SL3902-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3902-2020 Radicación n.° 72439 Acta 36 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020). Procede la Sala a darle cumplimiento al fallo de tutela STC4091-2020, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se ampararon a favor del demandante los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, ordenándose a la Sala de Casación Laboral, luego de dejar sin valor y efecto la providencia dictada el 10 de septiembre del año anterior por este Colegiado, que profiera una nueva decisión que resuelva el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (04) de Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 2 marzo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que instauró GERMÁN ARTURO ROBAYO LÓPEZ.

ANTECEDENTES GERMÁN ARTURO ROBAYO LÓPEZ llamó a juicio a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A., con el fin de que se declarara que está obligada al reconocimiento y pago del reajuste pensional, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, a partir del 1° de julio de 2009, junto con la indexación de las mesadas adicionales; se condenara a los intereses moratorios de las sumas adeudadas en relación con la Ley 100 de 1993 y Acto Legislativo 01 de 2005; lo que se encuentre probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que, a partir de junio de 2001 recibió una pensión de vejez, a través de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., bajo la modalidad de retiro programado; que durante los años 2002 a 2007, se realizaron los reajustes correspondientes al IPC; que en el 2008 la demandada pagó un monto inferior al que venía percibiendo; que el 28 de febrero de 2009 solicitó el reajuste legal de su prestación económica, en razón de la precarización de su mesada pensional, de acuerdo con el precedente jurisprudencial establecido en providencia CC C- 1052-2008; que tuvo respuesta negativa el 26 de febrero de 2009 y que en la anterior comunicación la demandada no atendió lo establecido en el artículo 101 de la Ley 100 de Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 3 1993, en relación con la rentabilidad mínima, antecedente fijado por el Gobierno Nacional para las AFP y lo mencionado en el 14 de la misma norma.

Destacó, que presentó acción de tutela ante el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de conocimiento, con el objeto de hacer valer sus derechos a la seguridad social, mínimo vital y para evitar perjuicio a su condición de adulto mayor, cuyo resultado fue favorable, pues ordenó el reajuste pensional, el pago del monto dejado de cancelar de los años 2008 y 2009, por el valor de $1.983.036; que la accionada no dio cumplimiento al fallo de tutela, ya que condicionó el mismo por dos meses y no realizó el pago del reajuste anual de la mesada de junio a diciembre de 2008 y enero de 2009; que los meses de junio y julio de la última anualidad le cancelaron $1.753.781, suma que afirmó la accionada contenían los incrementos correspondientes; que, a partir de agosto de 2009, le consignaron $1.534.792, valor que le venían cancelando antes del fallo de tutela; que para el año 2010, no incrementó la mesada pensional y que, para esta anualidad, se debió pagar la suma de $1.753.781, con el índice de precios al consumidor en un 2 %, esto es un total de $1.788.855 moneda legal colombiana; que en enero de 2011, el monto cancelado fue de $1.534.792, cuando en dicha fecha debió incrementar el 3.17 % del IPC, para un total de $1.855.562; que en enero del 2012, recibió $1.520.456 y que la verdadera mesada correspondiente era de $1.924.774, con sus respectivos ajustes.

Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 4 Mencionó, que el 13 de marzo de 2013, mediante comunicado BBVA respondió la petición elevada por el actor, indicando que la disminución fue causada porque «el saldo de su cuenta de ahorro individual se vio afectado por el comportamiento de la rentabilidad del fondo de pensiones HORIZONTE». Expresó, que la «justificación de una pérdida como resultado de las inversiones que realice la AFP demandada en la cuenta de ahorro individual o el déficit en los saldos de los fondos de las cuentas individuales o conjuntas que administra», no la eximen de la responsabilidad establecida en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, de mantener sobre los saldos que administra la rentabilidad mínima ordenada por el Gobierno y, en caso de no sostenerla, debería responder con su propio patrocinio.

Finamente, señaló que para el año 2013, su mesada pensional debió ser incrementada en 2.44 %, lo cual no fue efectuado por parte de la demandada y como no percibe su prestación económica correctamente ajustada, no pudo cumplir con los gastos de su sustento diario (f.° 32 a 35, cuaderno principal). Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha del reconocimiento pensional, el comunicado emitido del reajuste pensional en el año 2009, el derecho de petición interpuesto ante la demandada, la omisión de la orden constitucional, la no realización del pago de los ajustes Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 5 anuales de la mesada de junio a diciembre de 2009 y la responsabilidad descrita en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993.

Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos y no eran hechos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión del señor GERMÁN ARTURO ROBAYO LÓPEZ, cobro de lo no debido, buena fe y compensación (f.° 111 a 122, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de agosto de 2014 (f. °142 y 143, ibídem) decidió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A., a reajustar la pensión de vejez del demandante, GERMÁN ARTURO ROBAYO LÓPEZ […] concedida bajo la modalidad de retiro programado, conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior a cada año de causación y a partir del primero (1) de julio de 2009, en todos aquellos periodos en los cuales el reconocimiento financiero de su cuenta de ahorro individual no le garanticen el incremento al menos del IPC del año inmediatamente anterior, hasta tanto el saldo de su cuenta de ahorro individual haga necesario que la AFP contrate de la póliza que le garantice a él, como a sus beneficiarios de la pensión de sobreviviente una pensión en la modalidad de renta vitalicia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 6 CESANTÍAS PORVENIR S. A., a reconocer y pagar al demandante, las diferencias pensionales causadas y no pagadas desde el PRIMERO (01) DE JULIO DE 2009, y hasta que se verifique su pago, suma que deberán ser debidamente indexadas al momento de su pago (negrilla del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 4 de marzo de 2015 (f.° 154 a 165, ibídem), resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito el 21 de agosto de 2014, en el proceso ordinario Laboral seguido por GERMAN ARTURO ROBAYO LÓPEZ contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS. Se confirma la condena en costas impuestas por el A quo. En esta segunda instancia las costas estarán a cargo de la parte demandada dado el resultado de la alzada. Tásense por secretaria. Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho la suma de $500.000 (negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico, determinar si procedía la condena por concepto de reajuste pensional en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en razón de que el recurrente manifestó que tratándose de la modalidad de pago de la pensión de jubilación denominada retiro programado, el artículo 81 de la mencionada normatividad, estableció la forma de liquidación de cada año. Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 7 Analizó las pruebas que reposan en el expediente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del CPTSS, tales como: i) los comunicados por la accionada del 28 de mayo de 2008, enero y 26 de febrero de 2009, 28 de enero y 11 de febrero de 2010, enero y 25 de marzo de 2011, 13 de marzo de 2012 (f.° 2, 3, 10, 21 a 24, 29 a 31, cuaderno principal); ii) la solitud de reajuste pensional, acorde con el IPC certificado por el DANE; iii) copia del fallo de tutela del 5 de mayo de 2009; iv) documento del 15 de mayo de 2001, mediante el cual se reconoce pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado, v) certificado de pago de pensión y vi) copia de expediente administrativo.

De lo anterior, coligió que al actor le fue reconocida pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, a partir de junio de 2001, por un valor de $970.000, por parte de BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PORVENIR S. A., como se apreció en f.° 25 del cuaderno principal; que se encuentra acreditado que desde junio de 2008 la demandada redujo la mesada y pasó de pagar de $1.628.848 a $1.530.171.

Indicó, que el régimen de ahorro individual con solidaridad fue implementado en la Ley 100 de 1993 y entre sus características se encuentra que cada afiliado es titular de la cuenta de ahorros donde se acumulan los recursos para financiar su mesada pensional a tiempo definible, según la expectativa de vida, Resolución n.° 1555 de 2010, sin que esta pueda ser inferior al 110 % del salario mínimo mensual vigente, como establece el artículo 64 ibídem, dicha: Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 8 […] masa pecuniaria obrante en la mentada cuenta individual que se constituye de aportes pensionales y rendimientos financieros, sin que sea viable su segmentación, pues esto últimos surgen como resultados de la obligación de la administradora pensionales de ofrecer rentabilidad del capital, tal como lo estableció el 101 de la Ley 100 de 1993.

Agregó, que el examine presenta diversas características, entre ellas, que los afiliados no están supeditados al cumplimiento de un requisito de edad y cotización estable; que el Estado puede llegar a ser garante en el reconocimiento pensional y aportar los recursos para la capitalización mínima de la cuenta, respecto de pensión mínima y que el afiliado escoge la modalidad de pago de su prestación económica y selecciona la seguridad social que cubre el aporte adicional o la encargada de administrar la cuenta de ahorro en lo referente a renta vitalicia. Reprodujo el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 y expresó que la solicitud que hizo el actor de ordenar al pago de los incrementos anuales, conforme con el índice de precios al consumidor, resulta contrario a disposición legal, pues la mesada pensional se calcula cada año en unidades de valor constante y se divide el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia, que corresponde al quantum pensional a la doceava parte de dicha anualidad, hasta que la mesada alcance un salario mínimo mensual legal vigente, momento en el cual la administradora deberá modificar la modalidad de la prestación económica en los términos del artículo 12 del Decreto 832 de 1996.

Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 9 Argumentó, que el valor a cancelar al afiliado cada año deriva del saldo acumulado en su cuenta de ahorro junto con los rendimientos financieros del año anterior, acorde al comportamiento del mercado como tasas de intereses, de cambio y precio de las acciones, los cuales son divididos por las unidades de valor constante y la expectativa de longevidad, lo que da como resultado una mesada pensional que puede aumentar, disminuir o permanecer constante.

Esta conclusión la confrontó con la sentencia CC T-020- 2011, cuyo texto transcribió en extenso y dijo que seguiría sus lineamientos, los cuales se basan en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, que todas las pensiones, de ambos regímenes, son susceptibles de reajuste de acuerdo al IPC, certificado por el DANE.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de la siguiente forma: Aspira mi mandante con el primer cargo que la sentencia impugnada sea CASADA TOTALMENTE, en cuanto confirmó las condenas impuestas en el fallo de primera instancia. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá a revocar la de primer grado y, en su lugar, dejar sin efecto Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 10 las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el A-quo, para, en consecuencia, absolver a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma, proveyendo en costas en lo que corresponda.

Con el segundo cargo aspira mi mandante que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE, en cuanto confirmó la condena a indexar la reliquidación objeto de condena que deberá ser calculada por la fórmula y parámetros anotados. Constituida la Honorable Corte en sede de instancia se servirá revocar el numeral SEGUNDO de la sentencia del A quo y, en su lugar, dejar sin efecto dicha condena y absolver a la demandada de la condena a indexar tal suma de dinero.

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación de forma conjunta por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Lo presentó de la siguiente manera: «por la vía directa acuso la sentencia impugnada de interpretar erróneamente los artículos 79 y 81 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 14 Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política».

