CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3904-2021 Radicación n.° 83282 Acta 29 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., sucesor procesal del ISS LIQUIDADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró LIZETH ANDREA MAHECHA BUSTOS.

I.

ANTECEDENTES Lizeth Andrea Mahecha Bustos demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy PAR ISS, para que se declarara que entre ellas existió un contrato de trabajo, que Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 2 se ejecutó del 16 de septiembre de 2006 al «31 de enero de 2013». En consecuencia, pidió que se ordenara el pago de las cesantías y sus intereses, las vacaciones y primas de servicio legales y extralegales, la técnica, el auxilio de alimentación, el de transporte, las dotaciones, el incremento adicional sobre los salarios básicos, la nivelación de estos y el incremento respecto de los técnicos de servicios administrativos grado 18, nivel A, de diciembre de 2006 a noviembre de 2009.

Así mismo, reclamó la devolución de los aportes a salud y pensión y de los valores cancelados por pólizas; la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la moratoria por el no pago de los créditos laborales, junto con la indexación y las costas. Narró que laboró para el ISS, mediante «sucesivos contratos de prestación de servicios», del 16 de septiembre de 2006 al «31 de marzo de 2013»; que ejecutó la función de técnico de servicios administrativos y, a partir de la Solicitud DRHSC-J-4418 de 5 de agosto de 2009, de profesional universitario; que desarrolló sus actividades en la coordinación de nóminas del departamento de recursos humanos de la seccional de Cundinamarca.

Indicó que debía cumplir una jornada laboral de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; que estuvo sujeta a las órdenes y directrices impartidas por el coordinador de Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 3 nóminas y jefe del departamento de recursos humanos de la seccional de Cundinamarca; que debía atender al reglamento interno de trabajo; que sus funciones tenían que ser realizadas en las instalaciones de la entidad, con los elementos suministrados por ella.

Adujo que desempeñó las mismas actividades de los técnicos de servicios administrativos y profesionales grado 27, nivel A, de la accionada; que lo único que diferenciaba su vínculo, era la modalidad de contratación; que en la entidad existía un sindicato mayoritario, llamado Sintraseguridadsocial, con el cual tenía suscrita la CCT 2001-2004.

Expuso, que su salario fue inferior al percibido por los trabajadores de planta a los que se asemejaba; que la convocada no le pago los créditos legales y extralegales reclamados; que el «28 de febrero de 2013», le terminó su contrato; que el «28 de diciembre de 2012» solicitó el reconocimiento y pago de las acreencias demandadas; que por medio de Acto Administrativo n.° 0212 del 18 de febrero de 2013, el ISS decidió sobre la calificación y graduación de los créditos pedidos dentro del proceso liquidatario, incluyendo los suyos en el capítulo VI, causal 9, pero negándolos (f.° 3 a 16 y 19 a 22, cuaderno n.° 1).

La reclamada se opuso a las pretensiones. Aceptó que la accionante prestó sus servicios personales y remunerados, mediante contratos de prestación de servicios; que no pagó los créditos laborales y prestacionales que solicita; que le Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 4 facilitó sus instalaciones y varios elementos de trabajo; que realizó algunas capacitaciones con la finalidad de coordinar servicios y trámites; que aquélla presentó reclamación administrativa.

Negó que ésta hubiese sido su trabajadora; que actuara bajo su subordinación o dependencia, con el cumplimiento del manual de funciones; que haya sido imperativo su horario de trabajo y la prestación del servicio en sus instalaciones o con sus instrumentos; que le fueran impartidas órdenes, a pesar de que su contrato contó con la interventoría de los jefes o directores, donde se encontraba desarrollando sus labores.

Dijo que era falso que su personal de planta tuviese las mismas funciones de la accionante, pues estas se sujetaban al objeto del contrato suscrito; que ese negocio jurídico hubiere sido finalizado por decisión suya, puesto que terminó por vencimiento del término pactado; que la demandante tuviese derecho a los créditos legales y extralegales reivindicados, ya que solo se les otorgaban a los servidores que fueran trabajadores oficiales y la CCT suscrita con Sintraseguridadsocial no estaba vigente en su integridad, pues varios de sus preceptos habían sufrido variaciones.

Propuso como excepciones meritorias las de: prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, relación contractual con el acto no era de naturaleza laboral, buena fe, Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 5 inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebraros entre las partes, cosa juzgada e innominada (f.° 29 a 41 en relación con la subsanación de f.° 58 a 60, ibidem).

