Radicación n.° 48166 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3902-2018 Radicación n° 48166 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de junio de 2010, en el proceso que instauró LETICIA CERVANTES FLÓREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, CASTELLANOS GARCÍA Y CÍA S.C.A y la recurrente, al que fue llamado en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. I.

ANTECEDENTES Leticia Cervantes Flórez demandó a la Compañía Colombiana Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. Colfondos S.A, al Instituto de Seguros Sociales y a la sociedad Castellanos García y Cia S.C.A., para que se reconociera y pagara a su favor la pensión de sobrevivientes « según lo que resulte probado en este proceso», a cargo de la entidad que corresponda, con retroactividad a la fecha del fallecimiento del causante, junto con la indexación y los intereses moratorios.

Como sustento de sus aspiraciones, señaló que solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión a la muerte de su compañero permanente Pablo Emilio Mena Moreno, acaecida el 22 de septiembre de 2001; que por auto 128 de 2004, la entidad le negó el reconocimiento de la prestación deprecada, y remitió la documentación a Colfondos S.A., por el traslado del afiliado el 21 de abril de 1998.

Aseguró que la AFP Colfondos, en misiva de 11 de noviembre de 2003, le hizo devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual de su compañero, con sustento en los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993, pero no explicó los motivos por los cuales se abstuvo de reconocer la pensión. Refirió que al momento del deceso, Mena Moreno laboraba para la Empresa de Transportes Urbano Etul, como conductor de bus de la ruta Zaragocilla – Centro, la cual, según afirmó, tenía afiliado a su compañero a la AFP Colfondos.

La Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Colfondos, se opuso al éxito de las pretensiones, e invocó como excepciones, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción y caducidad, y buena fe. Aceptó que la demandante reclamó pensión de sobrevivientes y le fueron devueltos los saldos.

Negó los restantes, o dijo que no le constaban (fls. 53 - 61). Señaló que el afiliado no cotizó dentro del año anterior a su muerte, por tanto, no dejó causado el derecho a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. El Instituto de Seguros Sociales se resistió a la prosperidad de las aspiraciones del actor y, en su defensa, formuló la excepción de inexistencia de causa « petendi ».

Admitió la fecha de deceso del causante y la reclamación elevada ante la entidad. Expresó no constarle los demás hechos (fls. 32 a 36). Expuso la inviabilidad de condena en su contra, por cuanto Pablo Emilio Mena se trasladó a un Fondo privado de pensiones, el 21 de abril de 1998, por manera que el reconocimiento de la pensión está a cargo de AFP Colfondos.

La sociedad Castellanos García y Cia S.C.A. se opuso a al éxito de las peticiones y formuló las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de contrato de trabajo –contrato realidad- entre las partes en este asunto. […] 2. Las preceptivas jurídicas contenidas en la Ley 336 de 1996- artículo 36-y en la ley 15 de 1959 –Artículo 15 –indican o una presunción de contrato de trabajo (desvirtuable), o una carga administrativa radicada en cabeza de las empresas de transportes, y no han de interpretarse de manera que hagan nugatorios los institutos jurídicos de libertad de contratación y formación del contrato. […] 3.

Los pagos laborales que a Pablo Emilio Mena Moreno hizo CASTELLANOS GARCÍA Y CIA S.C.A., se entienden como cumplimiento de las obligaciones que esta asumió cuando celebró contrato de vinculación de un vehículo de servicio público con la propietaria o tenedora de la unidad automotora de placas UAC 439. En todo caso, CASTELLANOS GARCÍA Y CÍA S.C.A., contrato con el Instituto de los Seguros Sociales el amparo en pensión a favor del señor Pablo Emilio Mena Moreno. […] 4.

Hay una equivocada elección, en la demanda que hoy contestamos, de la fuente de obligación a la que se acude; aunque la empresa de transporte es solidaria al cumplimiento de los efectos del contrato de trabajo celebrado entre el dueño de la unidad automotora y el conductor, si esta solidaridad no se alega no es posible su decreto judicial. […] 5.

