siguientes a esta providencia la convocada a situar ante la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTES su propuesta de cálculo actuarial.
TERCERO: El precitado calculo a más tardar a materializarse deberá atender con plenitud aquellas previsiones que para efectos de su cálculo establece el artículo 3 0 de la ley 860 de 2003, en concordancia con aquellas previsiones que sobre este particular aparecen narradas por el Decreto 2210 del año 2004 y por supuesto en especial el decreto 1269 del año 2009.
CUARTO: DECLARAR PROSPERA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por la convocada a juicio únicamente en lo que se hace referencia a los intereses moratorios no así a lo que hace referencia a los aportes así las cosas todos aquellos intereses moratorios que se generaron con anterioridad al 1° de agosto del año 2010 se encuentran prescritos y ellos serán calculados con su fórmula fecha de exigibilidad partiendo si lugar a dudas las previsiones sin otro particular hacen referencia a la ley 860 del año 2003.
QUINTO: CONDENAR en costas a la convocada a juicio a favor de la parte demandante se dispone la liquidación por secretaria y tasando las agencias en derecho la suma de $ 1.500.000.00 (negrilla del texto original). El numeral 2º de la providencia antes transcrita fue objeto de corrección por error aritmético, mediante auto del 11 de septiembre de 2014, el cual quedó así (f.° 276, ibídem ):
SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior CONDENAR a la convocada BIENES Y COMERCIO S.A., atendiendo lo expuesto la parte considerativa a situar sin lugar a dudas ante la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE LA ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC- CAXDAC- el valor del déficit actuarial correspondiente al año 2005 al año 2012 correspondiente aquellos tiempos que fueron laborados por los aviadores FRANCISCO ECKARDT SALIVE Y GERMÁN VALDERRAMA NICHOLLS, para los efectos de materializar tal situación deberá sin lugar a dudas dentro de los treinta (30) días siguientes a esta providencia la convocada a situar ante la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTES su propuesta de cálculo actuarial (negrilla del texto original).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, a través de sentencia del 4 de agosto de 2015, por la cual confirmó la de primera instancia y condenó en costas a la apelante (f.° CD 282, 283 a 284, cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 8 may. 2002, rad. 38266 y resaltó que el artículo 6° del Decreto 1283 de 1994, es fuente formal de obligaciones laborales en todas las empresas que contratan el servicio de aviadores civiles. Por tal motivo, en razón de la mencionada jurisprudencia, confirmó la decisión del a quo.
Expuso, que la obligación reconocida a favor de Germán Valderrama Nicholls, se encuentra a cargo de la accionada, a pesar de que el vínculo laboral había finalizado, la sustitución patronal operó en los términos que define el artículo 67 del CST, prueba de ello es que durante el trascurso del proceso, no se desestimó que por la transición de la sociedad INVERSIONES LA CABRERA S. A. a BIENES Y COMERCIO S. A., se hubiera cambiado la identidad del establecimiento y se admitió que la empresa no sufrió variaciones esenciales en sus actividades o negocio « hecho que se expresó además y claramente en la escritura pública 15745 del 24 de diciembre del año 2002 suscrita en la notaria 29 de Bogotá que obra en el folio 618 del cuaderno n.° 2», en concordancia con el numeral 1° del 69 de la misma norma.
Argumentó, que la finalidad de la sustitución patronal es amparar los derechos laborales que se causaron a cargo de una misma empresa cuando ocurrió un cambio de empleador. En atención al principio de favorabilidad aplicó el numeral 3° del artículo 69 del CST, el cual resalta el deber del empleador a pagar las mesadas a cargo del antiguo, aunque para la fecha de la sustitución no se estuvieran ejecutando sus contratos de trabajo.