En auto del 5 de octubre de 2015, se tuvo como sucesora del ISS en Liquidación al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado - PAR ISS-, administrado por la Fiduagraria S. A. (f.° 202, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de febrero de 2017, resolvió:

PRIMERO. DECLÁRESE que entre la Señora LIZETH ANDREA MAHECHA BUSTOS, identificada con la […] de Bogotá y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Liquidado, representando por la FIDUAGRARIA S. A. como administrador y vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - P.A.R. ISS., existió un contrato de trabajo, comprendido entre el 16 de septiembre de 2006 y el 31 de enero de 2013.

SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como administrador y vocero del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS, a pagar a la señora LIZETH ANDREA MAHECHA BUSTOS, las siguientes sumas de dinero, conforme se indicó en la parte motiva del presente proveído: 1.

Por concepto de CESANTÍAS la suma de $8.224.924. 2. Por concepto de INTERESES A LAS CESANTÍAS la suma de $932.773 3. Por concepto de VACACIONES la suma de $2.686.844. 4. Por concepto de PRIMA DE VACACIONES la suma de $3.151.342. Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 6 5. Por concepto de PRIMA EXTRALEGAL DE SERVICIOS: $5.323.671. 6. Por concepto de PRIMA TÉCNICA: $6.732.598. 7.

Por concepto de INDEMNIZACIÓN POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS, PREVISTA EN EL NUMERAL TERCERO DEL ART. 99 DE LA LEY 50 DE 1990 la suma de $75.801.348. 8. Por concepto de INDEMNIZACIÓN MORATORÍA en razón de un día de salario por cada día de mora, a razón a $61.411,5 pesos diarios desde el 1° de julio de 2013 (fecha que resulta de aplicar término de suspensión de los 90 días previsto en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y teniendo en cuenta que la finalización del contrato operó el 31 de enero de 2013) hasta el día 31 de marzo de 2015, fecha de entrada en liquidación definitiva de la pasiva según lo dispuso claramente en «Acta Final del proceso liquidatorio».

TERCERO. DECLARAR probada PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN, de conformidad con la parte motiva del presente proveído. Relevándose del estudio de los demás medios exceptivos dado el resultado de la Litis.

CUARTO: ABSUÉLVASE a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por el extremo demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada […] (acta de f.° 238 a 240, en relación con el CD f.º 237, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de las partes y en consulta a favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2018, resolvió:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, cuyo vocero y representante es FIDUAGRARIA S. A., a pagar a Lizeth Andrea Mahecha Bustos: a) $8'224.924.oo, por auxilio de cesantías. Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 7 b) $932.773.oo, por intereses sobre las cesantías. c) $2'686.844.oo por vacaciones. d) $2'132.343.75, por prima de vacaciones. e) $4'796.588.80, como prima de servicios convencional. f) $61.411.50 por cada día de mora, a partir de 01 de mayo de 2013 hasta cuando se efectúe el pago de lo adeudado como sanciónmoratoria. g) Absolver del pago de prima técnica y de la indemnización por falta de consignación de las cesantías.

SEGUNDO. CONFIRMARLA en lo demás TERCERO. Sin costas en la alzada. Manifestó que conforme a los artículos 2° y 3° del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, existía contrato de trabajo independientemente de la denominación que se le diera, cuando concurría la actividad personal, el salario como retribución del servicio y la dependencia prolongada del trabajador respecto del empleador.

Expuso que la demandante fue vinculada bajo contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales, a pesar de que en principio eran válidos por estar regulados en la Ley 80 de 1993, podían ser desnaturalizados por incorporar los elementos y características de una relación laboral subordinada, la cual, de hallarse demostrada, debía ser declarada por el Juez, al tenor del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Indicó que, con esa finalidad, le correspondía determinar si el vínculo de la actora fue subordinado, para lo cual obraban en el expediente los siguientes medios de convicción: Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 8 i) Las documentales de folios 47 a 48 y 288 a 289 del cuaderno principal, las cuales informaban que la señora Mahecha Bustos fue contratada del 16 de septiembre de 2006 a 31 de enero de 2013, con el fin de que: a) elaborara estados prestacionales de trabajadores y ex trabajadores del ISS; b) verificara los originales y los montos que generaban la reliquidación de créditos de esa naturaleza; c) consolidara la base de datos documental y, d) calculara auxilios de cesantías, entre otras. ii) El interrogatorio de parte de la contratista, en el que aceptó la suscripción de varios contratos de prestación de servicios con la demandada, ejecutados en los extremos arriba referidos, los cuales tenían por objeto desarrollar funciones de apoyo en nómina, elaborando liquidaciones de cesantías, de prestaciones sociales y estados prestacionales, lo que realizaba en las instalaciones de la contratante; que al finalizar cada contrato debía firmar las actas de liquidación, que eran remitidas transcurridos dos meses y con las cuales daba cuenta de que la entidad estaba a paz y salvo; que presentó solicitudes para que se le cambiara de técnica a profesional, debido a que superaba los requisitos de estudios.

