SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3903-2021 Radicación n.° 82167 Acta 29 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA, PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Norma Constanza Arango Tamayo demandó a Protección S. A., Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) con la primera de las convocadas, por haber existido omisión en el deber de información y buen consejo respecto de las implicaciones del traslado.

En consecuencia, requirió que: i) se condenara a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones, la totalidad de lo acumulado en el régimen de ahorro individual (RAIS); ii) se ordenara a esta entidad a aceptar su traslado, recibir los aportes y tenerla como afiliada a ese régimen, sin solución de continuidad, desde 19 de octubre de 1984 y, iii) se condenara a las costas.

Relató, que se afilió al Instituto de los Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones desde el 19 de octubre de 1984; que aportó a esa entidad 356,71 semanas; que el 20 de junio de 1996, se vinculó a Protección S. A. y, posteriormente, a Porvenir S. A., donde se encontraba en la actualidad. Adujo que, al momento de su traslado, no se le informó el monto que podría tener su mesada pensional ni se le realizó una proyección con el bono pensional; que, por el contrario, se le indicó que el ISS se iba acabar y no se podría pensionar y que en el RAIS la prestación era a cualquier edad, sin referírsele afectaciones en el valor de su mesada.

Agregó que el funcionario de Protección S. A. no le informó sobre las desventajas de trasladarse al RAIS, ni le indicó que podía devolverse al régimen de prima media con prestación definida (RPMD), hasta antes de cumplimiento de Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 3 los 47 años; que se le entregó información sesgada y parcializada de su afiliación, con el solo fin de «concretar su traslado y así recibir la comisión correspondiente»; que, con base en esos datos, suscribió el formulario de vinculación. Refirió que contaba más de 1.405 semanas aportadas; que el 22 de noviembre de 2016 solicitó a Protección S. A. la invalidación de su afiliación; que el 20 de noviembre de esa misma anualidad, radicó formulario de traslado ante Colpensiones, pero le fue rechazado por haber sido diligenciado de manera incorrecta, pese «a haber sido radicado por segunda vez y con los datos tal y como estaban en la cédula»; que el 2 de enero de 2017, Protección S. A. le negó la solicitud de no validación de la afiliación tras argüir que no contaba con los elementos de juicio para ello (f.° 1 a 18, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó, la afiliación al ISS y las semanas cotizadas; el derecho de petición elevado ante Protección S. A. y su respuesta, el formulario de traslado radicado ante esa entidad y lo contestado. Agregó, que los demás no le constaban o se trataba de apreciaciones subjetivas de la demandante. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 68 a 70, ibidem).

Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliación actual de la actora a esa entidad y añadió que esta se produjo el 1º de enero de 2014. Indicó que los restantes supuestos no le constaban. Formuló como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 80 a 86 del cuaderno principal).

Protección S. A. también se opuso a los pedimentos de la demanda. Admitió la afiliación de la reclamante a esa entidad, pero aclaró que se produjo porque la administradora de pensiones Davivir S. A. pasó a ser Protección S. A.; que al momento del traslado en 1996, la actora seleccionó como fondo de pensiones Davivir S. A. y la gestión la realizaron asesores comerciales de esa entidad, por lo que desconocía la información que le había sido brindada a aquélla, aunque indicó que esta debió desarrollarse con apego al marco legal vigente para aquel momento.

Presentó como medios exceptivos de mérito los de, eficacia del traslado del régimen de prima media al RAIS, inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación, prescripción y la genérica (f.º 111 a 117, ídem). Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de febrero de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado al régimen de ahorro individual que se produjo el 20 de junio de 1996, y de los movimientos posteriores entre administradoras, respecto de la afiliada MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a las que corresponden a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que una vez reciba de parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al régimen de prima media, sin solución de continuidad y con efectos desde el 01 de agosto de 1996.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $2.000.000, a cargo de cada una de ellas y a favor del demandante.

SEXTO: CONSÚLTESE la presente decisión con el superior, por resultar adversa a COLPENSIONES. (f.° 123 CD ídem, en relación con el acta de f.º 124, mayúsculas y negrita del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación interpuesta por Protección S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 6 en favor de Colpensiones, el 20 de marzo de 2018, revocó la decisión del Juzgado y absolvió a las demandadas de las pretensiones.

