CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66272 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3905-2018 Radicación n° 66272 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de GERMÁN MORAD MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de julio de 2013, en el proceso instaurado por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
I.
ANTECEDENTES GERMÁN MORAD MORENO convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, prestaciones asistenciales, costas y agencias en derecho. Pidió además, se condene a su favor a todo lo que resulte probado extra y ultra petita.
Fundamentó sus peticiones, en que fue afiliado al Instituto; también prestó servicio militar entre el 16 de noviembre de 1971 y el 30 de octubre de 1973; estuvo vinculado a la Contraloría de Bogotá, D. C., entre el 23 de diciembre de 1988 y el 30 de abril de 1996, y a la Registraduría Distrital del Estado Civil del 1º de mayo de 1997 al 30 de junio de 1998.
Presenta una pérdida de capacidad laboral del 50,40%, de origen común, estructurada el 21 de octubre de 2002. Presentó reclamación administrativa sin que el derecho le haya sido reconocido. Al dar respuesta a la demanda, la llamada a proceso se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle su existencia y la necesidad de ser probados.
En su defensa propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 31 de mayo de 2012, absolvió al Instituto de todos los cargos, y declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación (fls. 253 a 259 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, y mediante fallo del 26 de julio de 2013, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que la controversia debía resolverse al amparo de los artículos 38 y 39 originales de la Ley 100 de 1993, por ser los vigentes al momento de la estructuración de la invalidez -21 de octubre de 2002-. Luego de transcribir esos preceptos, así como apartes de la sentencia CSJ SL, 6 feb. 2007, rad. 29911, sostuvo: De la minuciosa revisión de la documental obrante en el plenario, observa la Sala dos circunstancias particulares: 1.
Que al accionante se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 50.40%, con fecha de estructuración del 21 de octubre de 2002. (fls 38 a 40) 2. Que durante el período comprendido entre el 21 de octubre de 2002 y el 21 de octubre de 2001, el señor GERMAN MORAD MORENO, no realizó cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte I.V.M..
Lo que lleva a concluir, en principio, que el accionante no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, en su versión original, para obtener el derecho al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. En cuanto a la aplicación del principio de la condición beneficiosa, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha cambiado su posición y ha permitido la aplicación de este tipo de principio cuando se trata de pensiones de invalidez, pero no resulta aplicable a este asunto, en la medida que, si se decidiera acudir a las disposiciones de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el actor tampoco acreditaría el cumplimiento de las 300 semanas en cualquier tiempo, con anterioridad al primero (1º) de abril de 1994.
Adicionalmente, los únicos periodos válidos para computar las 300 semanas, son los efectivamente cotizados al I.S.S., y no los demás que se hubieran hecho a otras entidades del Estado; esto, por cuanto el I.S.S., bajo el amparo del mencionado Acuerdo, no está obligado a cosa distinta que impongan sus reglamentos; de suerte que, quien pretenda obtener una prestación económica bajo el Régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y remitirse a la normativa anteriormente vigente para el I.S.S., debe cumplir a cabalidad los requisitos exigido por los reglamentos dictados de dicho instituto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y la réplica de Colpensiones. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, y acceda a la pensión de invalidez debidamente indexada y a los intereses moratorios.
Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de: Ser violatoria de la Ley sustancial, bajo la condición de interpretación errónea del Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 38 Ibídem, en relación con los Artículos 41 (modificado Ley 962 de 2005 Art. 52), 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con el artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975.
Todo lo anterior, en relación con los Artículos 5º, 13, 25, 48 y 53 de la Carta Política. En la demostración afirma que el sentenciador de segundo grado se equivoca, pues estima que el demandante al haber dejado de cotizar, lo que no es cierto, no cumple los requisitos dispuestos en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 por lo que no le asiste el derecho a la pensión deprecada.