Añadió que tuvo por superiores a Néstor Velandia, Carlos Duarte, Alba Lucía Herrera y Gloria Dimas, quienes continuamente le hacían seguimiento de «los valores que debía autorizar»; que recibió llamados de atención por llegar tarde; que sus honorarios incrementaron en 2009 o 2010 y que debió pagar pólizas de cumplimiento y retención en la fuente para su contratación. Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 9 iii) Los testimonios de la señora Luz Amalia Oviedo y Nidia Cerón, quienes afirmaron lo siguiente: a) La primera: que fue contratista del ISS de 1995 a 2005 y trabajadora de planta, de 2011 a 2012; que conoció a la accionante en vigencia de su último vínculo con la entidad, porque trabajaban en el mismo piso; que ésta era la encargada de hacer liquidaciones de los servidores y contratistas; que atendía tutelas y desarrollaba funciones de nómina; que aunque la convocante cumplía funciones diferentes a las de su perfil, porque estaba terminado sus estudios de psicología, lo hacía por necesidad del trabajo.

También dijo que desconocía el monto de los honorarios de la petente, pero sabía que cumplía el horario de 8:00 a.m. a 5:00 o 6:00 p.m.; que su jornada era impuesta y controlada por la jefe Olga Lucía Herrera, quien varias veces les recalcaba el cumplimiento de la hora de llegada; que el ISS le suministraba los elementos de trabajo; que no contaba con vacaciones y ante cualquier ausencia debía pedir autorización a su superior; que la entidad le impartió capacitaciones. b) La segunda: que fue trabajadora de planta del ISS de 1990 a 2013, desempeñando el cargo de secretaria del departamento de recursos humanos o nómina; que conoció a la convocante, por ser la encargada de elaborar estados prestacionales, liquidar cesantías y gestionar las quejas que llegaban; que no habían otras personas de planta que Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 10 cumplieran esas tareas; que la jefe inmediata era Olga Lucía Herrera, que también tenía la calidad de interventora del nexo; que en caso de que la contratista fuera incapacitada debía presentar el soporte respectivo. iv) Finalmente, los siguientes documentos: (i) reclamación administrativa de 28 de diciembre de 2012[…], (ii) Resolución 0212 de 18 de febrero de 2013, en la que el Liquidador del ISS rechazó la petición de la actora, (iii) certificación de pago de honorarios emitida por la Oficina Nacional de Contratación — Nivel Nacional, de 01 de diciembre de 2006 a 28 de febrero de 2013, (iv) constancias de la Asesora de Despacho del ISS y del Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, que certifican los diversos contratos de prestación de servicios suscritos por la actora de 15 de septiembre de 2006 a 31 de enero de 2013, así como el último pago efectuado por honorarios equivalente a $1'842.345.00, (v) respuesta a derecho de petición de 31 de julio de 2013, (presentado por José Dagoberto Galván Menco, en la cual se señala el salario del trabajador oficial en el cargo de Técnico Administrativo Grado 18 Nivel A), (vi) respuesta a derecho de petición de 10 de diciembre de 2013, (presentado por Luis Alexander Sánchez Brochero, que indica los incrementos de los trabajadores oficiales, así como la tabla de salarios), [(vii)] certificación de las actividades desarrolladas por la demandante, (viii) constancia de inventario del ISS a la accionante, (ix) correos electrónicos y memorandos, en los que se solicitó a la convocante terminar liquidaciones de mora, formularios de liquidaciones definitivas, corregir historias laborales, entre otras, (x) Oficio de 04 de junio de 2010, que justifica nuevos contratos de prestación de servicios para la Coordinación de Nóminas del Departamento de Recursos Humanos, entre ellos, el de la actora como profesional, (xi) Oficio de 05 de agosto de 2009, en el que el Jefe de Departamento de Recursos Humanos solicitó al Vicepresidente Administrativo del ISS la reclasificación de los contratistas Lizeth Andrea Mahecha Bustos y Héctor Andrés Albarracín Rojas, por su sentido de responsabilidad y compromiso, además, por falta de personal y, solicitud previa de 04 de febrero de ese año, en igual sentido, (x) convención colectiva de trabajo, (xi) informe auditoría gubernamental con enfoque integral de la Contraloría General de La República, que concluyó que no se debía continuar suscribiendo contratos de prestación de servicios, (xii) Resolución 2800 de 1994, sobre manual de funciones y requisitos para desempeño de empleos del ISS, (xiii) 16 contratos de prestación de servicios y 03 otrosíes', (xiv) actas de inicio, cumplimiento y liquidación de mutuo Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 11 acuerdo, (xv) pólizas de cumplimiento, (xvi) planillas de autoliquidaciones de aportes y comprobantes de pago, (xvii) certificados de retención en la fuente (xviii) estudio de idoneidad del contratista, certificado de disponibilidad presupuestal y justificación de la vinculación, (xix) respuesta a derecho de petición de 23 de junio de 2013, (presentado por Juan Carlos Gaviria Gómez, en la cual se señalan los incrementos de los trabajadores oficiales, así como la tabla de salarios) y, (xx) constancia de la escala salarial para el cargo de Profesional Universitario Grado 27 de 2006 a 2009.