En la demostración del cargo, expone que el Tribunal, para confirmar el fallo del a quo, señala como problema jurídico determinar la procedencia del reajuste pensional en los términos de la Ley 100 de 1993 y concluye que la mencionada legislación implementó el régimen de ahorro individual con solidaridad, dándole a cada afiliado una cuenta personal donde les permite acumular recursos Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 11 monetarios para sostener la expectativa de vida y que este régimen tiene características diferentes, como el no tener requisito de una determinada edad, que se puede escoger una modalidad de pago y una administradora de ahorros.

Agrega, que el ad quem hace referencia a la solicitud hecha por el actor de ordenar el pago de los incrementos anuales de conformidad con el IPC y expresa que resultaría contraria a la normatividad especial, pues ya que la mesada se calcula por el capital necesario para financiar una renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios, correspondiendo el quantum pensional a la doceava parte de dicha anualidad, hasta que la mesada alcance la cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, momento en que la AFP deberá modificar la modalidad de retiro programado a renta vitalicia en los términos legales, derivando el valor a cancelar al pensionado para cada año del saldo acumulado, el cual puede aumentar, disminuir o permanecer.

Pese a lo anterior, el Juez colegiado cita la sentencia CC T-020-2011 y remata que todas las pensiones se deben reajustar con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el IPC. Indica, que en lo concluido por el sentenciador se observa que interpretó erróneamente el contenido de la norma jurídica, ya que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 señala que, cuando el afiliado selecciona el régimen de ahorro individual con solidaridad al momento de cumplir con los requisitos pensionales, puede optar de manera libre y Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 12 voluntaria por cualquiera de las modalidades de pago.

En el examine, el actor seleccionó el retiro programado, previsto en el citado artículo 81 de la Ley 100 de 1993 Reproduce apartes de la sentencia CC C-841-2003, referente a las características de las modalidades de pago de pensión en el régimen de ahorro individual y asevera que no se puede pretender disfrutar de una modalidad de pago y exigir el cumplimiento de reglas como el incremento anual como la aplicación del IPC, ya que estas particularidades están descritas por la norma.

Ahora bien, los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, sólo pueden ser aplicables armónicamente, teniendo en cuenta que bajo la modalidad de retiro programado, únicamente proceden los reajustes anuales con base en la rentabilidad que puede ser mayor o menor al IPC, que el actor no puede pretender que su mesada se le reajuste con el índice de precio al consumidor, ya que esto pondría en riesgo el saldo del afiliado que puede disminuir el monto que asegure solamente una pensión mínima, como se mencionó en providencia CC C-841-2003.

Expresa, que la prohibición de congelar o disminuir del Acto Legislativo 01 de 2005, debe ser interpretada armónicamente con la modalidad especial de pago seleccionado por el afiliado y que la Ley 100 de 1993, creó dos regímenes solidarios excluyentes que coexisten y sus características están detalladas en los artículos 31, 32, 59 y 60 de esta última normatividad y no se puede interpretar el Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 13 14 ibídem en su literalidad, ya que desconocería lo reglado por los anteriores artículos.

Finalmente, destaca que la modalidad de pensión es revocable, ya que el afiliado en cualquier momento puede cambiar la misma y si el actor quiere que su mesada se le reajuste con el IPC anual, deberá optar por solicitar el pago de renta vitalicia (f.° 7 a 10, cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Sostiene, que el recurrente no precisó el yerro cometido por el ad quem sobre las normas señaladas, ya que basa su sustentación en un criterio normativo que no se menciona en la providencia atacada y que sólo se limitó a exponer algunos artículos de la Ley 100 de 1993, para la pensión que se reconoce bajo la modalidad de retiro programado.

Por tal motivo, este cargo no debe prosperar (f.° 18, ibídem). VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia «por la vía directa se denuncia la infracción directa de los artículos 60, literal d, modificada por la Ley 1328 de 2009, 48, 60 literales e y f, 100 y 101, de la Ley 100 de 1993, y los Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo 1°». En la demostración del cargo, aduce que el ad quem al confirmar la indexación o actualización de la suma reliquidada se basó en la normativa anterior al sistema Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 14 general de pensiones.

Por lo tanto, no tuvo en cuenta el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 y confundió los términos de la aludida legislación «como si las sumas en cuentas de ahorro pensional del causante dejaran de actualizarse automáticamente hasta que se cause el derecho y, en adelante, en la medida en que se paga la pensión de sobrevivientes». Transcribe los literales d), e) y g) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y expresa que dicha disposición obliga a las administradoras de pensiones del RAIS a garantizar a los afiliados la rentabilidad mínima que se refleja en la actualización de los dineros depositados en la cuenta de ahorro para evitar la pérdida de poder adquisitivo, consideración que desconoció el sentenciador de segundo grado al confirmar la condena interpuesta por el ad quo.

Reitera, que no apreció que las sumas de dinero acumuladas en la cuenta del afiliado se actualizan, por mandato legal, para evitar que se queden incólumes o fijas como sucedió antes de la Ley 100 de 1993. Por tal razón, la tesis del Juez colegiado terminaría siendo una doble indexación de la moneda, criterio que se aparta de la normatividad que regula el régimen y quebranta el principio de equidad del sistema pensional.

Destaca, que los artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, ordenan a las administradoras de pensiones asegurar una rentabilidad mínima a sus afiliados correspondientes a su acumulación del dinero en la cuenta de ahorro, con el fin Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 15 de que no sufran la pérdida causada por el deterioro de la moneda. Agrega, que el Decreto 2555 de 2010 y el artículo 1° de Decreto 2949 del mismo año, señalan los parámetros que deben seguir las administradoras de fondo para asegurar que la rentabilidad mínima sea igual o superior al índice de precios al consumidor para un periodo determinado.