Añade que el fallador se remite a la calificación médica dada por la Junta, como fundamento para denegar el derecho, pues a partir de esa pericia desestima las cotizaciones realizadas por el trabajador y no las tiene en cuenta, para así denegar la prestación. Después asevera: Es decir, el yerro del Honorable Tribunal Superior, radica en el presente asunto, al estimar que el actor dejó de ser cotizante lo que no es cierto y por lo tanto le señala a la norma en comento un alcance en tratándose del trabajador asegurado demandante, del cual adolece, por lo cual, no se le podía denegar su pretensión bajo estos parámetros, toda vez que, no solo el trabajador asegurado demandante si ostentaba tal condición de trabajador cotizante sino particular y muy especialmente que lo hizo por un período de tiempo que superaba con creces las requeridas veintiséis (26) semanas, por cuyo evento, indiscutiblemente debía estimar tal evento y por lo mismo, llegar a la firme conclusión de que el actor si cumplía con los requisitos de Ley y por lo tanto, le asiste derecho a propender y así obtener el beneficio prestacional que se persigue por nuestra parte.
Es decir, de haber estimado la preceptiva en cuestión como debe corresponder, esto es, bajo la prerrogativa de que el trabajador asegurado demandante no dejó de ser cotizante, incuestionablemente su decisión habría sido muy diferente y por lo mismo, a su favor correspondía el derecho procurado. Por tal virtud, se reitera que el Honorable Tribunal Superior llega a un equívoco manifiesto con el usual respeto, y ello, conduce necesariamente a que se deniegue por su las pretensiones del actor, cuando debía ser todo lo contrario, pues de haber considerado precisamente tal preceptiva bajo la óptica descrita por nuestra parte, su conclusión dista notoriamente de la que debía haber adoptado.
De otra parte, precisa igualmente mencionar aspecto vital y que no es otro que parte el Juez colegiado se itera, con el usual respeto, de la premisa errada en mi modesto sentir, de que las semanas ulteriores a la calificación médica no se pueden considerar y para los efectos que interesan habida cuenta que al estimar a dicha calificación como la base para denegar el derecho, es lo que hace que incurra en el yerro endilgado por nuestra parte, pues es él como Juez el que define la pretensión misma y en modo alguno lo es la correspondiente Junta de calificación, pues si ello fuere así, ninguna razón habría de recurrir con todo respeto, en demanda de tal derecho ante la justicia competente.
VII. RÉPLICA El Instituto opositor responde las acusaciones de manera conjunta, y aduce que ninguna de ellas ataca con exactitud los pilares de la providencia del Tribunal, circunstancia que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancias que con el recurso extraordinario de casación. Adicionalmente, dice, el censor no es concreto y no precisa ni demuestra los yerros eventuales de la sentencia. Agrega que de todas maneras, el juzgador de segundo grado acertó en la decisión, la cual está conforma a la Ley, pues el actor no cumple las exigencias previstas para la pensión de invalidez, en la normatividad aplicable a su caso.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de: Ser violatoria de la Ley sustancial, por medio de la vía directa, en la modalidad de infracción directa del Artículo 48 de la Constitución Nacional como VIOLACIÓN DE MEDIO, en relación con el Artículo 25 y 53 de la misma Carta Política, Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 38 ibídem, en relación con os Artículos 41 (modificado Ley 962 de 2005 Art. 52), 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con el artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975.
En el desarrollo esgrime el impugnante: Como punto de partida para el desarrollo del presente Cargo, me remito a reciente Sentencia proveniente de la H. Corte Constitucional en Acción de Tutela, y que creo con todo respeto, para el caso es (sic) estudio es perfectamente viable, en atención precisamente a lo allí enunciado, habida cuenta que en mi modesto sentir el Honorable Tribunal llega a la violación descrita, precisamente por cuanto ha debido tener muy en cuenta y no solo ello sino aplicar al sub lite la disposición contenida en nuestra Carta Política, pues de haberlo hecho como era su obligación, indudablemente habría llegado a la conclusión de que la trabajadora asegurada (sic), causó el derecho a la pensión que reclama para sí, esencialmente por cuanto ella como trabajadora asegurada (sic) que fue ante el ISS legalmente, tiene derecho a que el Estado Colombiano le garantice el derecho a la Seguridad Social que siendo un servicio público, correspondería no solo a su favor sino también en favor de sus eventuales derecho-habientes, sin importar siquiera con el usual respecto si tiene o no cotizadas ese número de semanas mínimas para acceder a la pensión, pues es deber u obligación del Estado -reitero- salvaguardar los intereses del desprotegido.