Precisó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen que desearan y trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años, contados desde la selección inicial; que por razones financieras y de estabilidad en el sistema pensional, dicha norma y el artículo 1º del Decreto 3800 del 2003 limitaron este derecho cuando al afiliado le faltaran 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo para quienes tuvieran más de 15 años cotizados para la fecha en que entró en vigencia aquel compendio, quienes conservarían el derecho a regresar al de prima media en cualquier tiempo; que esta restricción fue declarada exequible en la sentencia CC C1024-2004, reproducida en la CC C062-2010.

Señaló que en el caso de la actora, para el 1º de abril de 1994, tenía menos de 15 años de cotizaciones, por ello no era viable su migración; que de las pruebas allegadas tampoco se deducía un vicio del consentimiento por error inducido o por dolo, en el traspaso de régimen que ejecutó el 20 de junio de 1996; que no se aportaron pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de este vicio, carga procesal que conforme el artículo 167 del CGP le correspondía a la demandante.

Anotó que las dudas interpretativas en torno a las Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 7 consecuencias del traslado de régimen que establecía la Ley 100 de 1993, constituían un error de derecho que no tenían el alcance para viciar el consentimiento, conforme lo preveía el artículo 1509 del CC, menos aún para personas que, como la demandante, efectuaron traslados sucesivos dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a diferentes AFP.

Expuso que en el expediente quedó demostrado que las AFP a las que se vinculó la afiliada, suministraron información en el momento de los traslados, pero respecto del error o dolo por parte de Protección S. A. ninguna prueba útil se allegó; que el testigo Rubén Darío González Quintero, asesor pensional que realizó la afiliación de la actora en las AFP Colfondos y Horizonte BBVA (hoy Porvenir), para los años 2004 y 2007, respectivamente, nada dijo sobre la ilustración que se le brindó a ésta al momento del tránsito de régimen pensional para el año 1996, por parte de los asesores de Davivir, hoy Protección S. A. Aseguró que al margen de las manifestaciones que hicieron los asesores sobre metas de nuevas afiliaciones que tenían que cumplir las AFP, estimaba que se brindaron datos sobre las características propias de cada uno de los regímenes en el momento del traslado inicial y entre administradoras; que la proyección pensional aportada por la demandante (f.º 41 a 43, ibidem), no era prueba útil para acreditar un eventual vicio del consentimiento, porque se elaboró en el año 2016, con fundamento en circunstancias que no se conocían en 1996, cuando cambió de régimen.

Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó que si bien la jurisprudencia en otros casos, había tenido en cuenta si las AFP dieron información detallada de las consecuencias que acarreaba el traslado, en el particular y para la fecha en que acaeció, no era posible establecer de forma cierta, si era o no conveniente el traspaso al otro régimen; que mantener la vinculación al RPM resultaba aconsejable para quienes tuvieran cumplido alguno de los dos requisitos para alcanzar la pensión o incluso una expectativa cercana a su acceso; que la actora no se encontraba inmersa en alguna de estas situaciones estudiadas por la jurisprudencia, porque al año 1996, le faltaban 22 años para cumplir la edad para consolidar una pensión en el RPM y por ello era imposible que los fondos de pensiones le informaran sobre la conveniencia de pertenecer a determinado régimen.

Agregó que la obligación de realizar proyecciones solo surgió para las AFP en el 2014, de manera que la convocada principal no estaba obligada a ello para la época del ingreso al RAIS; que la demandante tuvo una nueva oportunidad informada de retractarse del traslado en el 2003, a raíz de la expedición del Decreto 3800; que para la aplicación de este decreto se expidió la Circular n.º 1 del 2004 de la Superintendencia Bancaria, la cual las AFP demandadas cumplieron, brindando información en los medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado (f.º 104 y 105, ib).

Precisó que cada uno de ellos tenía aspectos favorables Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 9 o desfavorables frente al otro; que, por ejemplo, la devolución de saldos en el RAIS era claramente más benigna que el valor de la indemnización sustitutiva en el RPM, así como la factibilidad de disponer libremente de excedentes de capital, que autorizaba el artículo 95 de la Ley 100 de 1993, entre muchas otras características.

