Radicación n.°56783 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3903-2018 Radicación n° 56783 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME TRIANA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jaime Triana demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a pagar la pensión de invalidez a partir del 29 de abril de 2005, así como los intereses moratorios. Soportó su pedimento en que padece de Parkinson, accidente vascular encefálico y osteoartrosis erosiva y, dado que cotizó más de 300 semanas al 1 de abril de 1994, pidió la pensión de invalidez al Instituto de Seguros Sociales.

Que finalmente la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, determinó que la fecha de estructuración de la invalidez fue el 29 de abril de 2005; en porcentaje del 75.66%, que cotizó 747.1429 semanas durante toda su vida laboral y, que el 7 de febrero de 2010 radicó la reclamación administrativa de solicitud de pensión (fls. 2 a 9).

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones e invocó como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Admitió todos los hechos de la demanda, pero negó que al demandante le asistiera el derecho reclamado (fls. 42 a 44). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de julio de 2011, declaró que el demandante contaba 300 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, de suerte que condenó al demandado a reconocer y pagar la pensión de invalidez a partir del 6 de febrero de 2010, dado que las mesadas causadas con anterioridad se encontraban prescritas.

Fijó la cuantía de la prestación en el salario mínimo legal, y dispuso el pago de las mesadas adicionales, con costas a la demandada. Negó las demás pretensiones (fl. 54 Cd). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de las partes y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual, el Tribunal revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas.

No impuso costas. Tras asentar que como la invalidez del actor se estructuró el 29 de abril de 2005, la norma aplicable para ese momento era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual tiene como requisito la pérdida de capacidad laboral en un 50% o más y haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Consideró que el demandante cumplió con el primero de los requisitos, pero no con el segundo, pues cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez; igualmente, descartó la viabilidad de la condición más beneficiosa, en tanto tampoco satisface las exigencias de la Ley 100 de 1993.

Estimó que no es posible buscar hacia el pasado hasta encontrar la norma que resulte más favorable al accionante; citó la sentencia del 9 de diciembre de 2008, en la cual se trazan los criterios alrededor de la aplicación de la condición más beneficiosa, y de suerte que, el Acuerdo 049 de 1990 no era la norma vigente para el momento de la estructuración de la invalidez, por lo cual no era aplicable.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case en su totalidad la sentencia gravada y « en lugar del fallo casado, se sirva condenar a la entidad demandada a toda [s] y cada una de las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula un cargo, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y aplicación indebida de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003.

Argumenta que conforme al artículo 53 de la Constitución Política, debe aplicarse la norma vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, por ser más beneficiosa y no la que menoscaba los derechos de los trabajadores, por lo cual debe aplicarse el Decreto 758 de 1990, que exige 300 semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la fecha de la declaratoria de la invalidez, antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, que fue lo que ocurrió, pues para el 1 de abril de 1994, tenía cotizadas 747 semanas.

Arguye que esa línea jurisprudencial sobre la condición más beneficiosa se ha expresado en numerosas sentencias, lo cual constituye un precedente sólido y cita la CSJ SL, 25 jul. 2005, rad. 24242, de la cual destacó: El actual criterio mayoritario reafirma que pese a no existir un régimen de transición respecto de la pensión de invalidez resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado abundante número de semanas en vigencia de la normatividad anterior, que le permitirían al amparo de ella obtener la prestación por invalidez, como sucede con el demandante, quede privado de la prestación por no haber cotizado las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, pese a que dentro del antiguo tenía consolidado el amparo, que no puede ser desconocido.

Trajo la sentencia CC T-699-2007, en la que se resumen diversos fallos relacionados con la inaplicación del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dada su regresividad, por hacer más exigentes los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, lo cual es contrario al principio de progresividad del artículo 48 de la Constitución Política.

Sostiene que no es lógico que se niegue la pensión de invalidez, por no contar con unas pocas semanas en los últimos tres años, sin tener en cuenta que con ello no se financia la pensión de invalidez. VII. RÉPLICA Argumenta que el cargo cuenta con errores de técnica que impiden su prosperidad, dado que pide se case en su totalidad la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se condene a la entidad demandada a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

No dice que debe hacerse con la sentencia de primera instancia, lo cual constituye un error de técnica, que no puede subsanarse por la Corte, por ser responsabilidad del recurrente formularlo adecuadamente. Cita los fallos CSJ SL 28 mar. 1974, sin radicado, CSJ SL, 18 sep. 1991, rad. 4364 y CSJ SL, 7 jul. 1992, rad.4906. Asevera que la sentencia se encuentra ajustada a derecho, apoyada en normas jurídicas y en reiterada jurisprudencia; que no es cierto que se hubiera incurrido por parte del ad quem en infracción directa, en tanto a folio 65 se hizo un análisis de las normas señaladas, ni se incurrió en aplicación indebida, dado que a la estructuración de la invalidez, la disposición vigente era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. 1.

CONSIDERACIONES Asiste razón a la oposición, pues el cargo adolece de las falencias señaladas, en tanto pide que en lugar del fallo gravado, se dicte condena contra la demandada por las pretensiones de la demanda. No señala qué es lo que se debe hacer con el fallo de primera instancia, si revocarlo, confirmarlo o modificarlo. No empece, lo anterior no se constituye en un obstáculo de tal magnitud, que impida el estudio del cargo, dado que se logra colegir que la pretensión del recurrente es que se case la sentencia del Tribunal, para que una vez se revoque el de primera instancia, se acceda a las peticiones de la demanda inicial.