Es innegable que el Honorable Tribunal Superior incurre en el yerro enunciado, pues al proceder conforme lo hiciere, lo que conduce ello es a que le niegue el trabajador demandante, el derecho a acceder a la Seguridad Social hoy día ya considerado como un derecho fundamental, pues no solo es consecuencia obligada del derecho al trabajo sino que hace parte de la persona misma como el derecho a la vida y como una connotación natural a su mismo ser, por tal razón, necesariamente ha debido permitir dicho Juzgador funcional el derecho que se le niega al trabajador demandante y quien por demás ha demostrado no solo tener derecho por razón de su invalidez, sino particular y especialmente por haber cumplido suficientemente con el requisito adicional de semanas cotizadas para acceder al derecho que pretende se le reconozca.
Posteriormente, cita in extenso la sentencia CC T-580/07. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por vía directa, de: Ser violatoria de la Ley sustancial, bajo la condición de interpretación errónea de los Artículos 41 (modificado Ley 962 de 2005 Art. 52), 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 38 Ibídem, en relación con los Artículos 41 (modificado Ley 962 de 2005 Art. 52), 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con el artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975.
Todo lo anterior, en relación con los Artículos 5º, 13, 25, 48 y 53 de la Carta Política. Dice para fundamentar la acusación, lo siguiente: Aunque el Juez colegiado no enuncia expresamente la normativa en cita, es evidente que se sustenta en ella para denegar las pretensiones del a ctor, en el entendido de no considerar las cotizaciones efectuadas por el trabajador asegurado demandante y en cuanto sobrepasa suficientemente ese número mínimo y que no son tenidas en cuenta precisamente por ser posteriores a dicha calificación médica.
Por tanto, necesariamente hemos de referirnos a su consideración y en cuanto refiere como razón primordial para denegar la pensión pretendida por el trabajador asegurado, al estimar que no cumple con el número mínimo de semanas a él exigido por la normativa vigente y aplicable al ISS hoy COLPENSIONES. Y llega al equívoco narrado, pues estimamos que considera a dicha calificación médica como la base fundamental a la cual ha de estarse y para desconocer las cotizaciones ulteriores y por consiguiente basamentado en tal prerrogativa argüir que no cumple con el mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión, en el entendido de considerar fundamentado en fallo de tutela que debe estarse a lo dispuesto en la norma conducente como se expusiera en el Cargo precedente, sin considerar precisamente lo ya dicho por nuestra parte y cuyo punto adicional y que no es otro que la calificación médica, necesariamente constituye de igual manera la razón de ser de su decisión así no lo enuncie; por ello, es que estimamos que llega de igual manera al equívoco comentado en el presente Cargo, pues dicha calificación médica se constituye en ello, en ser la base sustancial para desconocer unas cotizaciones, mal interpretando de contera la susodicha normativa, pues entiende en últimas, que esta calificación, es la base sustancial para definir el reconocimiento o no de la pensión deprecada, lo cual se insiste con todo respeto, no puede ser así considerado, pues la pensión no la puede definir como ya se expuso un ente cuya función no es otra que la ya también explicada y que se remite única y exclusivamente a determinar si es o no una persona inválida.