Coligió que lo descrito justificaba precisamente la opción de escogencia que tenía el afiliado de uno y otro régimen; que aunque esa posibilidad tenía restricciones, estas no podían invalidarse vía jurisprudencial, aludiendo a errores de derecho como vicios del consentimiento o imponiéndole a las AFP, retroactivamente, requisitos o trámites que las normas no contemplaban en el momento en que se celebró el acto jurídico (acta de f.º 147, en relación con el CD f.° 146, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador (f.° 7, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 10 estudiarse conjuntamente, ya que, pese a dirigirse por vías de ataque diferentes, se soportan en similar acervo normativo, tienen afinidad argumentativa y persiguen idéntico propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1508 del CC, lo que condujo a la aplicación indebida del 1509 del CC; 13, 29, 48 y 53 de la C.P.; 3°, 4° 10°, 11, 13 literal b, 33, 34 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003 y Decreto 692 de 1994.

Afirma que en atención a los artículos 114 de la Ley 100 de 1993 y 1508 del CC, la segunda instancia realizó una interpretación equivocada del error como vicio del consentimiento, pues se limitó a indicar que corresponde a una falsa noción de la realidad o discrepancia entre esta y lo que se pretende representar; que este argumento la hizo distorsionar el contenido de la norma civil y agregarle supuestos que no contiene, al punto de separarse de lo consignado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, que advierte que aquel también puede resultar de una omisión de las administradoras de los fondos de pensiones al no suministrar a sus afiliados la información completa, precisa y suficiente para que no incurran en yerro y adopten la decisión pensional que más le conviene.

Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 11 Agrega que el yerro en este caso debe entenderse como el engaño que se sufre a raíz de las afirmaciones, hechos o silencio que inducen a que se adopte determinada decisión; que el acto jurídico de afiliación al sistema pensional constituye más que un acto formal de firma de un formulario, dado su carácter social relacionado a los derechos pensionales y su incidencia en la causación y consolidación de aquellos; que la jurisprudencia ha indicado que el error que justifique la anulabilidad de la afiliación y consecuente traslado debe ser relevante, compartido, conocido o conocible, pero además inobservar los postulados del consentimiento informado, esto es, el suministro de datos claros, precisos y comprensibles al afiliado para adoptar la decisión de cambio, como se indicó en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.

Acota que se ha aceptado la nulidad de los traslados de régimen pensional cuando el consentimiento de uno de los contratantes está viciado por equivocación en el suministro de la información, siempre y cuando este no sea inexcusable y no provenga del mismo que lo alega; que el precedente judicial tenido en cuenta por el colegiado, no excluye los afiliados, ni se restringe para los beneficiarios del régimen de transición, pues de lo contrario, el desmonte de esta prerrogativa transicional extinguiría esa obligación de las AFP de transmitir información veraz, oportuna y entendible.

Advierte que la carga de demostrar la concesión oportuna de esos datos le atañe al fondo privado y no puede trasladársele al afiliado; que el segundo sentenciador de Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 12 manera errada y subjetiva creo una sub-regla denominada inversión de la carga de la prueba para el afiliado que no fuera del régimen de transición, lo que desconoce de manera flagrante que en cabeza de las AFP existe la obligación de suministrar información eficiente, oportuna y entendible, previo a la migración de régimen, en la que se dé a conocer sus ventajas y desventajas, por tratarse la seguridad social de un derecho fundamental irrenunciable.

Añade que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se le relevó a las AFP de su obligación de suministrar la información en debida forma a los afiliados, pues, por el contrario, las exigencias fueron más estrictas para quienes pertenecían al RPM; que la decisión adoptada por el Tribunal genera inseguridad jurídica, porque respecto de otras salas de la misma instancia se aplica esta sub regla, sin atención al principio in dubio pro operario [la duda en favor del trabajador], lo que implica vulnerar otros derechos y principios como el de confianza legítima, el de información previo a un traslado de régimen pensional e igualdad, de acuerdo a lo señalado en sentencias CC C836-2001 y CC T262-2006.

