CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74353 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3906-2019 Radicación n.° 74353 Acta 32 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTINA HERNÁNDEZ SILVA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

I.

ANTECEDENTES MARTINA HERNÁNDEZ SILVA llamó a juicio a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, para que se condenara a: i) reliquidar la pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 4ª de 1966, Decreto 1045 de 1978 y la 71 de 1988, tomando como factores salariales base de liquidación « todos los certificados por la entidad nominadora», a partir del 1° de enero de 2010, más los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, hasta que se hiciera efectivo su pago y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a la Universidad Pedagógica Nacional, desde el 1° de abril de 1973 hasta el 31 de diciembre de 2009, esto es, por 36 años, 8 meses y 31 días; que desempeñó el cargo de aseadora en la división de servicios generales; que nació el 15 de febrero de 1951, por lo que cumplió 55 años de edad, el mismo día y mes del 2006, fecha en la que adquirió « el status de pensionado »; que al 1° de abril de 1994, contaba más de 35 y 15 de servicios, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que CAJANAL, mediante « Resolución n.° 56484 del 4 de diciembre de 2007», le reconoció pensión, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en cuantía de $433.359.4, efectiva, a partir del 27 de abril del mismo año, siempre y cuando acreditara el retiro.

Agregó, que el 17 de marzo de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, conforme lo previsto en la Ley 4ª de 1966, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta todos los factores salariales, esto es, asignación básica, auxilio de alimentación, prima de navidad, vacaciones y de servicio, subsidio de transporte y el quinquenio reconocido el último año de servicio « 1º de enero al 31 de diciembre de 2009 »- y que, mediante Acto Administrativo n.° UGM 028034 de 20 de enero de 2012, se reliquidó su mesada pensional, a partir del 1° de enero de 2010, en $667.125 mensuales, sin incluir los factores salariales devengados el último año (f.° 137 a 147, cuaderno principal).

Mediante auto del 28 de mayo de 2015, se tuvo por no contestada la demanda (f.°205, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, a través de fallo del 13 de julio de 2015 (f.° 230 CD, cuaderno del principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la parte demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la protección social UGPP […] a reliquidar a la señora Martina Hernández Silva […], la pensión de vejez en cuantía inicial de $1.814.523, a partir del 1 de enero de 2010, por trece mesadas pensionales, con las diferencias generadas con la reconocida por la pasiva y con los respectivos incrementos decretados por el gobierno nacional para cada anualidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la parte demandada Unidad Administrativa especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la protección social UGPP, de las demás pretensiones invocadas por la señora Martina Hernández Silva, conforme la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del artículo 69 del CPT y de la SS.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante, incluyendo como agencias en derecho en la suma de $2.000.000 (negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 27 de enero del 2016, revocó y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia (f.° 249 CD, cuaderno principal).

Consideró como hechos indiscutidos que: i ) por Resolución n.° 56484 de 2007, Cajanal le reconoció a la demandante pensión de jubilación, en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 del 1985, liquidada con el 75 % del promedio mensual de los sueldos devengados en los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 27 de abril de 2007, en cuantía de $433.359.4; ii ) que el 20 de enero de 2012, mediante Acto Administrativo UGM 028034, se reliquidó la prestación, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el IBL de lo devengado, entre el 1° de enero del 2000 y el 30 de diciembre de 2009, con una tasa de remplazo de 79.66 %, para una mesada pensional de $667.125.

Luego, procedió en virtud del grado jurisdiccional de consulta a estudiar las condenas impuestas a la demandada UGPP y, reiteró, que no es objeto de debate que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, su expectativa pensional fue estudiada con el régimen anterior, lo que llevó al reconocimiento de la prestación económica por parte de Cajanal, ya que cumplió con los requisitos de la Ley 33 de 1985.

Luego de recordar lo pretendido en el examine, precisó que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante tenía 43 años de edad, por lo que le hacían falta más de 10 años para adquirir su derecho a la pensión de jubilación. En consecuencia, el ingreso base de liquidación de la mesada se reglamenta con lo previsto en el artículo 21 de la mencionada ley.

Para ello, refirió lo que establece la norma y las sentencias de esta Corporación que identificó con « radicados 43336 y 39660, en la cual se reitera lo señalado en sentencias proferidas dentro de los radicados 22551, 35113 y 39592», así como la CC SU-230-2015. En ese orden, coligió que « el IBL no es un aspecto sujeto a transición, y por tanto no es procedente el cálculo del IBL con los salarios devengados en el último año de servicios ».