Es un problema netamente jurídico, el determinar la procedencia o no de una pensión de invalidez a favor de un trabajador asegurado, por tal suerte que, no es de recibo por nuestra con todo respeto y por ello es que incurre el Tribunal Superior en el quebrantamiento normativo enunciado, desestimar las aludidas cotizaciones con fundamento en un concepto médico, cuando es evidente por decir lo menos con todo respeto, que dicho estado está más que demostrado, siendo del resorte exclusivo del Juzgador funcional proceder a determinar si en efecto o no procede a favor del actor la pretendida pensión; esto es, la razón no puede ser ella, reitero, con todo respeto, habida cuenta que es evidente el estado de invalidez del actor y por ende el reconocimiento y pago de dicha pensión solo debía y debe determinarlo el juzgador correspondiente y no proceder como así lo hizo, pues para denegar tal derecho se circunscribe a señalar que la normativa correspondiente así lo determina, sin considerar como ya se acotó y se reitera, esas particularidades que necesariamente deben ser estimadas y consideradas en aras de una correcta e inteligente interpretación de la preceptiva en cita; es decir, no se puede desestimar y por ende denegar un derecho sin siquiera discernir el porqué de no considerar las mismas, cuando es evidente por decir lo menos no solo el evento de que el trabajador asegurado y con posterioridad a la fecha en que se le califica su invalidez ya había continuado laborando lo que hace presumir que no se encontraba inválido para tal fecha y por lo mismo entonces, no desconocer tales cotizaciones y por el contrario estimarlas para efectos de la pensión pedida, en el entendimiento de que las mismas eran fruto de su trabajo.
Transcribe luego la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319. X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia, por vía indirecta, de: Ser violatoria de la Ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 38 Ibídem, en relación con los Artículos 41 (modificado Ley 962 de 2005 Art. 52), 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con el artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975.
Todo lo anterior, en relación con los Artículos 5º, 13, 25, 48 y 53 de la Carta Política. Denuncia como errores manifiestos de hecho: 1º. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el trabajador asegurado demandante cumple a cabalidad y de manera suficiente con el número mínimo de semanas para acceder a la pensión por invalidez. 2o.
No considerar como demostrado, cuando en efecto lo está, que el total de semanas cotizadas por el trabajador asegurado demandante al ISS hoy COLPENSIONES, debe ser considerado y para los efectos que interesan, en el entendido de que así figura reportado por el Ente de Seguridad Social competente y ello constituye prueba fehaciente que proviene del propio ISS. 3o.
No dar por demostrado, cuando es evidente que lo está, que la condición de afiliado obligado a ser inscrito y cotizante ante el ISS y por ende el total de semanas por él aportado, no se pierde por la condición esgrimida por el Tribunal Superior. 4o. Tener por demostrado, sin estarlo, que el total de semanas cotizadas por el actor, no se le deban contabilizar en su totalidad para efecto de determinar la causación de su derecho, sin que exista al respecto alguna justificación legal para que se proceda conforme. 5o.
No tener por demostrado, cuando lo está, que la condición de trabajador asegurado no solo fue aceptada por el Ente de Seguridad Social competente, sino que éste nunca rechazó u objetó dicha afiliación y por tanto, el total de semanas por él sufragadas, deben ser tenidas en cuenta y para los efectos que interesan respecto de la pensión procurada. 6°.
No tener por demostrado, cuando efectivamente lo está, que la condición de trabajador asegurado, nunca fue cuestionada y mucho menos rechazada por la encartada. 7o. No tener por demostrado, sin embargo lo está, que el trabajador asegurado demandante, cumplió y ha cumplido con el Sistema de Seguridad Social Integral. 8o. No tener por demostrado, estándolo, que de contera las cotizaciones sucedidas del trabajador asegurado demandante, tienen plena validez legal, si se tiene en cuenta precisamente que ellas son consecuencia obligada de una vinculación laboral contractual.
Cita como erróneamente apreciadas: a) Copia de reporte de cotizaciones proveniente de la demandada y que da cuenta sobre los aportes sufragados para el actor (fls. 35 y 36 Cdno. Ppal.). b) Dictamen médico que da cuenta sobre el estado de invalidez del trabajador asegurado demandante (fls. 37 a 41 Cdno. Ppal.). Sustenta el recurrente la acusación de la siguiente manera: Incurre el Tribunal Superior en el yerro endilgado por nuestra parte, habida cuenta que desconoce no solo el hecho cierto e irrefutable de que el actor cotizó y concretamente para todos y cada uno de los riesgos cubiertos y amparados por el ISS hoy COLPENSIONES y por un período de tiempo que equivale a un total de semanas cotizadas igual a 114.14 como así lo ha certificado la propia demandada, basándose en la consideración esbozada por la encartada, sino que tal hecho conlleva a desconocer por esa misma circunstancia, la existencia misma de una afiliación legalmente sucedida y que deviene con fuerza por la condición de trabajador dependiente, bajo el entendido, que la sola vinculación laboral genera el deber de realizar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social integral, no habiéndose demostrado la ruptura de la misma.