Refiere que no es posible relevar a las AFP de esta obligación de brindar información oportuna, máxime si se tiene en cuenta que esta es asimétrica y en términos de la doctrina, puede generar comportamientos oportunistas en relación con la toma de decisiones financieras; que tampoco se puede inobservar este deber bajo el argumento de la pertenencia a la transición, pues es al fondo pensional al que Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 13 le compete la carga de demostrar la omisión de la administradora.

Dice que aunque mediante las providencias CC C1024- 2004 y CC C062-2010 se declaró constitucional la prohibición de traslado que introdujo la Ley 797 de 2003, cuando faltaban 10 o menos años para consolidar el derecho, esta en nada afectó el deber de información en cabeza de las AFP, vigente desde la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993; que la teoría de la descapitalización de los fondos pensionales es una interpretación de orden económico que tampoco derruye su deber legal (f.º 7 a 20, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que el cargo no cuenta con la vocación de derruir la decisión del Juez colectivo, habida cuenta que, confrontando el material probatorio con la norma aplicable al caso, se advierte que la decisión de negar la nulidad de la afiliación a la AFP es acertada, en tanto no se encuentran demostrados vicios del consentimiento o la existencia de alguno de los yerros a los que se alude (f.º 40 y 41, ib).

Protección S. A. señala que el ataque adolece de algunos dislates técnicos, como que no se indica concepto de violación en relación con todas las normas que se denuncian en la proposición jurídica, sino únicamente respecto de los artículos 114 de la Ley 100 de 1993 y el 1509 del CC, normas que no tienen carácter sustancial y no soportan la acusación;

Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 14 que además existe una mixtura de elementos jurídicos y fácticos en el ataque, pese a que se anuncia su orientación jurídica; que no se señala ningún modo de violación respecto del artículo 1508 del CC, aunque se asocia con varias falencias. Expone que aunque se pasen por alto los anteriores defectos, existen razones de orden conceptual para desestimar la impugnación, por cuanto: i) el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 que se alega como no aplicado contiene una obligación para el afiliado y no para el fondo privado; ii) deja indemne las conclusiones fácticas del fallo, lo que impide la prosperidad del ataque y, iii) parte de hechos distintos a los concluidos por el Tribunal, de cara al argumento de que se reconoce la nulidad de los contratos de traslado de régimen, pese a que éste coligió la inexistencia de vicios en el consentimiento de la actora (f.º 46 a 48, ib).

Porvenir S. A. expresa que los argumentos que expone la recurrente no logran derribar las razones señaladas por el colegiado, pues como aquél lo consideró, las exigencias relativas a la suficiencia de información no eran predicables en los mismos términos, por cuanto se referían a las personas pertenecientes al régimen de transición; que las proyecciones requeridas, con más de 22 años a futuro, resultaban imposibles de calcular, dada la variación en aspectos esenciales como los ingresos del afiliado y, en todo caso, estas solo fueron exigidas a partir del 2014; que no es viable alegar un engaño cuando la Ley 797 de 2003 otorgó Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 15 tiempo para ejercer ese traslado y la recurrente no lo solicitó sino hasta cuando ya no lo podía realizar.

Señala que la carga de la prueba en demostrar que el traslado era ineficaz por no haber mediado consentimiento libre e informado, correspondía a la recurrente, por cuanto no pertenecía a la transición, ya que la jurisprudencia no lo considera un vicio del consentimiento; que tampoco se acreditó que al 1º de abril de 1994 tuviese los 15 años de servicio o 750 semanas que viabilizaran la recuperación del RPM, conforme se expuso en las sentencias CC SU062- 2010 y CC SU130-2013, entre otras (f.º 53 a 58, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida, los artículos 114 de la Ley 100 de 1993; 167 del CGP; 145 del CPTSS; 3° del Decreto 3800 de 2003; 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 33, 64, 68, artículo 48 y 53 de la CP; 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 51, 52, 54, 58, 60, 61 y 145 del CPTSS; 29 y 31 de la CP.

Afirma que los anteriores dislates normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PORTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. [antes Pensiones y Cesantías DAVIVIR], para el día 20/06/1996 suministró la información Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 16 veraz y oportuna de las incidencias del cambio de régimen a la afiliada señora MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO, para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que AFP PROTECCIÓN S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, (antes Davivir) suministró la información relacionada con los requisitos para la garantía de la pensión mínima a la demandante señora MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO, que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que AFP PROTECCIÓN S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, (antes Davivir) suministró la información relacionada con los requisitos para la Devolución de saldos a la demandante señora MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO, sin importar la edad. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante señora MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado. 5.