Aclaró, que si bien es cierto « la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en profusa jurisprudencia ha dispuesto como requisito adicional de la sustitución, la continuidad de la ejecución de los contratos de trabajo», esto sólo es para las obligaciones de tracto sucesivo que se encontraban en trámite y se puedan causar con posterioridad al cambio de patrono. Finalmente, acotó que la tercera pretensión de la apelación ya lo resolvió la providencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, en cuanto a que los pilotos que reclaman el pago del cálculo actuarial, en dicha oportunidad en ese proceso fueron cobijados por la transición del Decreto 1282 de 1994.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BIENES Y COMERCIO S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absolver a la entidad accionada de las pretensiones de la demanda (f.° 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de: Violar por la vía directa y por interpretación errónea el artículo 6° del Decreto 1283 de 1994, lo que derivó en la aplicación indebida del artículo 3° de la Ley 860 del 2003; así como la infracción directa de los artículos 338 de la Constitución Política, los artículos 20 y 52 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 27 y 31 del código Civil.
En la demostración del cargo, trascribe el artículo 6° del Decreto 1283 de 1994 y lo concluido por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, en la cual revisó la posición relacionada con las empresas obligadas al pago del cálculo actuarial, para establecer que dicha obligación recae sobre todas las sociedades que contraten los servicios de aviadores civiles, contenido al cual se remite el Tribunal.
Alude que, en su sentir, la interpretación normativa contenida en la providencia emitida con el radicado 38266, omitió considerar elementos legales y constitucionales relevantes que, de haber sido tenidos en cuenta, habría sido diferente la conclusión. Explica, que la naturaleza jurídica de los recursos que componen el cálculo actuarial, de acuerdo al artículo 6° del Decreto 1283 de 1994, es que son los aportes para el reconocimiento pensional de los afiliados a CAXDAC, como entidad administradora del régimen de prima media del sistema de seguridad social en pensiones (inciso 11, artículo 20 de la Ley 100 de 1993) y no es posible la utilización de las reservas para fines diferentes al pago de pensiones, de lo que desprende que su naturaleza jurídica es parafiscal, como lo estableció la Corte Constitucional en las sentencias CC C-490-1993 y CC C-711-2001, de las cuales transcribe apartes.
Por lo tanto, la regulación de los mismos se debe guiar por el artículo 338 de la Constitución Política. Señala, que la anterior disposición establece los principios de legalidad en materia de tributos y contribuciones, como los elementos esenciales de la obligación tributaria, que dispone que el sujeto obligado debe estar determinado directamente por la ley, ordenanza o acuerdo.
Por tal motivo, no se pueden incluir nuevos subyugados al pago por interpretación de la norma como lo hizo el ad quem y la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, de modo que al fijarse en el artículo 6º del Decreto 1283 de 1994, que el pago del cálculo actuarial se encuentra en cabeza de empresas aéreas, no es posible extender el pago de naturaleza parafiscal a otro tipo de entidad.
Agrega, que la aplicación del principio constitucional ordena que las disposiciones que establecen tributos y contribuciones son de « interpretación restringida a la luz de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Civil y por tanto no puede recurrirse a la analogía para ampliar su aplicación alcance e interpretación», en razón de lo estipulado por el 27 ibídem.
Por lo anterior, asegura que el artículo 6° del Decreto 1283 de 1994, es claro y expreso en cuanto a su alcance de aplicación a las empresas aéreas, sin que haya lugar a una interpretación de la misma y discute que los criterios históricos y de equidad que se establecieron para el fundamento del ejerció la interpretación errónea que hizo el a quo en su providencia, la cual fue confirmada por el Juez colegiado, los explicó así: a) En primer lugar en la jurisprudencia utilizada por el A quo se expone como justificación para iniciar su ejercicio hermenéutico que de realizarse "un examen de las disposiciones legales, desde una perspectiva en que produzcan algún efecto práctico, pues de lo contrario no es dable hacerles derivar las consecuencias que consagren ( )".
Para el caso de las empresas cuyo objeto corresponde a la prestación de servicios de transporte aéreo, no cabe duda alguna que el artículo 6° del Decreto 1283 de 1994 aplica y surte todos sus efectos pues la norma hace expresa mención a ese tipo de empresas, en ese orden de ideas resulta claro que atenerse al tenor literal de la norma no impide que la misma surta efectos, cosa diferente es que su efecto se limitara al ámbito expresamente establecido en la norma para el efecto; no es cierto entonces afirmar que la norma no produjera efectos si se aplica solo a Empresas aéreas. b) En segundo lugar, se plantea en la jurisprudencia a la que acude el a quo a un criterio histórico de interpretación señalando que en 1956 cuando se creó CAXDAC no era usual que empresas dedicadas a actividades diferentes al transporte aéreo contaran con servicios de pilotos para aeronaves privadas.