Respecto de los factores salariales que determinan el salario base para calcular las cotizaciones del sistema general de pensiones de los servidores públicos, incluidos los beneficiarios del régimen de transición, son los establecidos en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, además que aquellos deben ser equivalentes al ingreso base sobre los cuales se realizaron los aportes al sistema general de pensiones.

En soporte de lo anterior, citó las sentencias, CSJ SL, feb. 2002, rad. 17792, CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 3391, CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 37957 y CSJ SL, 10 may, 2011, rad. 37929, y CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 41070. Consideró, que los factores que debían ser tenidos en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación, son los mismos sobre los cuales se realizaron las cotizaciones y los que se identifican en la normatividad vigente al reconocimiento de la prestación, en consideración a la calidad de trabajadora oficial de la actora, esto es, en la Ley 62 de 1985, Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994.

En consecuencia, adujo que en el acto administrativo que reconoció la prestación no se podía incluir factores salariales diferentes a los establecidos en el último decreto referido. Finalmente, manifestó que era innecesario el estudio de los motivos de apelación, ante la improcedencia de la reliquidación de la pensión en los términos solicitados.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de la siguiente manera (f.° 15, cuaderno de la Corte): Se pretende que la Honorable Corte case totalmente la sentencia acusada, en cuanto revocó en su integridad la proferida por el Juzgado de primer grado.

Así mismo, al actuar como ad quem confirme la sentencia de primera Instancia proferida por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá y case la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral y en su lugar se proceda a declarar que la demandante señora MARTINA HERNANDEZ SILVA tiene derecho a que se le reconozca y pague la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios, conforme a lo previsto en el artículo 4% de la Ley 4ª de 1966 en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 4° de la Ley 4ª de 1966; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 14 de la Ley 50 de 1990; 1º de la Ley 33 de 1985; 19 y 21 del CST; 145 del CPTSS y 53 de la CN «dentro de la preceptiva del artículo 162 de la Ley 446 de 1998» (f.°15 a 19, cuaderno de la Corte).

Para la demostración del cargo, asegura que el Tribunal « deja de observar » el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece que el monto que debe aplicarse a los beneficiarios de dicho régimen, es el establecido en la norma anterior, esto es en la Ley 33 de 1985, en atención al principio de progresividad, para lo que transcribe apartes de la sentencia CC C-238-2004.

Sostiene, que el ad quem se equivoca al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer los principios de progresividad y favorabilidad, así como la Ley 4ª de 1966 y Decreto 1045 de 1975, porque a la vigencia de la Ley 100, había cumplido con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación y, de esa forma, tener un derecho adquirido.

Reproduce los artículos 127 del CST y 42 del Decreto 1042 de 1978, para asegurar que el Tribunal debió aplicar dicha normativa, junto con la Ley 33 de 1985 y tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, todos los factores salariales que devengó « en forma periódica y regular como contraprestación del servicio ». Finalmente, agrega que los órganos de cierre de cada una de las jurisdicciones, respecto a la aplicabilidad de normas que regulan el derecho pensional de los empleados públicos, han dado interpretaciones diferentes que no permite tener certeza de cuál es la aplicable al referido caso.

RÉPLICA Asegura que la sentencia cuestionada atendió lo establecido en las providencias CSJ SL, 11 may. 2016, rad. 46604 y CC SU-230-2015, las que reprodujo, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1988, en aplicación al régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, solicitó que no se case el fallo de segunda instancia (f.° 25 a 75, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Empieza esta Sala por señalar que es necesario e imperioso el cumplimiento de las reglas adjetivas requeridas para la demanda de casación, las cuales se exigen tanto en su formulación como en la demostración de los cargos, pues, según sentencia CSJ SL8626-2014, aquella debe ser «[…] completo(a) en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende».