No dar por demostrado estándolo, que la demandante señora MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO, fue engañada por omisión por parte AFP PROTECCIÓN S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, (antes Davivir) al haber omitido entregar la información relevante para la toma de decisión en la selección del régimen pensional generando con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la AFP PROTECCIÓN S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, (antes Davivir) no entregó la información relevante a su afiliada señora MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO, al momento de realizar la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. 7. Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PROTECCIÓN S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, (antes Davivir) informó la posibilidad de cambio de régimen pensional a la afiliada señora MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO, para el año 2004, a partir de la Circular No. 01 de la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinaciera).

Lo anterior, a causa de la apreciación errónea de: i) la copia del cálculo actuarial (f.º 41 a 43 del expediente) y, ii) Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 17 comunicados de prensa aportados por la AFP Porvenir (f.º 104 a 105, ib). Y la falta de valoración de: 1) Copia del Derecho de petición presentado a la AFP Protección (f.º 44 a 46, ibidem). 2) Copia de la reclamación administrativa presentada ante Colpensiones (f.º 48, ib). 3) Copia de la historia laboral consolidada en el RAIS de la AFP Porvenir (f.º 96 a 103, ibidem). 4) Certificación de afiliación a la AFP Porvenir (f.º 50 a 51, ib). 5) Contestación de demanda de la AFP Porvenir (f.º 80 a 86, ibidem). 6) Comunicados de prensa (f.º 104 a 105, ib). 7) Informe de la AFP Porvenir con destino al proceso judicial suministrando información parcial.

(f.º 186 a 190, ibidem). 8) Demanda (f.º 3 a 18, ib). 9) Reporte de semanas cotizadas (f.º 32, ibidem) y (f.º 71 y 74, ib aportó Colpensiones). Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 18 10) Extracto porvenir total semanas (f.º 33 a 40, ibidem). 11) Derecho de petición solicitando nulidad AFP Protección 22/11/2016 (f.º 44 a 46, ib). 12) Respuesta de AFP Protección al derecho de petición 2/01/2017 (f.º 48 vuelto, ibidem). 13) Contestación de demanda Colpensiones (f.º 68 a 70, ib). 14) Contestación de demanda de Porvenir S.A. (f.º 80 a 86 vueltos, ibidem). 15) Pruebas aportadas con la contestación (f.º 87 a 105, ib). 16) Certificación de afiliación a AFP Porvenir desde el 01/02/2008 (f.º 87, ibidem). 17) Formulario de traslado n.° 883439 10/12/2007 AFP Horizonte, a Protección (f.º 88, ib). 18) Copia Asofondos Reporte SIAFP (f.º 89 a 91, ibidem). 19) Copia de Reporte Ministerio de Hacienda, Oficina Bonos Pensionales (f.º 92 a 93, ibidem).

Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 19 20) Historia laboral o relación de aportes de la AFP PORVENIR (f.º 94 a 97, ib). 21) Copia de la historia laboral emitida por la AFP Porvenir (f.º 96 a 103, ibidem). 22) Contestación de demanda AFP Protección (f.º 111 a 117, ib). 23) Pruebas aportadas con la contestación (f.º 118 a 121, ibidem). 24) Solicitud de vinculación o traslado de régimen al fondo de pensiones administrado por la AFP Davivir n.º 372870 10/06/1996 (f.º 118, ib). 25) Comunicación al empleador informando traslado 20/06/1996 (f.º 119, ibidem). 26) Respuesta de AFP Protección a la Superfinaciera del 2/01/2017 (f.º 120, ib). 27) Contestación AFP Protección traslado de aportes 25/07/2017 (f.º 121, ibidem).