Este argumento resulta cuando menos curioso, pues si la norma interpretada fue expedida en 1994 no se entiende porque se acude a un criterio histórico sobre el contexto de la industria aeronáutica en 1956 y es que la norma objeto de interpretación no es de aquellas que crearon CAXDAC sino de las que se emitieron por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades otorgadas por el Congreso de la Republica para armonizar el funcionamiento de CAXDAC con el sistema general de seguridad social implementado con la ley 100 de 1993.
El criterio histórico para la interpretación de la norma hace referencia a las circunstancias que rodearon la expedición de la norma interpretada, no las circunstancias ocurridas 40 años antes de expedirse la disposición que se interpreta. c) En tercer lugar se asegura en dicha jurisprudencia que admitir la aplicación del artículo 6° del Decreto 1283 de 1994 solamente a empresas de transporte aéreo generaría una desigualdad y una discriminación "en la medida que un aviador civil de una empresa de aviación estaría en mejores condiciones que uno de otra empleadora que tuviera otro objeto social, pues el derecho pensional se encuentra plenamente garantizado con el cálculo actuarial que efectivamente se ha de trasladar a CAXDAC, mientras que la pensión del segundo presentaría un considerable déficit si no se obliga a cubrirlo a la respectiva empresa empleadora aportante que se beneficia de sus servicios (…).
Este argumento deja de lado el hecho de que conforme a lo establecido en el artículo 52 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 20 de la misma norma, CAXDAC es una entidad administradora del régimen de prima medida con prestación definida, en ese sentido sus reservas pensionales corresponden a fondos comunes para el reconocimiento de obligaciones pensionales frente a todos los afiliados que causen tales derechos conforme a la ley, en otras palabras y a diferencia del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el régimen de prima media no existen cuentas o reservas individuales destinadas a la financiación individual y separada de la pensión de cada afiliado, en el régimen de prima media cada administradora cuenta con una reserva pensional general destinada al pago de prestaciones pensionales causadas por todos sus afiliados; en ese orden de ideas, la supuesta desigualdad o discriminación a que se refiere la interpretación realizada en la sentencia que aquí se recurre es inexistente pues en el régimen de prima media no existen cuentas o reservas pensionales separadas para cada afiliado que permitan afirmar que el derecho pensional de un afiliado a CAXDAC cuenta con mayores o menores garantías que el de los demás afiliados.
Ahora bien, volviendo a la naturaleza de contribución parafiscal de los aportes pensionales, dichos aportes por definición y conforme se explica en la jurisprudencia de constitucionalidad ya citada pueden establecer mayores cargas contributivas a unos sectores de la población que a otros; siendo razonable que aquellas empresas profesionalmente dedicadas a la prestación de servicios de transporte aéreo soporten una mayor contribución de aquellas que no tienen esa actividad como su objeto empresarial pero que cuenten a su servicio con pilotos de aeronaves particulares..
En consecuencia, solicita retornar al criterio sostenido en la sentencia CSJ SL, 16 may. 2006, rad. 23295 (f.°10 a 17, ibídem ). RÉPLICA Considera que solicitar la interpretación literal y exegética de la norma, es pedir que se asuman posiciones constitucionalmente superadas, por cuanto esa forma de ejercer la labor interpretativa desconoce principios, valores y derechos consagrados en la Constitución Política, de donde resulta más atinado, como hizo la Corte en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, realizar un ejercicio sistemático contenido en la mencionada providencia y éste debe mantenerse (f.° 36 a 38, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Dado que el cargo se endereza por la vía directa no son motivo de discusión los supuestos fácticos en que cimentó el juzgador de segundo grado su decisión, esto es que: i) los pilotos Germán Valderrama Nicolls y Francisco Eckardt Salive prestaron servicios a INVERSIONES LA CABRERA S. A.; ii) dicha sociedad fue sustituida patronalmente por BIENES Y COMERCIO S. A. y, iii) no fue cancelado el déficit del cálculo actuarial reclamado por CAXDAC en el proceso.