Cumplidos los requisitos técnicos de la demanda, podrá ésta ser estudiada de fondo; en caso contrario, el recurso extraordinario resulta infructuoso. Lo anterior, toda vez que la finalidad del recurso extraordinario de casación es que esta Corporación determine si existe armonía entre la sentencia impugnada y las normas sustantivas nacionales que deben indicarse como violentadas, sin que ello le confiera competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a determinar si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente dirimir el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Encuentra la Sala una falencia en la formulación del cargo, en tanto que acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las normas que componen su proposición jurídica, pero en su demostración manifiesta el Tribunal « deja de observar », el artículo 36 de la ley 100 de 1994, la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1975, lo cual resulta inapropiado, pues no puede hablarse de interpretación errónea de normas que el fallador colegiado no empleó. Frente al tema, la Corte manifestó en la sentencia CSJ SL14736-2017 que: Pues bien, el censor desconociendo esas mínimas reglas de actuación judicial acusa la sentencia del Tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo que conforma una parte de la proposición jurídica; olvida el recurrente que las modalidades antes mencionadas formuladas en el mismo cargo y ante las mismas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitante desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir; así mismo no exhibe argumentación alguna tendiente a demostrar por qué razón el criterio jurídico del sentenciador es equivocado, ni manifiesta cuál considera es la verdadera interpretación. De otro lado, el único cargo, dirigido por la vía directa y cuya argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, pues este camino supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, la censura propone temas fácticos que requieren la apreciación de pruebas; tal ocurre cuando pide que se observe el contenido de la resolución que reconoció la pensión de jubilación a la demandante.

Es decir, a pesar de encaminar el cargo por la vía directa, que requiere total conformidad con las conclusiones fácticas del ad quem, no procedió así, pues, precisamente difiere de esas conclusiones fácticas, mezclando indebidamente las vías de ataque. Al respecto, en la sentencia CSJ SL465-2019, la Corte expresó: Repetidamente este Tribunal de casación ha insistido en que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado. En este caso, la Corte observa que la recurrente a pesar de plantear su cargo por la vía directa, en su desarrollo alude inapropiadamente a la comisión de errores de hecho producto de la valoración errada o de la falta de apreciación de las pruebas que menciona en su demanda.

Y, como si fuese poco, para demostrar los desaciertos fácticos que esgrime acude a normas internacionales sobre el derecho a la negociación colectiva. Es decir, el impugnante primero afirma que su acusación se enfila por la vía directa, tras ello, esboza una serie de errores de hecho para rematar su argumento con aspectos jurídicos, lo cual es inadmisible en el ámbito casacional.

Lo anterior, indudablemente constituye, como ya se dijo, una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, como lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL4052-2018 y CSJ SL739-2018. Por otra parte, no se controvierten en su totalidad y adecuadamente los argumentos fundamentales de la decisión del ad quem, pues las motivaciones del Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado, fueron que el IBL con el cual debía liquidarse la pensión de jubilación otorgada, conforme a la Ley 33 de 1985, era el previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que los factores salariales que tuvo en cuenta la accionada para liquidar la mesada pensional de la demandante correspondieron a los cotizados y establecidos en el artículo 1° del Decreto reglamentario 1158 de 1994.

La recurrente encamina su alegación a demostrar que el monto de su pensión de jubilación, como beneficiario del régimen de transición, es el establecido en la norma anterior, esto es, en la Ley 33 de 1985, sin ocuparse de atacar las conclusiones del fallo de segundo grado, con lo se puede concluir que las mismas permanece incólume y abrigada por la doble presunción de acierto y legalidad, lo que resulta suficiente para dar al traste con el recurso extraordinario.

En concreto, esta Sala ha dicho que es deber del censor «identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto» (CSJ SL13058-2015). Y continúa la misma sentencia: Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobrarán vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de las aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Finalmente, debe resaltar la Sala que las motivaciones del Tribunal para absolver al demandado se basaron en aspectos mayoritariamente fáctico-probatorios, pues en una parte señala que fue demostrado el pago de los factores salariales legales, y la impugnante acudió a la vía directa, que no admite discusiones fácticas, como necesariamente debió atender para derruir las conclusiones del ad quem.

Al respecto, instruyó la Corte que, si el fundamento de la decisión impugnada es fáctico, como aquí ocurrió, no cabe la formulación del cargo por la vía directa. En la sentencia CSJ SL969-2019 lo expresó, en los siguientes términos: Surge con claridad que el tribunal basó su decisión en la valoración que hizo de las pruebas, en especial en la historia laboral, y concluyó que no sumaba el número de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, ni tampoco en su sentir, demostró que el actor prestó servicios en la empresa Agropecuaria La Camelia Ltda., en el periodo que aquel lo afirma, ello para establecer si se produjo una mora en el pago de las cotizaciones.