Explica que para el 20 de junio de 1996, momento del traslado, la AFP Protección (antes Davivir S. A.), se limitó a solicitar la suscripción del formulario de afiliación (f.º 118, ib); que esto no se armoniza con la contestación del fondo dada a los hechos 10 a 14 y con los fundamentos en los que Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 20 advierte que siempre ha tenido como política capacitar a los asesores comerciales, porque no aportó ninguna prueba que demostrara esa asesoría; que las documentales visibles a folios 118 a 121 del cuaderno de las instancias, no dan cuenta de la información que se suministró previo al traslado, carga probatoria que estaba en cabeza de Protección S. A.; que incluso al dar contestación a la demanda, este fondo adujo que no le constaba la asesoría que se le había brindado para ese momento, por corresponder a hechos de un tercero. Insiste que en el plenario no hay prueba que corrobore la conclusión de la segunda sentencia, en cuanto a que Protección S. A. puso en conocimiento los pormenores necesarios al momento en que se ejecutó el traslado de régimen; que la determinación del Juez plural denota un error de bulto contrario a la realidad procesal y pruebas recaudadas; que del formulario de afiliación no se desprende el cumplimiento de esa obligación; que incluso la valoración de esta probanza, a través de la sana crítica y las reglas de la experiencia, tampoco permite inferir que la firma del afiliado, es producto de la información especializada que el fondo debió brindar a un usuario sin experticia en el derecho.

Acota que sabe que los testimonios no son prueba calificada en casación, pero considera conveniente referir que el Tribunal, luego de valorar el dicho de Rubén Darío Quintero e indicar que este nada podía decir de la información que se brindó para la fecha del traslado, coligió Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 21 que en todo caso estaba demostrado que se habían dado a conocer las características de cada uno de los regímenes, cuando realmente no hay prueba de ello.

Indicó que también se equivocó en la apreciación del Comunicado del año 2004 emitido por Porvenir S. A., que milita a folios 104 y 105 ibidem, porque le hizo producir efectos aunque el vínculo con esa administradora surgió a partir del 1° de febrero de 2008; que esto condujo al Juez de la apelación a exonerar a Protección S. A. de la carga de acreditar que había dado a conocer la oportunidad de traslado anunciada por la Circular n.º 01 de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), lo que no se encontraba soportado en el expediente.

Asevera que no se puede concluir que su decisión de traslado fue libre, consiente e informada; que la suscripción del formulario no da cuenta del cumplimiento del deber de información en lo relativo a darle a conocer las ventajas y desventajas del traslado; que de las pruebas analizadas en su conjunto se desprende el desatino en que incurrió el Juez de apelaciones, en tanto de estas solo se puede extraer la omisión de la AFP Protección S. A. en acreditar el acatamiento de su obligación; que ese deber iba más allá de una simple manifestación de haber ofrecido una información verbal.

Agrega que las pruebas presentadas por ambas partes, en contraste, debieron justificar por lo menos la aplicación del principio de la carga dinámica; que la omisión en el Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 22 suministro de datos reales y precisos al momento del traslado, fue lo que le impidió tomar de manera consiente e informada la decisión de este y por ello la segunda instancia erró al colegir lo contrario; que lo anotado se encuentra en consonancia con lo reiterado por la jurisprudencia, entre otras, en decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 (f.º 20 a 32, cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Colpensiones (f.º 41 y 42, ibidem) y Porvenir S. A. (f.º 58 y 61, ib) reiteran los argumentos de oposición al cargo primero. Protección S. A. aduce que la segunda acusación también contiene inconsistencias técnicas como la ya mencionada respecto del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, en cuanto establece una obligación pero para el afiliado, a lo que se adiciona que la formulación de los supuestos desatinos fácticos es vaga, pues no concreta una conducta específica en que hubiese incurrido el fondo, que revelara el engaño o la omisión alegada; que el ataque se extiende en explicaciones sin concretar las pruebas mal apreciadas y la distorsión en la que supuestamente incurre el Juez de la alzada.