Discute la censura que recaiga en sus hombros la obligación de pagar la obligación establecida en el artículo 6º del Decreto 1283 de 1994, por cuanto considera que el texto del mismo es claro en el sentido que las empresas aéreas empleadoras son las encargadas de realizar dichos pagos y pretende que la Corte mute el criterio contenido en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, en la que se interpretó el referido texto legal para extender ese deber a las empresas que contratan pilotos y copilotos, aunque su objeto social no fuera el transporte aéreo.
La modalidad de violación invocada por la recurrente, exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponda a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada o, al menos, ser indudable que en ella se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.
Empero, esta Corporación ya realizó el ejercicio interpretativo de esa disposición, no solo en la providencia citada por el ad quem, pues el criterio allí asentado lo repitió en sentencia CSJ SL941-2018, donde las partes son las mismas que las que ocupan hoy la atención de la Sala y, además, se solicita idéntica pretensión, pero de anualidades diferentes, en la cual se dijo: Lo primero que debe decirse es que, aunque esta Sala en un comienzo consideró que el pago del déficit actuarial era responsabilidad exclusiva de las empresas de aviación, que con sus aportes debían contribuir a la financiación de CAXDAC, a efectos de que ésta pudiera asumir el pago de las pensiones y, que, empresas como las aquí demandadas cumplían con las obligaciones a su cargo cancelando los aportes a la seguridad social, sin que les correspondiera responsabilidad alguna en relación con el pago del cálculo actuarial que reclama la Caja demandante, este criterio fue rectificado en la sentencia CSJ SL, 15 may.2012, rad.38266, donde, precisamente, la hoy demandante reclamaba a la misma empleadora el pago del valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial de los mismos afiliados, pero respecto de los años 1994 a 2000.
En efecto, en aquella oportunidad la Sala estimó, que cualquier empresa empleadora y aportante que contrate aviadores civiles, aunque su objeto social no sea el transporte aéreo, tiene la responsabilidad de pagar los aportes a la seguridad social e, igualmente la de «contribuir a la financiación de las reservas de CAXDAC mediante la cancelación del correspondiente cálculo actuarial», que corresponden a los tiempos laborados por cada uno de los pilotos que vincule, quienes al ser beneficiarios del régimen de transición que administra la citada entidad, tienen un tratamiento legal especial en materia pensional.
La Corte fundó su nuevo criterio en cuatro aspectos, en el primero se refirió al marco normativo que regula el régimen legal aplicable a CAXDAC y el reconocimiento o pago de las pensiones jubilatorias de los aviadores civiles, en ese aspecto consideró que seguía siendo el mismo que estudió en la sentencia CSJ SL, 16 may. 2006, rad. 23295, por lo que la trajo a colación en lo pertinente; en el segundo, hizo relación a las reglas de la hermenéutica jurídica, de las que dijo imponían un examen de los preceptos normativos, desde una perspectiva que imponga un efecto práctico, ya que de otro modo no era dable hacerle derivar las consecuencias que consagraban, en tal sentido explicó que era necesario auscultar el momento histórico para el cual fueron expedidas, el alcance de lo que allí se estipuló y el fin social perseguido.
A reglón seguido expuso la Corte en la referida sentencia: Así las cosas, al analizar la regulación legal en comento, la misma tiene como fin primordial la protección del trabajador por la actividad que ejerce, y es por esto, que por razón del oficio de piloto o aviador civil, quienes se encuentren en transición gozan de un régimen jubilatorio especial, que para poderse conceder y financiar requiere además de las cotizaciones que realiza el afiliado para los riegos de invalidez, vejez y sobrevivencia en los términos de la Ley 100 de 1993, de las que administra CAXDAC destinadas a pagar pensiones del régimen de transición y las especiales transitorias, que están conformadas por dichas cotizaciones, el actual fondo de reservas constituido, el déficit actuarial “por pagar de las empresas o empleadores a Caxdac”, y la rentabilidad o rendimientos que se generen (artículos 3° y 4° del Decreto 1283 de 1994).