Finalmente, concluye que actualizar las mesadas pensionales causadas que han generado una rentabilidad mínima por día, mes y año, igual o inferior al IPC, constituye una doble indexación de la moneda, criterio que no tuvo en cuenta el sentenciador (f.° 10 a 13, cuaderno de la Corte). IX. RÉPLICA Acota, que el censor se extendió en la interpretación que a su juicio el fallador debió adoptar y aborda temas que no se expusieron en la providencia atacada.

Por lo tanto, este cargo carece de fundamento por inexistencia de argumentación y no está llamado a prosperar (f.° 19, ibídem). X. CONSIDERACIONES El sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, protege las contingencias generadas por la merma de la capacidad de trabajo causada por la vejez o la invalidez o por el desaparecimiento de aquel miembro de la familia del cual se derivaba, en gran medida, el sustento de ella.

Además, dividió las coberturas de acuerdo al origen del evento en comunes y laborales, poniendo cada una de ellas Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 16 en cabeza de administradoras diferentes, con fuentes de financiación y requisitos que son característicos para cada una de ellas. En el régimen pensional por origen común, se estableció la existencia de dos subsistemas excluyentes: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, que reconocen las prestaciones correspondientes a la vejez, la invalidez y la muerte, cuyos requisitos se basan en el cumplimiento de unos mínimos de edad y cotizaciones para el primero y de capital para el segundo, cuando se trata del cubrimiento de la vejez o mínimos de cotizaciones para la invalidez y la muerte.

Este se financia con los aportes de empleadores y trabajadores. En el sub lite, la controversia se presenta frente al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), previsto como un sistema de capitalización que se trató de armonizar con los postulados de la seguridad social, de tal suerte que no constituye un simple contrato de seguro ni una cuenta bancaria de destinación específica, sino un subsistema de aseguramiento con miras a que la población afiliada se proteja de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, con un ingrediente que lo hace atractivo y es la posibilidad de que el disfrute no se presente por la senectud, sino por la decisión voluntaria de entrar en retiro laboral, que necesariamente está precedida del responsable y continuo atesoramiento del ahorro en la cuenta individual.

Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 17 Es así, que en el RAIS no es requisito para el reconocimiento de la pensión de vejez llegar a una edad mínima determinada, como ocurre en el régimen de prima media, el cual exige 62 y 57 de edad, según se trate de hombre o mujer, respectivamente, sino que, el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, establece: Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a este hubiere lugar. En ese orden, la edad es aquí un parámetro para otro tipo de figuras, como la redención del bono pensional o para el acceso a la garantía de pensión mínima. Además, el legislador estableció, originalmente, tres modalidades de pensión cada una con características diferentes, que luego aumentó a siete (Circular 013 de 2012, emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia), las cuales son: a) Retiro programado.

Esta se encuentra a cargo de la AFP, quien la paga directamente de la cuenta individual del afiliado, la mesada se calcula todos los años basándose en la rentabilidad del capital existente en la cuenta y la expectativa de vida y tiene la característica de ser revocable por el afiliado para contratar otro tipo de modalidad y cuando el capital disminuya, de oficio la administradora se Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 18 encuentra facultada a contratar una renta vitalicia para asegurarle al pensionado un ingreso de por lo menos un salario mínimo; en esta el incremento de la mesada varía de acuerdo al capital existente en la cuenta, pues los riesgos de volatibilidad del mercado y larga vida los corre el asegurado hasta que se pacte la renta vitalicia (artículo 81, Ley 100 de 1993).

En caso de fallecimiento del pensionado, los dineros pasan a la masa herencial, si no existieran beneficiarios. b) Renta vitalicia. Esta modalidad está en cabeza de una aseguradora con la que se contrata en forma irrevocable el pago de una renta o pensión, que puede ser trasladada a los beneficiarios legalmente establecidos en caso de fallecimiento del asegurado y se extingue si no existen beneficiarios.

El incremento anual está sujeto al IPC. Los riesgos de mercado y de extralongevidad los asume la compañía de seguros (artículo 80, ibídem). c) Retiro programado con renta vitalicia diferida. Es la combinación de las dos modalidades anteriores, pues el afiliado toma una parte de su ahorro y con la otra contrata una renta con una aseguradora, con el fin de recibir pagos, a partir de una fecha determinada.

En ese orden, el afiliado establece su retiro programado con la AFP y luego de disfrutar un tiempo de dicha modalidad, cuando el capital disminuya al punto acordado –o al punto en el cual el capital restante alcanza para garantizar una renta vitalicia de por lo menos un salario mínimo legal vigente-, la aseguradora Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 19 empieza a pagar la renta vitalicia, que no puede ser inferior a una pensión mínima vigente.

Si el afiliado fallece y no hay beneficiarios de ley, el único capital que se puede heredar es el que está en retiro programado, pues la aseguradora se queda con el capital de la renta vitalicia (artículo 82, ibídem). d) Retiro programado sin negociación del bono pensional a cargo de la AFP. En esta, el afiliado se pensiona bajo el retiro programado, sin haber redimido el bono pensional y puede recibirlo a la fecha de su vencimiento, sin tener que negociarlo anticipadamente por un menor valor.