Esto es, la fuente de dichas cotizaciones lo constituye la vinculación laboral contractual sucedida entre patrono y trabajador, por suerte que, al no haberse desvirtuado que la misma sucedió como en efecto así aconteció, necesariamente han de ser consideradas y por todo el tiempo certificado por el propio ISS hoy COLPENSIONES, para efecto de determinar el derecho a la pensión pregonada por el trabajador asegurado demandante; por ello, incurre el Tribunal Superior en el yerro acotado, al interpretar de manera errónea la norma en cita, pues debe conjugar los hechos expresados, pues de haberlo hecho como era su obligación, habría llegado a la inequívoca conclusión con todo respeto de que el actor si ajustó y de manera suficiente el número de semanas a él requeridas para acceder a la pensión incoada; particularmente en cuanto ha debido considerar y para los efectos que interesas las semanas ulteriores a la fecha en que se le considera como una persona inválida.
Se refiere posteriormente el censor a las sentencias CC T-671/11 y CC T-138/12. XI. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra la sentencia del Tribunal, en atención a que denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. No obstante que la cuarta acusación se encamina por la vía indirecta, lo cierto es que plantea cuestiones jurídicas similares a las plasmadas en las tres restantes acusaciones, además de que en la proposición jurídica se acude a la interpretación errónea, que es un concepto de violación propio de la vía jurídica.
No son objeto de discusión en el sub lite, los siguientes supuestos fácticos: (i) que al actor, con fecha 12 de diciembre de 2002, le fue dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D. C., y Cundinamarca, una pérdida de la capacidad laboral de origen común, del 50,40%, estructurada el 21 de octubre de 2002 por Diabetes Mellitus clase IV (fls. 38 a 40);
(ii) que para el momento de la estructuración de la invalidez no era cotizante activo; iii) que durante el periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2001 y el 21 de octubre de 2002, no realizó cotizaciones al sistema de pensiones; iv) que en toda la vida laboral registra 114,29 semanas de aportes al Instituto de Seguros Sociales, entre el 30 de agosto de 1984 y el 31 de enero de 2010; v) que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, tiene 32,71 semanas de aportes sufragadas a esa entidad; y vi) que con posterioridad a la consolidación de la invalidez, entre el 1º de mayo de 2009 y el 31 de enero de 2001, cotizó 38,58 semanas, a través del empleador Edifico Alejandra (fl. 229).
No obstante lo innecesariamente extenso del escrito de sustentación del recurso y la manera confusa en que el censor expone sus argumentos, lo que entiende la Corte es que en esencia se le atribuye a la sentencia del Tribunal un yerro hermenéutico respecto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, al no entender que por el simple hecho de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, el actor era cotizante activo, y que para efectos de la pensión de invalidez y en la perspectiva del requisito de número mínimo de semanas de aportes debían tenerse en cuenta todos los aportes sufragados al Instituto, incluso los vertidos con posterioridad a la fecha de estructuración. 1.- Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de dicho estado.
En este caso, en atención a que la invalidez se estructuró el 21 de octubre de 2002, el derecho a la prestación periódica por esa contingencia está gobernado por los artículos 38 y 39 originales de la Ley 100 de 1993. En lo referente a la exigencia de número mínimo de cotizaciones para acceder a la prestación periódica por invalidez, señalaba el artículo 39 de la Ley 100 citado: Artículo 39.
Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
(…). En el sub lite, al momento de consolidarse el estado de invalidez, el demandante no era cotizante activo, pues el último aporte precedente que sufragó corresponde al mes de junio de 1998 con la Registraduría Nacional del Estado Civil. Posteriormente volvió a contribuir en el ciclo de mayo de 2009. Y no puede afirmarse que por el solo hecho de tener la afiliación latente, se es cotizante activo, pues es menester que se estén causando efectivamente los aportes, para tener esa condición. Ahora bien, la circunstancia de ser cotizante activo, se exigía de conformidad con el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, al momento de estructurarse la invalidez, para que pudieran validarse para causar la pensión por ese riesgo, las 26 semanas en cualquier tiempo antes de esa fecha, como lo preveía el literal a).
De no ser así, la data de la estructuración era igualmente el referente temporal para contabilizar las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la consolidación de dicho estado, para acceder en esa hipótesis a la prestación. Lo anterior significa, que la fecha de estructuración de la invalidez, ha sido en principio, salvo las excepciones admitidas por la jurisprudencia, el referente para determinar la normatividad que regula la prestación y la contabilización del requisito de número mínimo de semanas para acceder a la prestación periódica por muerte.
No sobra agregar, que en razón a que el mencionado literal b) del artículo 39 original de la Ley 100, para los cotizantes inactivos indicaba claramente el lapso dentro del cual debían sufragar las cotizaciones de las 26 semanas para causar el derecho a la pensión de invalidez, es que no hay lugar a contabilizar para esos fines, los aportes efectuados con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, lo cual se explica porque lo que se protege es una contingencia, un riesgo incierto, que en este caso es la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad no profesional.
Si se estructura la invalidez, se convierte en un hecho cierto que por regla general deja de ser asegurable. 2.- En casos como el presente, en que la invalidez se estructuró en vigencia de los artículos 38 y 39 originales de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo.
Sin embargo, el actor como lo estimó el juzgador Ad quem, no cumplió los requisitos de la normatividad anterior, esto es, el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, de 150 semanas de aportes dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez o 300 semanas de contribuciones en cualquier tiempo con anterioridad a ese estado, pues antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, sólo registra 32,71 semanas de aportes sufragados al Instituto.
Y tal como lo precisó la Corte recientemente, en sentencia CSJ SL4031-2017, bajo la normativa anterior, Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, resulta improcedente acumular contribuciones al Instituto con tiempo de servicios del sector público no cotizados a esa entidad, pues sus reglamentos no contemplan tal posibilidad, y ello solo es viable con relación a las prestaciones regidas por la Ley 100 de 1993.
Dijo la Corporación textualmente en la referida decisión: Al respecto debe decirse, que la Sala no desconoce que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que regula la pensión de invalidez en el régimen solidario de prima media con prestación definida, prevé que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley», y que el parágrafo 1° literal b) del citado artículo 33 ibídem permite tener en cuenta «El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados», así mismo que el artículo 13 literal f ídem dispone que «Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».
Sin embargo, ello es aplicable en relación con una pensión de invalidez que se reconozca con sujeción a la ley 100 de 1993 o sistema de seguridad social integral, pues fue solo a partir de su expedición que se consagró la posibilidad de la suma de semanas por tiempo de servicios en el sector público, para efectos de otorgar una prestación pensional, para el caso del régimen de prima media.
Lo que significa, que cuando se trata de pensiones concedidas con amparo en el régimen anterior conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es, por virtud de los requisitos consagrados en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, que exige ser invalido permanente total o absoluto o gran invalido, y haber «cotizado» efectivamente para el seguro de IVM 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época con antelación a la invalidez, así sea con aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la verdad es que, no es dable tomar en cuenta tiempo de servicios del sector público, por no permitirlo esa reglamentación del ISS.
Finalmente, se ha de señalar que las alegaciones encaminadas a desconocer el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez o variar la fecha de estructuración de ese estado, son hechos nuevos inadmisibles en el recurso de casación, pues así no se plantearon en la demanda inicial ni en el recurso de apelación. Por ende el tribunal no se pronunció sobre esos aspectos por no hacer parte de la Litis.
Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN MORAD MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 21