Interpretación restrictiva de cualquier obligación solidaria con origen legal y prescripción. Reconoció las reclamaciones ante las entidades de Seguridad Social, por encontrar soporte en la documental, y negó la existencia de un contrato de trabajo con el causante (fls. 116 - 126). Explicó que Pablo Emilio Mena Moreno nunca celebró contrato de trabajo con esa empresa, pues su empleador fue el tenedor o propietario del vehículo de placas UAC 439.

Seguros de Vida Colpatria S.A., coadyuvó la contestación de Colfondos; se opuso a la prosperidad de las peticiones, tanto de la demanda como del llamamiento en garantía, e incoó como medios exceptivos inexistencia de siniestro o cobertura, no existencia de la obligación de indexar la suma asegurada e inexistencia de mora, y «excepción subsidiaria de límite de responsabilidad».

Admitió como cierta la petición y respuesta dada por el ISS, la suscripción de la póliza colectiva de Seguro Previsional de Invalidez y Sobrevivientes No. 006, contratada el 1 de enero de 2001 y, prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2014, para los beneficiarios afiliados a Colfondos (fls. 146-153). Manifestó que los artículos 1079 y 1080 del Código de Comercio, indican que el asegurador solo está obligado a responder hasta concurrencia de la suma asegurada, y solo se causarán intereses, si verificada la ocurrencia del siniestro, dicha suma no es cancelada dentro del mes siguiente al que el beneficiario acredite su derecho a reclamar el monto asegurado; que está obligada una vez se condene a responder «laboralmente al asegurado», ya que dicha declaración de responsabilidad constituye la condición para que se configure el siniestro.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia del 28 de marzo de 2008, condenó a la demandada Castellanos García y Cia S.C.A a pagar a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente a partir del 22 de septiembre de 2001, actualizable anualmente, junto con el retroactivo causado hasta el 30 de noviembre de 2007, en suma de $31.454.133 e intereses moratorios.

Absolvió a las demás demandadas y condenó en costas a la parte vencida. (fls. 210 - 222). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la accionante, el Tribunal dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar disponer: a) Ordenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que proceda a trasladar a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS SA, los aportes hechos a favor del señor PABLO EMILIO CASTELLANOS GARCIA Y CIA SCA, con los correspondientes rendimientos. b) Condenar a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS S.A., a reconocer y pagar a la demandante en este proceso, pensión de sobrevivientes a partir del 22 de septiembre de 2001, en la cuantía que corresponda. c) Ordenar que del monto de las mesadas pensiónales reconocidas en el numeral anterior, la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A.- COLFONDOS SA descuente las sumas canceladas por concepto de devolución de aportes. d) Absolver a la sociedad CASTELLANOS GARCÍA Y CIA SCA, de las pretensiones de la demanda e) Absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de la pretensión relacionada con el pago de la pensión de sobreviviente pretendida con la demanda.

El ad quem dejó sentado que por la fecha del fallecimiento, 21 de septiembre de 2001, la norma aplicable al caso era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, cuyos apartes transcribió. Estimó que conforme la documental de folios 164 a 167, el causante aportó al ISS, 20,7142 semanas; que de acuerdo a los documentos que corren a folios 12, 13 y 173, Pablo Mena se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y cotizó para pensiones a Colfondos desde abril de 1998 hasta marzo de 2000, y que al momento del deceso no se encontraba cotizando, ni se reflejaba la densidad de semanas requeridas en el año inmediatamente anterior al óbito, razón por la cual la Administradora decidió devolver los saldos a la beneficiaria (fls. 79-81).

Advirtió que para la fecha de la muerte, Mena Moreno estaba laborando con la empresa Castellanos García y Cia como conductor de un vehículo de servicio público. Aludió al artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 3 de la Ley 797 de 2003, para recordar que todas las personas que tengan un contrato de trabajo, «están obligatoriamente vinculados al sistema de pensiones», lo cual lleva implícito el deber de efectuar cotizaciones.