Arguyó, que del conjunto de esas pruebas colegía que la demandante fue contratada por el ISS para elaborar estados prestacionales de los trabajadores y verificar los montos de las liquidaciones de cesantías; que, sin embargo, sus funciones las ejecutó en forma subordinada, puesto que recibió órdenes y cumplió un horario de trabajo, circunstancias que son ajenas a la autonomía e independencia propia de los contratos de prestación de servicios, por lo que debía confirmar la primera sentencia en punto de la declaratoria del contrato realidad.

Expresó que, al tenor del numeral 1° del artículo 471del CST, modificado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, la CCT de un sindicato mayoritario se extendía a todos los trabajadores; que según el artículo 1° del acuerdo colectivo suscrito entre el ISS y Sintraseguridadsocial, esa organización tenía esa naturaleza; que, además, el artículo 3, ibidem, previó la aplicación de la norma contractual a todos los trabajadores oficiales de la entidad; que esa conclusión tenía soporte en la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 28782.

Coligió que la CCT 2001-2004, que fue aportada con la Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 12 nota de depósito, era aplicable a la reclamante y, por ende, en relación con los créditos allí previstos debía examinar si había operado la prescripción. Precisó que ese medio exceptivo debía prosperar frente a los derechos causados con anterioridad al 28 de diciembre de 2009, toda vez que: i) el vínculo contractual estuvo vigente del 16 de septiembre de 2006 al 31 de enero de 2013; ii) la reclamación administrativa se radicó el 28 de diciembre de 2012, siendo resuelta de manera negativa mediante Resolución n.° 0212 de 18 de febrero de 2013 y, iii) la demanda se presentó el 5 de mayo de 2014.

Puntualizó que, sin embargo, teniendo en cuenta que el primer Juez había declarado la prescripción a partir del 5 de mayo de 2011 y conocía ese aspecto del litigo en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, mantenía inalterable tal declaratoria. Denotó que las vacaciones son exigibles dentro del año subsiguiente a aquel en que se causaron, por lo que estarían prescriptas las causadas con anterioridad a 28 de diciembre de 2008; no obstante, con base en el argumento antes expuesto, confirmaría el primer fallo, que las ordenó a partir de 2009; que las cesantías no estaban sujetas a ese término, porque el trienal empieza a contarse desde la finalización del vínculo laboral.

Planteó que no procedía el incremento salarial, puesto que, conforme al artículo 40 de la CCT, sólo aplicaba a los Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajadores que estuvieran vinculados al ISS para el tercer año de vigencia de ese acuerdo colectivo; que, según los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968 y 62 de la CCT, procedía el pago de cesantías en cuantía $14.728.314.22; sin embargo, por ser superior a la liquidada en primera instancia, mantenía la allí ordenada; que lo mismo ocurría en relación con los intereses a las cesantías.

Expuso que las vacaciones debían ser calculadas, conforme a la regla del artículo 48 del acuerdo colectivo de trabajo, las cuales ascenderían a $3.002.344.91, suma que, por ser inferior a la condenada por el primer proveído, sería modificada; que disponía lo mismo respecto de las primas de servicio extralegal, pues, según el artículo 50, ibidem, ascendían a $4.796.588.80.