El saldo de la cuenta individual debe cubrir el 130 % de las mesadas proyectadas, desde el momento en que se pensiona el afiliado hasta la fecha de redención normal del bono. En el momento en que se redime, el afiliado tendrá la posibilidad de escoger la modalidad de pensión definitiva. e) Renta temporal variable con renta vitalicia diferida.

El afiliado contrata con una aseguradora una renta vitalicia que se pagará en una fecha posterior al momento en que se pensiona, reteniendo en su cuenta la suma necesaria para que la AFP le pague una renta temporal hasta la fecha en que la aseguradora asuma el pago de la renta vitalicia. Se puede optar por una mesada pensional más alta durante el periodo de una de las modalidades, dependiendo de sus necesidades.

Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 20 f) Renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. El afiliado contrata con sus recursos de la cuenta individual una renta vitalicia y, a su vez, opta por la renta temporal variable en la AFP, recibiendo dos mesadas al tiempo. La renta vitalicia es pagada por la aseguradora que el afiliado contrate, mientras que la renta temporal es pagada por la AFP y los recursos son descontados de su cuenta individual, la primera pasa a sus beneficiarios legales o se extingue si no los hay, en caso de fallecimiento, en tanto que la segunda entra a la masa herencial. g) Renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto a cargo de la aseguradora.

El afiliado contrata simultáneamente con una aseguradora el pago de una renta temporal cierta y el pago de una renta vitalicia de diferimiento cierto, que se inicia a pagar una vez expire la primera y durará hasta el fallecimiento del pensionado o último beneficiario legal; es irrevocable, los riesgos de mercado y de extralongevidad los asume la compañía de seguros y los valores se ajustan según los parámetros legales.

Si el pensionado fallece durante el período de renta temporal sin beneficiarios legales, irá a la masa sucesoral, el valor restante de ella y la de diferimiento cierto se extingue en manos de la aseguradora. Precisado lo anterior, corresponde recordar que para la época en que el demandante contrató su modalidad pensional solo existían las tres primeras, cuyas características, grosso modo, fueron señaladas arriba, la que fue demandada ante la Corte Constitucional, en conjunto con Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 21 otras normas que prevén la existencia del subsistema pensional de marras (artículos 59, 60, 62, 63, 66, 68, 70, 72, 73, 76, 77, 78, 81, 82, 85, 88, 89, 90, 112, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993).

En esa oportunidad, refiriéndose al sistema de seguridad, la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-086-2002, dijo: […] se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo en el que los empleadores y el mismo Estado participan junto a los trabajadores con los aportes que resultan determinantes de la cuantía de la pensión. De ahí que los afiliados a la seguridad social no ostenten un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa.

Así mismo, consideró que el principio de solidaridad se cumplía, en la garantía de pensión mínima del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 y que, además la expresión del derecho a la seguridad social por parte de las administradoras se encontraba en el mandato del artículo 99 ibídem, el cual […] exige a las administradoras y aseguradoras constituir y mantener garantías para responder por el manejo adecuado de las inversiones representativas de los recursos administrados en desarrollo de los planes de capitalización de pensiones.

Al efecto, deberán contar con la garantía del Fondo de garantías de Instituciones Financieras -Fogafín-, con cargo a recursos propios, para asegurar el reembolso del saldo de las cuentas individuales de ahorro pensional, en caso de disolución o liquidación de la respectiva administradora. Y trayendo a colación la sentencia CC C-538-1996, que respaldó la coexistencia de los dos regímenes pensionales, señaló que: […] la Corte anotó que no puede existir trato discriminatorio al consagrarse la dualidad de regímenes pensionales pues es el Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 22 mismo afiliado quien voluntariamente se somete a un régimen o a otro: No puede hablarse de trato discriminatorio cuando es el mismo afiliado quien voluntariamente se somete a un régimen o a otro; no se impone en consecuencia, un solo régimen." [ ] la distinta posición en que pueden hallarse los afiliados en uno y otro sistema, que obedece a la consideración de situaciones fácticas y jurídicas diferentes, evaluadas por el legislador no constituye una discriminación prohibida por el Art. 13, porque no puede hablarse de trato discriminatorio cuando es el mismo afiliado quien voluntariamente se somete a un régimen o a otro; no se impone en consecuencia, un solo régimen." De manera, que no puede haber desconocimiento del derecho a la igualdad en el caso de las normas acusadas pues la Ley 100 de 1993 contiene una regulación diferente para cada uno de los regímenes pensionales, apoyada en el principio de la libre elección que permite a los afiliados escoger el subsistema que más se ajuste a sus necesidades, de tal suerte que el futuro pensionado se somete por su propia voluntad a un conjunto de reglas diferentes para uno y otro régimen, y simplemente se hará acreedor a los beneficios y consecuencias que reporte su opción. Así, en el subsistema de prima media con prestación definida los afiliados obtendrán las pensiones establecidas en la ley de un fondo común de naturaleza pública que está constituido por sus aportes y sus rendimientos; al paso que en el subsistema de ahorro individual con solidaridad, la pensión dependerá del ahorro proveniente de las cotizaciones individuales y sus respectivos rendimientos financieros, razón por la cual, su cuantía está determinada por el monto de los aportes realizados, capitalizados en una cuenta de ahorro pensional de cada afiliado (subrayado de la Sala).

Ahora bien, la discusión que plantea el cargo primero abarca la aplicabilidad de la norma que consagra el retiro programado, cuya interpretación realizó el ad quem bajo lo asentado en la sentencia CC T-020-2011, esto es, que pese a la reglamentación de la modalidad de pensión que establece que el cálculo del valor de la mesada pensional se realice «en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 23 afiliado y sus beneficiarios.