Destacó que aun cuando la sociedad transportadora informó que el nexo laboral surgió con la propietaria del automotor, no aparecía acreditado tal contrato, en cambio, dijo haber certeza de que el vehículo conducido por el causante estaba afiliado a Castellanos García y Cía. SCA, siendo esta la llamada a responder por el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en tanto se activa la presunción del artículo 15 de la Ley 15 de 1959, que a continuación copió. Advirtió que el pago de cotizaciones al ISS, por parte de la sociedad Castellanos García y Cia, quedó acreditado con los formularios de autoliquidación de aportes de sus trabajadores, entre los cuales se observa Pablo Emilio Mena (fls. 127-140), por manera que para la fecha de la muerte, el causante había completado el número de semanas requeridas para que se causara a favor de sus beneficiarios la pensión pretendida.

Apuntó que pese a que los aportes fueron consignados erróneamente al Instituto de Seguros Sociales, conforme el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, lo que precedía era su traslado al fondo de pensiones. Concluyó que dada la vinculación del causante a Colfondos S.A., es esta la entidad llamada a responder por el pago de la prestación, previo descuento de las sumas sufragadas a título de devolución de saldos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación parcial de la sentencia de segunda instancia: (…) en caunto (sic) se abstuvo de condenar a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA del pago de la suma adicional para financiar el capital necesario para el pago de la pensión de sobrevivientes En sede de instancia, se revoque la de primer grado en ese mismo aspecto y en su lugar se condene a la aseguradora previsional al pago de la suma adicional consagrada en los artículos 60 (ordinal b), 70, 77 de la Ley 100 de 1993, proveyendo en costas como en derecho corresponda.

Para tal efecto, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente por el ISS y que pese a dirigirse por distintas vías, serán resueltos de manera conjunta, dada la identidad en las normas que conforman la proposición jurídica y en la argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 2, 59, 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 797 de 2003 y 48 de la Constitución Política.

Expresa que al revocar en su totalidad la decisión del a quo el Tribunal absolvió a la llamada en garantía Seguros de Vida Colpatria S.A. «inaplicando las normas legales que establecen la obligación de pago de la suma adicional para constituir el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes las cuales son de orden público y de ineludible cumplimiento».

Recuerda que el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se basa en la capitalización del afiliado a través de una cuenta de ahorro individual y que los riesgos objeto de cobertura se encuentran financiados « bajo leyes y disposiciones particulares, sólo prescritos por normas de seguridad social», dentro de las que se encuentra una suma adicional para integrar el monto requerido para el pago de pensiones de invalidez y sobrevivientes, donde interviene un seguro previsional cuando el capital resulta insuficiente para garantizar la prestación. Enseguida, expresa: (…) es así como por expresa disposición legal, la financiación de las pensiones de invalidez y de sobrevivencia se completa con una suma adicional que deben cubrir aquellas compañías de seguros, con las cuales las administradoras del régimen de ahorro individual hubieran tomado la póliza de invalidez y de sobrevivencia por cuenta de sus afiliados (artículo 60 (ordinal b). 70 y 77 de la Ley 100) Refiere que la aseguradora está obligada al pago de la suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes a la que fue condenada, imposición que se deriva de la regulación de los seguros previsionales de la seguridad social, que obliga a la Administradora de Fondos de Pensiones, la contratación del mentado seguro; alude los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993.