Aseguró que no procedía la prima técnica, porque el cargo de psicóloga no estaba dentro de la clasificación profesional de la entidad; que tampoco había lugar a la sanción por la no consignación a las cesantías, puesto que sólo aplica para trabajadores particulares, por lo que revocaría esa condena. Razonó que la sanción moratoria no es de aplicación automática, por lo que el Juez debe evaluar si la empleadora actuó de mala fe en el no pago de los créditos laborales; que conforme a la sentencia «CSJ SL, 23 feb. 2010», la negación de la relación laboral bajo el argumento de haberse regido un contrato de prestación de servicios, no es suficiente para exonerar al empleador de ese resarcimiento, si se tiene en Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 14 cuenta que «se suscribieron diversos instrumentos bajo una falsa modalidad contractual, desarrollados todos con las características y elementos propios de un contrato de trabajo, en particular, la subordinación del trabajador».

Agregó que, según el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, la demandada contaba con 90 días, desde la finalización del vínculo, para el pago de los créditos adeudados, por lo que la sanción de marras procedía por valor de $61.411.50 diarios desde 1° de mayo de 2013 y hasta «la calenda efectiva de pago de las acreencias adeudadas, pues, la liquidación de la entidad no impedía que cancelara lo debido» (f.° 245 a 268, en relación con el CD de f.° 244, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala […] case la sentencia de segunda instancia, proferida el pasado 9 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que modificó y confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 18° Laboral del circuito de Bogotá del pasado 21 de febrero de 2017 en el expediente de la referencia y, en consecuencia, absuelva al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR- ISS, de todas las pretensiones de la demanda (f.° 35, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 15 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados (f.°54, ibidem). VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación de la ley sustancial, por la vía directa, «por falta de aplicación» de los artículos 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993; 2° de la Ley 1150 de 2007, 82 del Decreto 2474 de 2008, compilado en el Decreto 1082 de 2015; 2.8.4.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015; 13 de la Ley 819 de 2003; 1° y 2° de la Ley 190 de 1995; 11 y 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del CST.

Dice que la vinculación de la demandante fue acorde con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que el Tribunal desconoció las normas de contratación estatal para desarrollar actividades referentes a la administración y funcionamiento de las entidades públicas; que conforme al inciso 2°, ibidem, en ningún caso ese negocio jurídico genera relación laboral ni prestaciones sociales; que, por tanto, «la celebración de los contratos realizados con el extinto ISS, no pueden entenderse como un contrato amparado bajo la primacía de la realidad».

Manifiesta que los servicios prestados por la convocante eran de explotación comercial de su profesión, apoyando y brindando asesorías y recibiendo por ellas honorarios profesionales; que, además, estaban relacionadas con la administración y el funcionamiento de la entidad, por lo que Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 16 son subsumibles en la norma infringida; que el vínculo cesó cuando finalizó la necesidad de tales servicios, en razón a la extinción del ISS.

Refiere que la actora no estaba sujeta a exclusividad contractual o laboral; que sus conocimientos profesionales le permitieron saber que no tenía otra obligación diferente a las acordadas en el contrato, por lo que tampoco existió «la continuidad de la que hace referencia la condición misma de la declaratoria de la realidad»; que la decisión del colegiado desconoce la contratación de servicios particulares y limita el proceder del Estado en su uso.

Asegura que, al tenor de la sentencia CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 35966, no era posible aplicar la primacía de la realidad sobre las formas, pues no existió dependencia y subordinación de la accionante, dado que como contratista actuó en forma independiente e insubordinada; que no resulta lógico que [ ] la demandante […], durante varios años, con la naturaleza de la prestación de servicios profesionales y ejerciendo su profesión, no conocía que al ser empleada o trabajadora no debía pagar la totalidad de los montos del sistema de seguridad social, que nunca debió hacer una oferta comercial o suscribir un acta de inicio del contrato que ejecutaba, o presentar informes de sus actividades profesionales, o que no estaba obligada a cumplir un horario, pero si a cumplir con el objeto contractual y los fines del mismo, que fue lo que realizó durante la totalidad de la relación contractual.

Añade que la señora Mahecha Bustos aceptó de manera expresa las condiciones y modalidad contractual, lo que «no Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 17 le otorga […] un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos» (f.° 36 a 40, ib). VII. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y, por tanto, su finalidad constitucional y legal no es decidir el litigio entre las partes, sino confrontar la sentencia de segunda instancia con la Ley, según se ha explicado, entre otras, en las CSJ SL17693-2016;

CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020 y los fallos de constitucionalidad CC C586-1992; CC C1065-2000; CC C261-2001; CC C668-2001 y CC C252-2002. En ese contexto, a la recurrente en casación le corresponde cumplir las reglas de proposición y demostración previstas, entre otros, en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, que más que un culto a las formas, son un instrumento que racionaliza la función de la Corte, materializan la finalidad descrita y garantizan el debido proceso de los contendientes.