Refiere además que la acusación está llamada al fracaso al indicar que es a las demandadas a las que compete la carga de la prueba, cuando quien aspira al reconocimiento de un derecho es a quien incumbe probar, en este caso, a la Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 23 actora, respecto del engaño que alega; así como al no controvertir todas las consideraciones en que se cimentó la segunda decisión como, por ejemplo, las ventajas del RAIS y la ausencia de prueba sobre la información que se le facilitó a la reclamante (f.º 49 a 51, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por puntualizar que, a pesar de que en la primera acusación no se indicó el sub motivo de violación de algunos preceptos sustantivos acusados de ser trasgredidos, la misma es superable por no tener incidencia desestimatoria, en razón a que en la proposición jurídica se incluyeron disposiciones que fueron objeto de análisis como los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1509 del CC y 2° de la Ley 797 de 2003 y, en la demostración, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que se cuestionó su aplicación indebida.

Igualmente, no le asiste razón a Protección S. A. en torno a que en el cargo primero se enjuician soportes fácticos del fallo relativos a los vicios del consentimiento pues, por el contrario, se advierte que frente a este tópico, el ataque es jurídico, en tanto se dirige a cuestionar la aplicación de la norma civil, en perspectiva al acto jurídico de traslado de régimen pensional.

En esa misma línea, se avizora que la segunda impugnación, aunque no hace un ejercicio de confrontación respecto de todas las pruebas enlistadas y trae a colación la testimonial que no es apta en la casación social, cumple con Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 24 la carga argumentativa mínima, ya que concreta de manera correcta algunos de los errores de hecho, de cara a la apreciación del material probatorio que el Tribunal realizó y deja ver el impacto o incidencia de ello en el sentido de la decisión adoptada.

Esta circunstancia, sumada a que lo discutido compromete un derecho como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y estudiar de fondo la legalidad de la decisión impugnada. Asentado lo anterior, lo primero que debe precisar la Sala es que pese a la senda seleccionada para el segundo de los cargos, no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que el 20 de junio de 1996 suscribió el formulario de afiliación al RAIS, a través de Davivir (hoy Protección S. A.); iii) que efectuó varios traslados a fondos privados, mientras se encontró afiliada en el RAIS; iv) que el 22 de noviembre de 2016 requirió a Protección S. A. la invalidación de la afiliación al RAIS y el 29 de noviembre de igual anualidad su retorno al RPM a Colpensiones, pero ambas solicitudes le fueron negadas.

En ese norte, en relación con la primera de las acusaciones planteadas por la vía de puro derecho, cumple acotar: Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 25 1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las existencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010, sobre la posibilidad de retornar al RPM para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que el litigio giró en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Protección S. A., para aquella época Davivir S. A., calendado el 20 de junio de 1996.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto, es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al régimen de prima media.

Memórese que la figura de la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado entre regímenes operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el Juez de alzada en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 26 reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes. 2.

Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se explicó en la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360- 2019.

En esa medida, resulta equivocado, particularmente, exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que la segunda instancia erró al señalar Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 27 que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente, la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, preciso es entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 28 Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 29 administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (negrita fuera del texto) Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, el Juez de la apelación también desatinó al asegurar que, en estos casos, se aplicaba la inversión de la prueba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en la información obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136- 2014; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia en actos jurídicos de tránsito entre regímenes de pensiones, la Corte en la Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 30 providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Corporación, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 31 preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 32 de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo descrito para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el Juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía probar al fondo privado, en tanto es palpable que nada dijo en torno a las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado.

Por el contrario, se avizora que el sentenciador limitó la verificación de esta obligación, a una proyección pensional que aunque en efecto no era exigible para la época, igual terminó eximiendo a la AFP con el argumento insostenible de la carencia de datos futuros, cuando es claro que un estudio de esta índole, en cualquier ámbito, compromete variables ciertas y otras pronosticables que permiten precisamente Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 33 una aproximación a un panorama futuro, como es de recurrente suceso en los campos económico, financiero y de aseguramiento, en los que se hacen prospecciones de la realidad para la toma de decisiones en esos campos.

Pero a más de ello, la Sala encuentra que esa concepción restrictiva de la que partió el colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia.

Ahora bien, con la mirada puesta en el marco jurídico previamente descrito y de cara a la segunda acusación, se advierte que, desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron a la actora la información relativa a las características propias de cada uno de los regímenes, sin especificar las probanzas en las que soportaba esa conclusión, como era su deber.