La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad», es dable realizar estimación incluyendo el incremento del IPC sobre el valor del período anterior. El artículo 12 del Decreto 832 de 1996, compilado en el 2.2.6.3.1 del Decreto 1833 de 2016, reglamentó el pago del retiro programado en la siguiente forma: En los términos del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad retiro programado deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de renta vitalicia. En desarrollo de tal previsión, con sujeción a lo previsto en el capítulo 2 del título 6 de la parte 2 del libro 2 del presente decreto, y normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, el afiliado informará por escrito a la AFP en el momento de iniciar el retiro programado, la aseguradora con la cual esta deberá contratar la renta vitalicia en caso de que el saldo no sea suficiente para continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad retiro programado, sin perjuicio de que su decisión pueda ser modificada posteriormente.

En todo caso, la administradora contratará con la última aseguradora informada por el afiliado. La AFP deberá informar al pensionado con por lo menos cinco (5) días de anterioridad a la adquisición de la póliza, sobre la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad renta vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma.

Si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una renta vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal.

PARÁGRAFO 2 o. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público por medio de resolución, y previa consulta con la Superintendencia Financiera de Colombia, fijará las fórmulas matemáticas a emplear por las AFP para establecer si un afiliado puede contratar un retiro programado de acuerdo con los parámetros empleados para calcular el saldo de pensión mínima que se describen en el artículo 2.2.5.5.1 del presente decreto.

Bajo esa óptica, la modalidad pensional está legalmente cimentada y ella excluye, en principio, lo postulado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al incremento de las pensiones con base en el IPC, que fue en últimas lo que consideró el juzgador en la sentencia confutada, sobre lo cual se edifica el yerro jurídico denunciado; para ello debe tenerse en cuenta que, tal decisión puede aparejar un riesgo financiero, valga decir, la desfinanciación de la cuenta individual del pensionado, tal como ya se avizoró en la sentencia CSJ SL2645-2016, donde ello indicó al determinar que el asegurado debe escoger entre las modalidades de renta vitalicia y retiro programado, antes de entrar en el goce efectivo de la pensión: La importancia de satisfacer este trámite radica en que la administradora de pensiones no puede suplir la ausencia de la manifestación de voluntad del afiliado, en tanto el precepto legal atribuye la responsabilidad de la escogencia al interesado, quien es el único que está en condiciones de optar entre obtener un ingreso fijo mensual que se incrementa con base en la variación del índice de precios al consumidor, ajeno a las fluctuaciones del mercado de valores, durante toda su existencia, así supere la expectativa de vida, o asumir el riesgo financiero que comporta la otra modalidad (subrayas de la Sala).

Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 25 En este punto, cabe preguntarse, qué es más garantista, ¿conservar un ingreso moderadamente alto por más tiempo o incrementarlo sin preservar su sostenibilidad, condenando al pensionado a un empobrecimiento a corto plazo? A diferencia de la pensión del régimen de prima media con prestación definida, en la que el monto de la pensión es una proporción del salario sobre el cual se cotizó, una de las ventajas del RAIS es que la persona puede recibir un valor no relacionado con éste, porque al realizar aportes voluntarios el fondo individual este crece y a mayor cantidad de recursos acumulados, mayores posibilidades habrá de que el valor de la pensión se incremente.

Lo que es relevante en el RAIS es el fin buscado por el afiliado, quien deberá trabajar y adaptarse a las fluctuaciones de mercado para alcanzar su meta, pues los dineros que acumula ganan rendimientos de acuerdo con la rentabilidad que consiga la AFP, pero nunca menos de la mínima que haya fijado el gobierno, pues de lo contrario, la administradora deberá responder con sus propios recursos (Art.52, Ley 1328 de 2009).

Pasada la etapa de cotizaciones, esto es, una vez inicia el goce de pensión y escogida la modalidad de retiro programado, que es revocable, si el pensionado no toma la decisión por sí mismo, antes de que su pensión se torne en salario mínimo, esta seguirá disminuyendo hasta que, obligatoriamente, ante la posibilidad de que se extinga y Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 26 antes de que esto ocurra, la AFP deberá contratar una renta vitalicia con una aseguradora, sin necesidad de aprobación del afiliado/pensionado, por mandato legal.

Bajo los precedentes lineamientos se constituyó la modalidad de pensión que nos ocupa; empero, con posterioridad al proveído que se remplaza, la Sala dictó la sentencia CSJ SL2692-2020, reiterada en la CSJ SL3106- 2020, en la que, sobre este tópico, resolvió: 1. El reajuste periódico de las pensiones El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es, a su vez, un servicio público obligatorio y un derecho irrenunciable de toda la población. Por su parte, en el inciso final del artículo 53 ibidem consagra que el Estado tiene el deber de garantizar el pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, esto es, de aquellas otorgadas conforme a los requisitos contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano; mandato constitucional que desarrolló el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Asimismo, el artículo 64 ibidem establece: Artículo 64. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 27 expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (…).

Conforme lo anterior, todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtuvieron su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que deben incrementarse anualmente al inicio de cada año, conforme a la «variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior».

Dicha garantía, por demás, está articulada con lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Fundamental, precepto que consagra que «sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho».

Y la jurisprudencia constitucional (C-837-1994, SU-120-2003, T- 906-2005, C-110-2006, C-630-2006, T-1052-2008 y T-020- 2011) y de esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL, 28 en. 2008, rad. 31936, CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 36523, CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, CSJ SL6489-2015 y CSJ SL4337-2019) ha observado tal mandado constitucional y legal.