Denota la Sala lo previo, porque el cargo presenta errores que lo hacen inestimable. Así se dice, pues la censura increpa la «falta de aplicación» de algunas normas de la proposición jurídica, pese a que ello no corresponde a una modalidad de trasgresión legal. Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin embargo, superando dicho defecto, en el entendido que corresponde a la infracción directa, observa la Sala que el colegiado no incurrió en esa trasgresión normativa, porque no desconoció por rebeldía o ignorancia el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que fue soporte cardinal de su decisión. Es decir que, contra las reglas del recurso no ordinario, la censura le adjudicó a la segunda instancia, un yerro de apreciación jurídica en el que no incurrió. Lo anterior, en razón a que el Tribunal no pasó por alto que entre las partes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios (regulados en la Ley 80 de 1993), los cuales ocultaron una verdadera relación contractual laboral, por haberse demostrado y no desvirtuado su carácter subordinado.

Por otro lado, la impugnación obvió que la vía elegida debe mostrar plena conformidad con los fundamentos fácticos y probatorios del proveído del segundo Juez, debido a que sus premisas argumentativas distan del contorno que definió la sentencia. En efecto, la recurrente aseguró: i) que la accionante no fue trabajadora oficial de la entidad, pues su vinculación fue por prestación de servicios; ii) que explotó comercialmente su profesión, brindando asesorías de manera autónoma e independiente, recibiendo por ellos honorarios; iii) que por su perfil profesional, conocía que no estaba sujeta a subordinación y que de haber sido empleada no debía pagar los aportes a seguridad social, realizar ofertas comerciales, Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 19 suscribir actas de inicio y finalización del contrato.

Empero, tales aspectos fueron contrarios a los que halló probados el Juez de alzada, en razón a que concluyó que la vinculación laboral de la reclamante fue personal y subordinada, pues la prueba testimonial y documental informó que realizaba funciones de manejo de nómina en las instalaciones de la reclamada, bajo un horario determinado, cumpliendo órdenes y con la obligación de solicitar permiso para ausentarse, circunstancias que eran ajenas a la autonomía e independencia que caracteriza un contrato de prestación de servicios.

Luego aquel distanciamiento argumentativo de la censura, en relación con las verdaderas premisas fácticas del fallo impugnado, no solo incidió en la elección de la vía de los ataques que se analizan, como lo explicó la Corte en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, sino que, en el particular, también impone la desestimación del ataque referido, porque en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto de las providencias de los jueces, resulta imposible derribar aquellas consideraciones por la senda de puro derecho.

En ese norte lo señaló la Sala en la sentencia CSJ SL4315-2019. Ahora, si la Corporación prescindiera de los argumentos indebidamente objetados y se ocupara de los concernientes con el contrato realidad, tampoco hallarían estimación, Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 20 porque frente a semejantes cuestionamientos a los planteados por la recurrente, ha concluido en otras oportunidades, que no se trasgrede el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuando se hace efectivo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, a través de la declaración de la real atadura subordinada.

Así por ejemplo, en las providencias CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 26539; CSJ SL3841-2015; CSJ SL4537-2019 y CSJ SL825-2020, expuso que la declaración judicial del contrato de trabajo, en esos contextos, llevaba involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debió ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora; vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual determina la existencia de las garantías y derechos de los que ha debido ser beneficiario.

Por otro lado, frente al último argumento de la censura, referente a que la aceptación expresa de las condiciones y modalidad contractuales impiden las declaratoria del contrato realidad, hay que decir que la Corte, por ejemplo, en la providencia CSJ SL825-2020, consideró que no puede denunciarse como atentatorio del acto propio, la reclamación judicial de los derechos laborales con posterioridad a la suscripción de sendos contratos de prestación de servicios, porque para ello se requeriría que el trabajador se hubiere vinculado a la demandada, a través de una actuación jurídica Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 21 eficaz, la cual no deviene de un convenio contractual que vulnera sus derechos mínimos e irrenunciables.

En ese norte, en la sentencia CSJ SL965-2021, en la que se estudiaron detenidamente las citadas instituciones, con referencia en los fallos CSJ SL5523-2016 y CSJ SL986- 2019, se concluyó: […] al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

De donde, conforme a lo dicho, pero principalmente por lo primero, el cargo se desestima. VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida de la Ley 6a de 1945, los artículos 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949, 65 del CST, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Lo anterior, al incurrir en los siguientes errores de hecho: Primero. - Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales claramente inexistentes. Segundo. - No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante NO puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control.

Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 22 Tercero. - No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la determinación de la liquidación de la persona jurídica demandada. Arguye que el Tribunal erró al considerar que actuó de mala fe en el no pago de los créditos laborales a la convocante, teniendo como fundamento únicamente la declaratoria del contrato realidad, pues en el proceso se evidenciaron «situaciones claras y contundentes» para exonerarla de la sanción reclamada.

Lo anterior, en razón a que, por una parte, no desarrolló actividades propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, sino otras con un enfoque social, lo que significa que no tuvo la posibilidad de pagar créditos como los reclamados, sin tener repercusiones de orden legal y disciplinario. Por otra parte, porque la orden impartida es de imposible cumplimiento, en razón a que el ISS dejó de existir cuando se ordenó y materializó su liquidación mediante Decreto 0553 de 27 de marzo de 2015; que dicho proceso no le permitió a la entidad reconocer ninguna condición laboral, basada en la primacía de la realidad […] así como tampoco, su naturaleza pública y de empresa industrial y comercial del Estado hasta antes de la liquidación, momento en el cual entra a ser garante el Estado como ordenador de la liquidación y la naturaleza de la misma, situación que hace precaria la posibilidad de un reconocimiento de hechos que, por demás, deben ser probados en situaciones de hecho sobre las formas y concretados en actos propios de ejecución. Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 23 Afirma que el colegiado debió tener en cuenta que para la fecha de presentación de la demanda, se encontraba liquidada; que erró al no limitar la sanción de marras; que la declaratoria del contrato no es determinante en la mala fe del empleador, pues el ISS estuvo amparado en el vínculo suscrito y el cumplimiento de las formas propias del contrato de prestación de servicios; que la entidad «siempre estuvo condicionada al régimen público y a la responsabilidad constitucional de los servidores públicos tanto en su extralimitación como en su omisión funcional, sin permitir mayor maniobrabilidad a la hora de ejecutar sus actividades como representantes u operadores».

Añade que no hubo mala fe en la actuación del ISS, puesto que no tuvo otra intención que su propio funcionamiento, es decir, no pretendió un enriquecimiento irregular, ni provecho de otra índole; que tenía limitaciones pecuniarias para ese fin; que frente a la sanción controvertida, el Estado es solidariamente responsable, por lo que debía analizarse con rigor la conducta y naturaleza del empleador.

Argumenta que, respecto de la valoración de esa conducta, la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, así como en la «del 5 de junio de 1972» (f.° 40 a 49, ibidem). IX. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que la lectura integral y sistemática de Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 24 los artículos 35 de la CP, 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 87 del CPTSS, permite colegir que la casación a través de la senda indirecta, busca armonizar la facultad de libre apreciación de la prueba con que gozan los jueces, con el derecho de las partes a cuestionar el fallo de segunda instancia, discutiendo la valoración probatoria del Tribunal, por ser contraria a la lógica de lo razonable o por atentar marcadamente contra la evidencia. Para ello el legislador estableció como criterio de razonabilidad de la confrontación legal de la providencia en perspectiva de los medios de convicción, que esta se realice sobre la confesión judicial, inspección judicial y/o documento auténtico, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y, de haberse soportado el fallo con otras pruebas, como testimonios, declaraciones de parte, documentos declarativos emanados de terceros, peritajes, entre otras, en estos, pero siempre y cuando se demuestre por lo menos un error fáctico protuberante con las primera (pruebas calificadas), según lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL18110-2017;

CSJ SL12995-2017 y CSJ SL21059-2017. En ese norte, cuando la acusación se enderece formalmente por la senda de los hechos, le corresponde al censor, además de precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes, mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió esta Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 25 última y explicando cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en realidad acredita y qué impacto tuvo ello en la sentencia cuestionada, como lo ha enseñado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3556-2019.

Denota la Sala lo previo, porque como en el ataque anterior, el presente presenta problemas en su proposición y demostración que, en principio, impedirían su estudio de fondo. Así se dice, porque a pesar de que la impugnante increpa al Tribunal haber incurrido en errores de hecho, no puntualizó si éstos fueron consecuencia de una omisión o de la errada valoración de la prueba, la cual tampoco identifica y, en consecuencia, no realizó la confrontación que se le exige en perspectiva de lo que objetivamente dicen los medios de convicción y lo que de ellos extrajo el Tribunal.