En todo caso, la Sala advierte que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedo huérfano de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta que del acervo recaudado, los únicos documentos que corresponden al momento en que se dio la migración de la accionante del RPMD al RAIS son el formulario de vinculación o afiliación a Davivir S. A. (f.º 118 del expediente) y la carta que la actora remitió al departamento de Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 34 recursos humanos de Davivienda, su empleador de entonces (f.º 119, ibidem).

En el primero de los documentos, la demandante suscribió un recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación» que refiere: Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la Sociedad Administradora de Fondos de pensiones y cesantías DAVIVIR S. A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos.

Mientras en la carta dirigida a su empleador indica: Apreciados señores: Me permito informarles que a partir de la fecha he decidido trasladarme de Régimen de Prima Media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y he seleccionado para vincularme, al Fondo de Pensiones DAVIVIR S. A. con quien he suscrito la respectiva vinculación. Por tal motivo ruego a usted proceder a consignar los aportes de ley por concepto de invalidez, vejez y muerte en el mencionado fondo.

Empero a luz de lo consignado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, esas manifestaciones no acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte de Davivir S. A., hoy Protección S. A., tendientes a que la afiliada, con pleno conocimiento de las consecuencias, adoptara de manera libre y consciente su decisión de trasladarse de régimen pensional.

Además, porque en relación con el formulario de Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 35 afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

Igual sucede con el Comunicado de prensa (f.º 104 y 105, ib) que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, pues si bien con este dieron a conocer a sus afiliados, a través de medios de difusión masiva, la posibilidad de retorno al RPM que se dio con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que contrario a lo argüido por el Tribunal, su contenido y publicación nada dicen acerca de la información que le fue suministrada a la accionante para el momento del traslado y, mucho menos, permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de forma que le permitiera discernir voluntaria e ilustradamente, cuál de los dos le convenía más. En consecuencia, los cargos prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 36 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede instancia, en relación con el primer aspecto de apelación del apoderado de Protección S. A., relativo a la inobservancia del artículo 1604 del Código Civil basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que aunque el precepto civil en comento, establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», en estos casos es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019.

Aunado a lo cual, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error o engaño encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Ahora, en torno a la excepción de prescripción respecto de la cual el apelante también se duele no solo en cuanto al término de tres años referido por el Juzgado, sino por su inobservancia frente a la presente acción, es de señalar que esta Sala ya ha se ha pronunciado frente al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 37 recientemente en la CSJ SL2611-2020, en las que explicó que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, este deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

Sobre el particular, en la última de las sentencias mencionadas, la Corte ilustró: En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 38 deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Por otra parte, en lo relativo a la condena en costas impuesta por el Juzgado a Protección S. A. que es el tercer punto de su alzada, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC, hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso.

Lo anterior, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019. Así las cosas, la decisión del juzgado de condenar en costas al fondo privado por ser codemandado y haber resultado vencido en esa instancia, se ajusta a derecho y habrá de confirmarse. En todo caso, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 39 traslado del RAIS al RPMPD, para, en su lugar, declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas.

En grado jurisdiccional de consulta, habrá de adicionarse el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido que la devolución de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, deberán trasladarse sin descontar valores por concepto de cuotas de administración y comisiones, ya que conforme se ha adoctrinado en las sentencias CSJ SL17595- 2017;

CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777- 2020, la declaratoria de ineficacia apareja el retorno al RPMPD, en cabeza de Colpensiones, de todo lo acumulado por el afiliado en su cuenta de ahorro individual, sin deducción alguna. Además, se ordenará la indexación de los gastos de administración y las comisiones, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida.

Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 40 Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Mientras que en la sentencia CSJ SL3199-2021, en un caso de igual naturaleza se ordenó la devolución de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima».

Así como también el traslado a Colpensiones «las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 41 previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos».

Se confirmará en lo demás la decisión del Juzgado. Costas de primera instancia a cargo de PROTECCIÓN S. A. a favor del reclamante. Sin ellas en segunda. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró MARÍA NORMA CONSTANZA ARANGO TAMAYO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA, PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 15 de febrero de 2018, por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con Radicación n.° 82167 SCLAJPT-10 V.00 42 solidaridad, efectuado el 20 de junio de 1996 y los posteriores entre administradoras de pensiones privadas.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a ella, que deberá cancelar debidamente indexados.

TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.