De ahí que, la obligación de las de trasladar el valor del respectivo cálculo actuarial a CAXDAC previsto en el artículo 6° del aludido Decreto 1283 de 1994, nace de la condición que tengan de, que si bien generalmente son compañías de transporte aéreo, en los tiempos actuales pueden ser de naturaleza u objeto social distinto, que por varias circunstancias requieren y contratan pilotos para que operen sus aeronaves privadas, lo cual no era usual para el momento histórico en que se expidieron las normas que crearon la administradora de pensiones de prima media demandante (1.956), situación que explica el por qué en la mayoría del articulado de dicha legislación se haga referencia a las “empresas aéreas empleadoras”, lo que de ninguna manera significa, que su aplicación esté restringida exclusivamente a empresas de aviación, máxime que no hay prohibición legal para que cualquier otra empresa puede vincular laboralmente pilotos o copilotos.
Frente al tercer aspecto argumentó la Corporación que: De admitirse que las normas en mención, por referirse básicamente a empresas de transporte aéreo, solamente tienen aplicación respecto a éstas, dejando de lado a los demás empleadores que tengan a su servicio aviadores civiles, se produciría una entre iguales o análogos y una discriminación injustificada en materia de seguridad social, que atenta contra la dignidad propia del ser humano y la igualdad como derecho fundamental constitucionalmente protegido, de conformidad con lo señalado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Ello, en la medida que un aviador civil de una empresa de aviación estaría en mejores condiciones que uno de una empleadora que tuviera otro objeto social, pues el derecho pensional del primero se encuentra plenamente garantizado con el cálculo actuarial que efectivamente se ha de trasladar a CAXDAC, mientras que la pensión del segundo presentaría un considerable déficit, si no se obliga a cubrirlo a la respectiva empresa empleadora aportante que se beneficia de sus servicios, en claro detrimento de los intereses de éstos últimos afiliados a la Caja demandante.
De suerte que, ante situaciones iguales como en esta oportunidad ocurre, no es dable aceptar un trato jurídico diferente, por el sólo hecho de que los decretos en cita, no previeran en su momento la posibilidad de que otro tipo de empresa con objeto social distinto al del transporte aéreo, tuviera la capacidad de contratar o emplear bajo su riesgo a aviadores civiles, como en efecto resulta viable según quedó visto, y menos que ello sirva para exonerar a dichas empleadoras de sus deberes en materia de seguridad social para con los trabajadores que desarrollan la actividad específica de operar aeronaves, pues se repite, frente a los pilotos beneficiarios de la transición que pretendan obtener la pensión de un régimen propio, lo que importa es la actividad u oficio que ellos ejecutan y no la naturaleza de su empleadora.
Cabe agregar, que el principio de igualdad y no discriminación, está contenido en diversos instrumentos internacionales. Entre ellos se destaca el Convenio 111 de la OIT del año 1958, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969, que reguló el tema de la no discriminación en el empleo o la ocupación y hace parte del bloque de constitucionalidad, y por consiguiente sirve para interpretar los derechos y deberes consagrados en nuestra Carta Política, conforme al mandato del artículo 93 de ese estatuto Superior.
Del mismo modo, el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos de la OEA o Pacto de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, aprobado por la Ley 16 de 1972 y ratificado por Colombia el 31 de julio de 1973, al disponer: “Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la Ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la Ley”, prohíbe la discriminación tanto de los derechos consagrados en ese tratado como de todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Todo lo cual resulta relevante para reafirmar, que en el caso que ocupa la atención de la Sala, se debe brindar igual protección a todo trabajador aviador civil en régimen de transición, independiente que su empresa empleadora aportante sea o no de transporte aéreo.
Finalmente, en el cuarto punto adujo, que era conocido el carácter esencialmente contributivo del sistema pensional, por lo que, para el reconocimiento de las prestaciones que integran el régimen pensional de los aviadores civiles, se requería imperiosamente, además, del cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio o número mínimo de cotizaciones y edad, el pago del correspondiente cálculo actuarial, por parte de las empresas empleadoras, ya que de no ser así «se distorsionaría el sistema, al no lograr garantizar la efectividad del otorgamiento de las prestaciones de quienes reúnan las exigencias para adquirir el derecho, poniendo en grave riesgo la sostenibilidad financiera del sistema.