De ahí que el cargo resulta insuficiente e ineficaz para los fines pretendidos por la recurrente. Con todo, en relación con la sanción moratoria, la Sala en varias oportunidades, por ejemplo en las decisiones CSJ SL9641-2014 y CSJ SL965-2021, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el estudiado, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios o de la mera afirmación de la accionada, según la cual obraba convencida de estar conforme a derecho, al no tener por Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 26 laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada.

En ese contexto, el Juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre, carga argumentativa que en forma general satisfizo el colegiado en el presente asunto, pues concluyó que se acreditó la existencia de un contrato de trabajo, disfrazado de prestación de servicios, en cuya ejecución la servidora debió cumplir un horario de trabajo, cumplió la función en las instalaciones de la entidad y acató órdenes y directrices en el desempeño de sus actividades, sin que la simple alegación del vínculo no laboral, justificara la actuación de la demandada.

Por ende, para la Corporación el proveído del Tribunal consultó la teleología del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en tanto que esta normativa apareja la obligación procesal del empleador de acreditar que su actuación fue de buena fe, lo que se aviene al postulado del artículo 83 de la CP, según se explicó en la sentencia CSJ SL194-2019.

De otra parte, en punto de la naturaleza jurídica de la entidad y las limitaciones para la contratación de servicios subordinados, cumple señalar que la sentencia no reprocha la vinculación de profesionales a través de contratos de prestación de servicio, sino que, a pesar de ello, se haya Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 27 actuado contrariando sus características, pues aquella ejerció constantes actos de subordinación laboral.

Por tanto, no puede la recurrente excusar la conducta del ISS en los criterios que se tuvieron en cuenta para la elección del contrato que suscribió con la demandante, en razón a que le exigía una actuación concurrente y coherente con la reglamentación de ese negocio jurídico, presupuesto que echó de menos el Juez de alzada. Al hilo de lo previo, precisa la Sala que las implicaciones disciplinarias que se alegan frente al personal que ejerció esos actos de sometimiento de la trabajadora, son ajenas a los extremos y partes de la presente Litis, por lo que la Corte carece de competencia para pronunciarse en torno a ello.

Con todo, a pesar lo anterior, la Sala advierte que la censura alcanza a plantear una inconformidad que puede ser objeto de decisión de fondo, referente la improcedencia de la sanción moratoria a partir de la extinción de la personería jurídica del ISS. En efecto, cumple decir que le asiste razón a la impugnante en el yerro que increpa a la sentencia de segunda instancia, puesto que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL825-2020, […] a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 28 obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4° artículo 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (artículo 1233 CCo).

En consecuencia, la sanción moratoria resulta procedente únicamente «hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que dejó de existir como persona jurídica» y, por tanto, no puede endilgársele mala fe en el no pago de créditos laborales.

En consecuencia, se casará la sentencia impugnada únicamente en el tópico examinado. Sin costas ante la prosperidad parcial del recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Resulta suficiente lo expuesto en casación para confirmar el extremo final de indemnización moratoria, impuesta en la sentencia de primera instancia. Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 29 Precisa la Sala que no se pronuncia sobre la indexación de esa condena, toda vez que el primer Juez la negó de manera expresa (min. 48´08 a 46´00 del audio 237, cuaderno n.° 1) y la parte demandante no interpuso recurso alguno frente a ese tópico de la decisión, en tanto limitó su disenso al extremo inicial de ese resarcimiento y su extensión a la fecha de pago de los créditos laborales adeudados (min. 49´26 a 52´36, ibidem).

Así lo decide, porque en virtud del principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS, la competencia funcional del Juez de segunda instancia está limitada o restringida al objeto de la apelación y, aunque está regla tenga algunas excepciones, como las descritas en las sentencias CC C968-2003 y CC C070-2010, en la que se precisó que deben entenderse incluidas en la alzada los derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre que hubieren sido discutidos en el juicio y estuvieran debidamente probados, la sanción moratoria y, de contera, su indexación, que el asunto analizado, no hacen parte de esa categoría de derechos, como se estableció en la sentencia CSJ SL2992-2020.

De ahí que su alzada no salga airosa. Sin costas en segunda instancia. Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 30 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró LIZETH ANDREA MAHECHA BUSTOS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., únicamente en cuanto extendió la condena por la indemnización moratoria hasta cuando se efectuara el pago de lo adeudado.

En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR el numeral octavo de la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en cuanto limitó la condena por concepto de indemnización moratoria, al 31 de marzo de 2015. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 83282 SCLAJPT-10 V.00 31