Así las cosas, en este punto, no le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que las mesadas pensionales superiores al salario mínimo, no tienen que ser reajustadas en la misma proporción de la pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda. En síntesis, no incurrió el ad quem en el error que se le endilga, toda vez que, con acierto, estableció que sin importar el régimen al cual se encuentre vinculado el pensionado y la modalidad de la prestación, el valor de la mesada debe incrementarse anualmente con base en lo indicado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 1.

El incremento de la prestación de vejez en la modalidad de retiro programado y la eventual descapitalización de la cuenta de ahorro individual Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se adoptó en el país un sistema de seguridad social que permitió a los particulares la prestación de dicho servicio público bajo la regulación, control y coordinación del Estado, el cual antes lo asumía solo entidades estatales.

Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 28 En el sistema general de pensiones, ello implicó la creación de dos regímenes excluyentes que, si bien se rigen por principios y algunas disposiciones comunes, tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: de un lado, el régimen de prima media con prestación definida que administra la entidad pública Colpensiones y, por el otro, el esquema de ahorro individual con solidaridad –RAIS, a cargo de administradoras privadas de pensiones. […] En relación con el RAIS (artículos 59, 62 y 63 ibidem), está a cargo de administradoras de pensiones privadas que, entre otras, tienen las siguientes obligaciones (artículos 60 y 63 ibidem): (i) ofrecer diferentes «fondos de pensiones», en los que debe invertir los recursos de las cuentas de ahorro individuales, cuyas condiciones y características determina el Gobierno Nacional en atención a las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados;

(ii) garantizar una rentabilidad mínima; (iii) informar a los afiliados sus derechos y obligaciones, de manera que puedan tomar decisiones informadas, y (iv) enviar a sus afiliados, al menos cada tres meses, un extracto que dé cuenta de las sumas depositadas, sus rendimientos y saldos. En el RAIS no existen beneficios predefinidos, pues se trata de un sistema de capitalización individual, en el que el valor de la prestación de vejez depende de las sumas acumuladas en la cuenta de ahorro individual del afiliado, las cuales provienen de sus cotizaciones -obligatorias y voluntarias-, de las de sus empleadores, del bono pensional y de los subsidios del Estado si a ello hay lugar, así como del rendimiento de los saldos en el mercado financiero.

En este modelo, para el cálculo del beneficio pensional existen variables determinantes como el sexo y factores demográficos que establecen los años de disfrute de la prestación, y se mide contra la esperanza de vida del afiliado y de su grupo familiar al momento de comenzar a percibirlo. Igualmente, la pensión de vejez se reconoce cuando el afiliado reúne el capital necesario para financiarla, en los términos del aludido artículo 64, sin que sea necesario cumplir con otro requisito; cuando el afiliado no reúne tal suma, pero acredita cierta edad -57 mujeres o 62 hombres- y un número mínimo de semanas cotizadas -1.150-, tiene derecho a la garantía de pensión mínima.

Ahora, en el régimen de ahorro individual, de manera general, la Ley 100 de 1993 contempla las siguientes modalidades pensionales (artículos 79, 80, 81 y 82 ibidem): renta vitalicia inmediata, retiro programado y retiro programado con renta vitalicia diferida. Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 29 En la primera, el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento, o por el tiempo legalmente establecido a favor de sus beneficiarios; en la segunda, el pago de la prestación lo efectúa la administradora de pensiones con cargo a la cuenta de ahorro individual del afiliado, de modo que de dicho saldo se hacen retiros periódicos para el pago de las mesadas y, en la última, se acuerda el pago de una pensión bajo la modalidad de retiro programado por un tiempo determinado y, posteriormente, con una aseguradora, una renta mensual vitalicia, si el pensionado y sus beneficiarios continúan vivos.

Las rentas perpetuas no pueden ser inferiores al valor de la pensión mínima vigente del momento en que se contrata. Por otra parte, retomando la explicación de la modalidad de retiro programado, el valor de la mesada mensual se calcula cada año y equivale a la doceava parte de una anualidad, la cual se establece al dividir el saldo de la cuenta de ahorro por el capital necesario para financiar una renta vitalicia para el pensionado y sus beneficiarios.

Cuando un afiliado esté percibiendo una prestación de este tipo, el saldo de su cuenta no puede ser inferior al capital que se requiere para financiar una renta permanente de un salario mínimo legal mensual vigente. Ello explica por qué cuando el afiliado escoge la modalidad de retiro programado, la ley impuso a las administradoras de pensiones la obligación de realizar controles de saldos de manera permanente respecto de las cuentas de ahorro individual, conforme al artículo 12 del Decreto 832 de 1996.

Dicho precepto establece: Artículo 12. Control de saldos en el pago de pensiones bajo la modalidad de retiro programado. En los términos del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad Retiro Programado, deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de Renta Vitalicia. En desarrollo de tal previsión, con sujeción al Decreto 719 de 1994, y normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, el afiliado informará por escrito a la AFP en el momento de iniciar el Retiro Programado, la aseguradora con la cual ésta deberá contratar la Renta Vitalicia en caso de que el saldo no sea suficiente para continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Retiro Programado, sin perjuicio de que su decisión pueda ser modificada posteriormente.

En todo caso, la administradora contratará con la última aseguradora informada por el afiliado. La AFP deberá informar al pensionado con por lo menos cinco (5) días de anterioridad a la adquisición de la póliza, sobre la Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 30 necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma.