Significa lo anterior que el soporte de la sentencia es fáctico y más sin embargo el recurrente acusó equivocadamente la sentencia del Ad quem por la vía directa. Además, dejó libre de ataque el argumento del tribunal relacionado con que la inexistencia de la novedad del retiro signifique la permanencia de la vinculación laboral con la empresa, y por ende esta incurriera en mora.

Por último, lo manifestado por la recurrente constituye más un alegato propio de las instancias, lo cual es también improcedente en casación, pues se limitó a señalar su propio concepto sobre uno de los requisitos para acceder a la pensión, sin que asome de esa argumentación, razón alguna que indique la comisión de yerro alguno por parte del Juez de apelaciones.

Con todo, aún si se superaran las anteriores falencias de orden técnico, encuentra la Sala, que no incurrió en yerro alguno el fallador de segunda instancia, toda vez que de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha manifestado que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, que se aplica al IBL para obtener la cuantía de la pensión, en tanto este corresponde es al « promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto » (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 40047 reiterada en la CSJ SL17589-2017), el cual se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Cabe recordar que esta Sala, en no pocas ocasiones, se ha ocupado de ese tema, entre ellas es pertinente citar la sentencia del 25 de mayo de 2016, radicación 45509 reiterada en la CSJ SL17589-2017, en que se expuso: […] La Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades se ha ocupado del tema en torno al ingreso base de liquidación de las pensiones que reconoce CAPRECOM en virtud del régimen de transición. En sentencia CSJ SL, 1453-2014, rad. 40738, se memoró los fallos calendados 25 sep. 2012, rads. 42009 y 44023, 12 dic. 2012, rad. 50784, 20 de feb. 2013, rad. 55905, 6 mar. 2013, rad. 40287 y 30 abr. 2013, rad. 40047.

En esta última adoctrinó lo siguiente: El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

“En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos al asunto bajo escrutinio, estima la Corte que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los demandantes conforme a lo previsto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1.993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la parte actora (…).

Es de anotar que el aludido criterio jurisprudencial de la Sala, es aplicable a los servidores públicos de todas las entidades territoriales y las descentralizadas del nivel nacional, departamental y municipal, y del sector privado, lo cual está acorde con lo expresado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se precisa que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, no se requiere de mayor explicación, para que se concluya que las violaciones denunciadas en el cargo por parte del Tribunal no ocurrieron, ya que la determinación del ingreso base de la liquidación para establecer el valor de la pensión de jubilación del demandante, estaba regido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no por los preceptos legales que el recurrente sostiene se debieron tener en cuenta con tal fin.

Del mismo modo, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos, que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son solamente los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 40961, reiterada en la CSJ SL2876-2018, donde se manifestó: A lo ya discurrido, debe agregarse que, en todo caso, no aplicó el ad quem indebidamente las normas denunciadas, pues justamente aquellas regulan el asunto aquí debatido, tal como se dijo en sentencia 37929 de 10 de mayo de 2011, que en lo pertinente se trae a colación: (…) de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440) […] Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por las normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esa disposición fue reiterada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993. De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

Así las cosas, se puede colegir que los factores salariales que deben comprender el ingreso base de cotización para reconocer prestaciones pensionales a los servidores públicos, a la luz del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 estos son: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados y por ende, fueron incluidos en el reconocimiento de la pensión de jubilación y posterior reliquidación para calcular el IBL de la pensión que se pretende (CSJ SL21031-2017).

En ese orden de ideas, la posibilidad de calcular el valor de la pensión, con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no tiene asidero en el sistema de seguridad social, donde existen unas reglas en materia de aportes y obligaciones prestacionales, en el cual se requiere que los tiempos a tener en cuenta se traduzcan en recursos para la financiación de las pensiones; regla que traída al sub lite, indica que la obligación de la entidad demandada se tasa de conformidad con el monto de las cotizaciones aportadas, las cuales se encuentran reguladas en el inciso tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que la base de cotización de los servidores públicos será la que señale la Ley 4ª de 1992, norma que fue precisada por el artículo 6º Decreto 691 de 1994, modificado posteriormente por el Decreto 1158 de 1994.

Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que MARTINA HERNÁNDEZ SILVA adelantó contra la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00