Expone que una vez presentada la contingencia (invalidez o muerte), y si el monto de la cuenta individual para el pago de la pensión es insuficiente, la obligación de la aseguradora, en virtud del seguro provisional, es pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones, la suma adicional que complete el capital necesario para financiar la prestación. Considera que de haber sido aplicadas las normas que se denuncian como infringidas por el Tribunal, se habría condenado a Seguros de Vida Colpatria S.A. al mencionado pago, «pues las obligaciones de la aseguradora están imbricadas inexorablemente al derecho pensional, (…) dado que sin la suma adicional que les corresponde aportar, el derecho deviene inane o por lo menos insuficiente para la financiación adecuada de pensiones de invalidez y sobrevivencia»; se apoya en lo asentando por la Sala de Casación Laboral en sentencias CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31214, CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384 y CSJ SL, 11 nov. 2008, rad. 33544, de las que reprodujo extractos.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 2, 59, 60, 77, y 108 de la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 797 de 2003. Como errores de hecho, denuncia: 1. No dar por demostrado, estándolo, que para el 21 de septiembre de 2001, fecha en que falleció el señor Pablo Emilio Mena Moreno, COLFONDOS S.A. tenía contratada una póliza previsional con SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que en virtud de la póliza previsional número 006 corresponde a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. pagar la suma adicional necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la señora Leticia Cervantes Flórez. Señala como pruebas inapreciadas, la póliza Colectiva de Seguro Previsional de invalidez y sobrevivientes No. 006 contratada por Colfondos con Seguros de Vida Colpatria S.A. (fls. 91 a 107) y la contestación de la compañía al llamamiento en garantía (fls. 146 a 153).

Luego de referirse a los argumentos esbozados por el Tribunal para despachar condena en su contra, indica que si el ad quem hubiera apreciado las pruebas denunciadas, habría condenado a la llamada en garantía al pago de la suma adicional que se comprometió a asumir en la cláusula primera de la póliza que se encontraba vigente el día del deceso del afiliado.

VIII. RÉPLICA El ISS sostiene que ante la certeza de la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada en la demanda, a esa entidad solo le corresponde trasladar a Colfondos los aportes efectuados por la sociedad demandada a favor del causante, con los correspondientes rendimientos, por lo cual, los cargos «le resultan intrascendentes».

IX. CONSIDERACIONES La censura sostiene que al haber revocado la sentencia del a quo que absolvió a Seguros de Vida Colpatria S.A., el colegiado inaplicó la normativa que impone la obligación de pago de la suma adicional en procura de lograr el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes. El estudio integral de la sentencia muestra que el ad quem al decidir la alzada, no se ocupó de la responsabilidad que le pudiera asistir a la llamada en garantía, quien concurrió al proceso a instancia de la recurrente.

Es lo cierto, que al resolver la apelación y ante la condena impuesta a la Administradora demandada, el Tribunal debió decidir la relación jurídica existente entre llamante y llamado, pues se trata de sujetos que comparten un mismo extremo procesal pero, a su vez, pueden llegar a tener intereses contrapuestos dentro del devenir del juicio.

Sin embargo, la omisión del Tribunal debió ser oportunamente advertida por la recurrente, pues era a quien le asistía interés en la definición de las obligaciones a cargo de la compañía de seguros, en torno al pago de la suma adicional para completar el capital necesario para la financiación de la prestación, por virtud del lazo obligacional que las unió. Así las cosas, la recurrente debió pedir adición del pronunciamiento de segunda instancia, apoyado en el remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la data de la providencia, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Tal precepto instrumental dispone: Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. A este propósito la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, de 29 de jun. 2001, rad. 15456, expuso: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). En ese orden, el silencio de la impugnante no puede ser remediado en sede extraordinaria, pues es claro que el ad quem no se detuvo en la demostración de la existencia de la póliza previsional y la obligación de la entidad aseguradora de pagar la suma adicional, lo cual pasó inadvertido para la entidad administradora de fondos de pensiones demandada, quien debió procurar la definición del asunto que ahora plantea, en la instancia correspondiente.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de junio de 2010, en el proceso que instauró LETICIA CERVANTES FLÓREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, CASTELLANOS GARCÍA Y CÍA S.C.A y la recurrente, en el que fue llamada en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00