Ello conduce a que se ordene la cancelación del déficit actuarial a toda empresa aportante a CAXDAC, que contrate los servicios de aviadores civiles». La argumentación para rebatir ese criterio interpretativo se centró en el artículo 338 de la CN, según el cual al imponer contribuciones fiscales o parafiscales se debe fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos, bases gravables y tarifas de los mismos.
Sin embargo, observa la Sala que tal fundamento no es suficiente para rebatir lo asentado en los anteriores pronunciamientos, puesto que el artículo 6º del Decreto 1283 de 1994 señala, como ha concluido esta Corporación en la sentencia arriba transcrita, que el destinatario del pago parafiscal es el empleador del aviador civil, el objeto social de la empresa empleadora no es el criterio relevante para entender quién es el destinatario de la orden, pues la regulación corresponde a los derechos de aviadores civiles y lo cierto es no que existen restricciones para la contratación de los mismos, es decir, no es necesario que el empleador se dedique exclusiva o principalmente al transporte aéreo para vincular personal de aviación que opere los artefactos voladores al servicio de la empresa, luego la lectura de la norma realizada por esta Corte persigue alcanzar y no restringir el objetivo de la misma.
Tampoco es relevante que no existan cuentas individuales para el reconocimiento de la pensión de los pilotos, pues el pago de la prestación se hace con la reserva actuarial del fondo común que tiene la caja de previsión y los mayores recursos que se obtienen con el pago del cálculo de cada trabajador, lo que logra que se cumpla con el principio de sostenibilidad financiera del sistema, por lo que el legislador, haciendo uso de la libertad de configuración encomendó a los empleadores este pago para la viabilidad del mismo.
Bajo esta perspectiva, resulta dable concluir que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 6° del Decreto 1283 de 1994, pues el alcance que le imprimió a la citada preceptiva legal, se ajusta en un todo a la posición jurisprudencial que sobre el particular se ha construido. En consecuencia, el ad quem no cometió el yerro jurídico endilgado y el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 67 y 68, el numeral 1° y 3° del 69 del CST. En la demostración del cargo, expresa que Germán Valderrama Nicholls no prestó servicios para BIENES y COMERCIO S. A., puesto que su contrato finalizó con Cabrera S. A., antes del 24 diciembre de 2002, fecha en que se elevó Escritura Pública n.° 15745 de la Notaria 29 del Circulo de Bogotá. Por tal motivo, no existió una sustitución patronal.
Pese a lo anterior, el ad quem consideró que la sustitución pensional no requiere de la prestación del servicio para dos empleadores diferentes, en concordancia con la analogía del numeral 3°, artículo 69 del CST. En razón de lo anterior, aplicó indebidamente la norma aludida y, en consecuencia, desconoció los 67 y 68 de la misma. En cuanto al requisito para que opere una sustitución patronal, no tuvo en cuenta que el contrato de trabajo se debe ejecutar con dos patronos, el inicial es con el que se suscribió la relación laboral y, el segundo, es el sustituto que tomó el lugar de aquel durante el vínculo.
Señala, que el Tribunal aplicó el principio de favorabilidad, de conformidad con el artículo 21 del CST, pero resalta que el artículo 69 de la aludida norma no se puede aplicar aisladamente de los 67 y 68 de la misma. Afirma, que no se le puede dar cumplimiento al numeral 3° del 69 ibídem, puesto que no se configuran los supuestos normativos de los antes mencionados, en este caso, que se hubiera causado la pensión antes de ocurrir la sustitución (f.° 17 a 21, ibídem ) RÉPLICA Acota, que ninguna de las infracciones atribuidas a la sentencia recurrida son acertadas, pues al desaparecer INVERSIONES LA CABRERA S. A., en su calidad de empresa absorbida por BIENES Y COMERCIO S. A. esta asume la responsabilidad de todas las obligaciones de esta, entre ellas las pensionales.