No es objeto de discusión que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, definió una pérdida de capacidad laboral del 75.66%, con fecha de estructuración el 29 de abril de 2005 y que había cotizado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 un total de 747.1429 semanas. El Tribunal consideró que como la estructuración de la invalidez fue el 29 de abril de 2005, la norma aplicable es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que establece como requisito la pérdida del 50% de la capacidad laboral y haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración; que si bien había cumplido el primer requisito, no hizo cotizaciones dentro de los 3 últimos años y que, a propósito de la condición más beneficiosa, la norma favorable en este caso, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos tampoco cumplió y que no es procedente buscar hacia el pasado hasta encontrar una norma que le resulta más favorable al demandante.

Corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal se equivocó al confirmar la sentencia del juzgado, que absolvió a la demandada de las pretensiones, a pesar de que el actor había cotizado más de 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Con base en profusa jurisprudencia de la Sala, verdad averiguada es que para resolver la controversia alrededor de la pensión de invalidez, se ha de aplicar la norma vigente al momento de la estructuración de dicho estado y que no es posible hacer un barrido histórico, en busca de la norma más beneficiosa a las circunstancias específicas del demandante.

De acuerdo con lo señalado, la estructuración de la invalidez se produjo el 29 de abril de 2005, en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual señala como requisitos, haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. De otra parte, en perspectiva de aplicar la condición más beneficiosa, la norma a tener en cuenta sería el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Como la totalidad de las cotizaciones las hizo el accionante antes del 16 de octubre de 1989, lo cual no es objeto de discusión, tampoco se cumplió con el requisito a que hace referencia el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el actor no demostró haber cumplido con los requisitos para la pensión de invalidez, pues no cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, ni las cotizaciones exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

La Sala Laboral de la Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades acerca del tema, dentro de las que se destaca la sentencia CSJ SL658-2018, en la que se adoctrinó: 1. La aplicación de la condición más beneficiosa no autoriza la plus ultractividad de la Ley La regla general es que la norma aplicable es la que regía para la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado.

Pero en determinados casos es posible acudir al precepto inmediatamente anterior, sin que ello conduzca a que se pueda utilizarse cualquier disposición previa, como la del Acuerdo 049 de 1990, cuando la contingencia ocurrió en vigencia de la Ley 860 de 2003. Esta Sala de la Corte ha dilucidado el problema jurídico limitando la aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa en sentencia SL1689-2107 reiterada la SL8305-2017, bajo la siguiente argumentación: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.” Entonces, en virtud del postulado de la condición más beneficiosa, no es dable una aplicación plus ultractiva de la ley como efectivamente toda vez que: i) en principio la regla general dicta que la norma aplicable al caso concreto es la que se encuentra vigente a la fecha de ocurrencia el siniestro, en el presente caso la fecha en la cual se estructuró la invalidez (6 de diciembre de 2006), es aplicable la Ley 860 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993; y ii) el principio de condición más beneficiosa contempla la posibilidad de aplicar en determinadas condiciones la norma anterior, sin que ello implique una búsqueda histórica en la sucesión normativa a efectos de conceder un derecho. 1.

Requisitos de pensión de invalidez a la luz de la Ley 860 de 2003 Partiendo de que la regla general es que la norma que regula la pensión de invalidez es la vigente a la data de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de 50% o más, la disposición aplicable al caso bajo estudio es la Ley 860 de 2003, y con base en los soportes existentes se evidencia que el demandante efectivamente no verificó las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la invalidez, requisito exigido en su artículo 1o, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dentro de dicho periodo no efectuó aporte alguno. De la misma manera al revisar el parágrafo 2º de la norma en comento, se evidencia que si bien el actor supera el 75% de las semanas mínimas requeridas para vejez, también lo es que no reúne la exigencia de haber cotizado 25 semanas en los 3 años anteriores a la invalidez, puesto que no presenta cotización alguna entre el 6 de diciembre de 2006 y el 6 de diciembre de 2003, situación frente a lo cual no hubo discusión. 1.

Aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo de las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003. La línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido en vigencia de la Ley 860 de 2003. En sentencia SL2358-2017, 25 de ene. 2017, rad.44596, por mayoría, se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 860 mencionada hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es por 3 años […].

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

En el caso en concreto, el actor no cumplió con las nuevas exigencias para el acceso a la pensión de invalidez, ni tampoco con las condiciones regladas de la condición más beneficiosa puesto que si bien, la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, fue el 6 de diciembre de 2006, lo cual lo enmarca dentro de la temporalidad establecida por la línea jurisprudencial antes anotada, lo cierto es que no cumple las exigencias establecidas para hablar de una situación jurídica concreta que permita su protección, ya que al momento del tránsito normativo (26 de diciembre de 2003), no estaba cotizando y tampoco tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicha calenda, luego no tenía una situación jurídica concreta.

Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en la infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco en la aplicación indebida de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993. Por las razones señaladas, el cargo no prospera y, dado que se presentó oposición, se imponen costas a cargo del recurrente, con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho.

Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de marzo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME TRIANA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00