En todo caso deberá incorporarse en el contrato de retiro programado o en el reglamento respectivo, una cláusula que aluda al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el cual especifica que el saldo de la cuenta individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión bajo esta modalidad, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, indicando que por tal razón, en el momento en que el saldo deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de Renta Vitalicia. Parágrafo Primero. Si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una Renta Vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal (…).

De acuerdo con lo anterior, las administradoras de pensiones no solo deben ejercer un «control permanente» sobre los saldos de las cuentas de ahorro individual de los pensionados que opten por la modalidad de retiro programado, pues también tienen la obligación de tomar «medidas» eficaces y oportunas para evitar su descapitalización. No obstante, la posibilidad de que aquellas pueden adoptarse incluso hasta que la cuenta permita «financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente» puede generarle un perjuicio al pensionado, toda vez que en tal escenario su capital habrá disminuido considerablemente, circunstancia que, además, dificulta la contratación de una renta vitalicia con una aseguradora.

Lo ideal sería que las AFP lleven a cabo acciones desde el momento en que advierta una eventual descapitalización de la cuenta individual del pensionado, a fin de evitar que el valor de la prestación se disminuya a tal punto que llegue a esa suma mínima. Por ello, a juicio de la Corte, le asiste razón al recurrente al afirmar que erró el Tribunal al confirmar la orden de incrementar el valor mensual de la prestación con base en el índice de precios al consumidor y de pagar el retroactivo, sin tomar las medidas necesarias que impidan la descapitalización de la cuenta de ahorro individual del demandante.

Y es que no le bastaba al ad quem afirmar que su decisión no afecta el equilibrio financiero del sistema porque el riesgo lo asume el pensionado a costa del agotamiento de los recursos disponibles en su cuenta individual de ahorro, pues lo cierto es Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 31 que tal déficit lo dejaría sin protección e, incluso, podría afectar su mínimo vital.

De manera que esa eventualidad debe ser estudiada por los jueces, quienes en su labor de administrar justicia tienen la obligación de abordar las situaciones particulares y excepcionales y plantear soluciones en el marco de la Constitución Política y las regulaciones pensionales vigentes. Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga.

De tal suerte que aparece resuelto el dilema jurídico planteado, pues en la eventualidad de que el incremento pensional implique la descapitalización e incluso la extinción de la pensión, porque no haya un capital disponible suficiente para contratar la renta vitalicia, será necesario establecer un control que se ajuste a los postulados legales y constitucionales para mantener dicho derecho; criterio que se comparte en esta providencia y sobre su base se casará la providencia objeto de ataque.

Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que, por Secretaría, se oficie a BBVA Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. – hoy Porvenir S.A., a fin de que en el término de un (1) mes: i) informe el valor inicial de la cuenta de ahorro individual al momento del reconocimiento de la prestación al accionante, así como sus saldos año a año y el valor de la prestación anual, desde dicha fecha hasta la actualidad; ii) indique en qué momentos identificó una eventual descapitalización de la cuenta de ahorro del pensionado, a qué obedeció esa situación y qué medidas tomó para contrarrestarla; iii) señale los saldos actuales de la cuenta de ahorro individual de Robayo López y su proyección a futuro con base en la expectativa de vida del afiliado y sus Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 32 beneficiarios; iv) realice una proyección del valor de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el momento que lo solicitó y v) explique en detalle si ese valor actual, como el resultante en caso de que se orden el pago de los incrementos, permite a la fecha o no el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, para lo cual deberá hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo tres compañías aseguradoras, conforme a la regulación vigente; el término de la aseguradora correrá desde cuando se ponga en conocimiento de ésta la respuesta de la información que a continuación se solicita al demandante.

Igualmente, se oficiará al señor Germán Robayo López, a fin de que informe, en el mismo término (1 mes), si en la actualidad presenta cambio de beneficiarios y, en caso afirmativo, las fechas de su nacimiento. Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría lo pondrá a disposición de las partes por el término de 10 días a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario pues la acusación prosperó. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 33 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN ARTURO ROBAYO LÓPEZ contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que, por Secretaría, se oficie a BBVA Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. – hoy Porvenir S.A., a fin de que en el término de un (1) mes: i) informe el valor inicial de la cuenta de ahorro individual al momento del reconocimiento de la prestación al accionante, así como sus saldos año a año y el valor de la prestación anual, desde dicha fecha hasta la actualidad; ii) indique en qué momentos identificó una eventual descapitalización de la cuenta de ahorro del pensionado, a qué obedeció esa situación y qué medidas tomó para contrarrestarla; iii) señale los saldos actuales de la cuenta de ahorro individual de Robayo López y su proyección a futuro con base en la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios; iv) realice una proyección del valor de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el momento que lo solicitó y v) explique en detalle si ese valor actual, como el resultante en caso de que se orden el pago de los incrementos, permite a la fecha o no el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, para lo cual deberá hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo tres compañías aseguradoras, Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 34 conforme a la regulación vigente; el término de la aseguradora correrá desde cuando se ponga en conocimiento de ésta la respuesta de la información que a continuación se solicita al demandante.

Oficiar al señor Germán Robayo López, a fin de que informe, en el mismo término (1 mes), si en la actualidad presenta cambio de beneficiarios y, en caso afirmativo, las fechas de su nacimiento. Ordenar a la Secretaría poner a disposición de las partes, por el término de diez días, la información que estas suministren. Cumplido lo anterior, pasar el expediente al Despacho.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.