Asegura, que el objeto de la norma es la protección del trabajador de evitar que queden insatisfechas las acreencias a cargo del antiguo empleador y cita lo acordado en el negocio comercial que realizaron las empresas en torno a la sustitución patronal, siendo la nueva empleadora la encargada de « pagar todos los salarios y prestaciones sociales, ya causados o que se causen en el futuro » (f.° 38 a 40, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES La censura manifiesta que, dado que el contrato de trabajo con el señor Germán Valderrama feneció antes de la fecha de la sustitución patronal, no se encuentra obligada a satisfacer el déficit del cálculo actuarial. El Tribunal basó su decisión en lo dispuesto en el inciso 3º, artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, pues consideró que el cálculo actuarial es una de esas prestaciones que no requieren, para obligar al nuevo empleador, que el vínculo laboral subsista al momento de la mentada sustitución, esto es, en la medida que afecta derechos pensionales, debe responder por ella, aunque el contrato haya finalizado a la fecha del cambio de un empleador por otro.
Pues bien, sobre este tema, en sentencia CSJ SL9445-2015, se pronunció la Sala, así: […] en cada uno de los ataques menciona a efectos de resaltar que para la referida fecha del 8 de febrero de 1983 el demandante no prestaba ya sus servicios al mentado establecimiento de comercio que adquirió. Así las cosas, en primer lugar, habrá de observar la Corte que el Tribunal no aplicó indebidamente los artículos 67 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que son las normas que reglan la sustitución de empleadores y su responsabilidad frente a los derechos laborales de los trabajadores.
Y si bien es cierto que tal figura jurídica del trabajo apunta, por regla general, como lo alega la recurrente, al tránsito de un trabajador de un antiguo empleador a un nuevo empleador, también lo es que, por excepción, cobija a aquéllos trabajadores que habiendo prestado sus servicios al empleador antiguo, no estando necesariamente activos o con vínculo laboral vigente al momento de la sustitución, cuentan con un derecho pensional que «haya nacido con anterioridad a la sustitución», tal cual paladinamente lo prevé el numeral 3º) del artículo 69 en cita.
De esa suerte, no en todas las situaciones regladas por el artículo 69 mencionado debe existir un vínculo laboral vigente al momento del cambio de empleador como para que así únicamente se considere que se está frente a una sustitución patronal, pues de la misma disposición surge la posibilidad de que en cuanto a los casos de los trabajadores jubilados, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deban ser cubiertas por el nuevo empleador, pero que éste pueda repetir contra el primero, como explícitamente se desprende de la lectura de la normativa.
Tal comprensión fue claramente aceptada por la Corte en sentencia CSJ SL, del 25 de mayo de 1999, rad.11803, que aquí se reitera, en los siguientes términos: “En tratándose de la sustitución de empleador las pensiones de jubilación tienen regulación especial. La locución ‘nuevo patrono’ que se emplea en el ordinal tercero del artículo 69 no puede entenderse en sana lógica referida de manera restringida a quienes al momento de la sustitución tienen la calidad de trabajadores, sino que es obvio que por su indiscutible sentido proteccionista y por la referencia normativa expresa, comprende a los jubilados, así estos como es lógico se hayan retirado de la empresa, pues de lo contrario sería muy fácil desconocer impunemente los derechos de jubilación exigibles después de la enajenación o del negocio jurídico que origina la sustitución, contrariando el propósito de la norma que es justa e inequívoca salvaguarda, sin perjuicio eso sí de que el nuevo empleador pueda repetir contra el antiguo”.
Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que la sociedad recurrente le achaca en el primer cargo, en cuanto tuvo por comprendidos dentro del ámbito de protección de la figura de la sustitución de empleadores a trabajadores que habían fenecido su vínculo laboral con anterioridad a la sustitución, pero contaban con un derecho pensional latente y exigible con posterioridad a tal circunstancia. […] Corolario de lo anterior, la finalización de la relación laboral con anterioridad a la fecha de la sustitución patronal, no es óbice para que la demandada asuma el pago del cálculo actuarial que se le impuso, pues de este deviene un derecho pensional y, en consecuencia, la actuación del Tribunal se encuentra ajustada a derecho.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente. Se señalan las agencias en derecho en la suma de $8.000.000, las cuales se incluirán por el Juez de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC-CAXDAC contra BIENES Y COMERCIO S. A. Costas como viene dicho en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00