CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3901-2021 Radicación n.° 84144 Acta 29 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ELCÍAS MOLINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le adelantó al EDIFICIO CORKIDI.

I.

ANTECEDENTES José Elcías Molina llamó a juicio al Edificio Corkidi con el fin de que se declarara que entre las partes existía un contrato de trabajo vigente al momento de presentar la demanda; que como consecuencia se condenará a reubicarlo en el mismo cargo que venía desempeñando el 4 de junio de 2013 o en uno de igual o superior categoría, que garantizara su seguridad y su vida o, por lo menos, no lo pusiera en el Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 2 inminente riesgo, previo otorgamiento en caso de ser necesario de la capacitación que requiriera para cumplir su función como guardia, portero o vigilante.

Solicitó que se le restableciera con efectos futuros, el promedio salarial que venía devengando en mayo de 2013, con los respectivos aumentos y ajustes que se hubieran aplicado a los demás trabajadores del edificio; a pagarle las diferencias salariales dejadas de percibir desde el 4 de junio de 2013; a reliquidarle primas, vacaciones, cesantías con sus intereses, aportes al sistema integral de seguridad social y los demás derechos inherentes al contrato de trabajo que se hubieran visto afectados como resultado del reconocimiento rebajado de su estipendio devengado desde el 4 de junio de 2013.

Así mismo, reclamó las diferencias que resultaran a su favor; la sanción moratoria por el no pago total de las cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; los aportes adeudados por concepto de pensión de jubilación con destino a Colpensiones, con sus respectivos intereses de mora por el periodo comprendido entre julio de 1996 y septiembre de 1999; los daños sufridos en una cuantía igual o superior a 200 SMMLV; la indexación, intereses moratorios, lo que se encontrare demostrado y las costas.

Pidió además conminar a la demandada para que se abstuviera de continuar afectando su buen nombre laboral y personal y de lanzar en su contra calificativos que afectaran su integridad. Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que nació el 20 de marzo de 1962; que su grupo familiar estaba conformado por su esposa y tres hijos, uno de los cuales se encontraba en condición de discapacidad, calificado con una incapacidad del 67 % para actividades psicomotoras; que todos habitaban en el mismo lugar y dependían económicamente de él; que suscribió con el demandado un contrato de trabajo a término indefinido desde el 4 de octubre de 1983, para desempeñarse en servicios generales; que dentro de las funciones que realizaba estaban las de incinerar basuras, mensajería, aseo y limpieza de las zonas de parqueaderos; que trabajaba de lunes a viernes de 7:00 a.m. 12 m y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m. y los sábados de 7:00 a.m. a 12 m; que tres años después fue promovido al cargo de portero o vigilante, el cual desempeñó durante 27 años; que era programado para laborar por turnos que incluían jornadas nocturnas y trabajo en días de descanso obligatorio.

Dijo que su salario estaba compuesto por un básico y el promedio por concepto de jornadas nocturnas y días festivos; que recibía vacaciones, primas, cesantías, intereses sobre la cesantías que se liquidaban sobre el mismo salario; que en mayo de 2012 devengó un promedio mensual de un $1.000.000,oo; que el 4 de junio de 2013, el administrador del edificio le informó que a partir del día siguiente pasaría a servicios generales, es decir, fue regresado a desarrollar las funciones que ejercía antes, con inminente riesgo a su vida y su salud.

Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que debía manejar todas las basuras del edificio diariamente; que tenía que limpiar ventanas en las zonas comunes de los 21 pisos del edificio; que dicha labor la desarrollaba sin la capacitación que la empresa le debió otorgar, con el respectivo certificado que lo acreditara como experto en el manejo de alturas; que además lo hacía sin los elementos adecuados para su protección. Mencionó que fue disminuido su salario promedio en un valor cercano a los $400.000, al igual que sus prestaciones y aportes al sistema de seguridad social; que empezó a tener dificultades en su salud debido a las funciones que tenía que desarrollar; que tuvo que acudir en consulta por un edema que presenta en su ojo izquierdo, lo cual generó como recomendación médica, que no fuera expuesto a los agentes que generan irritación; que el peso que debía levantar diariamente le produjo una hernia que requería intervención quirúrgica; que los ascensores del edificio se encontraban en mal estado, por lo que tenía que realizar un mayor esfuerzo para cumplir sus actividades relacionadas con el manejo de basura.

Contó que le fue asignado el horario verbalmente, a partir del 4 de junio de 2013 «de 7:00 a.m.y 12 m y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. y a partir del 11 de marzo de 2014 de 6 a.m. a 1 p.m. y de 2 p.m. a 3:30 a.m. (sic)»; que la máxima autoridad del edificio era la asamblea de copropietarios y el órgano de ejecución, el consejo de administración; que este último contrató la prestación del servicio de vigilancia a través de la empresa Celadores Nacionales, sin autorización Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 5 de la asamblea de copropietarios; que los otros dos guardas que trabajaban junto con él, continuaron prestando sus servicios en las mismas condiciones con la nueva empresa, siendo él el único desmejorado en sus condiciones de trabajo.

Refirió que mediante escrito solicitó a la administración restablecer sus derechos; que en respuesta, el señor Carlos Alberto Martín expresamente aceptó que fue devuelto al cargo de servicios generales que desempeñaba 20 años atrás; que sus compañeros fueron contratados por la empresa que prestaba el servicio; que para continuar en dicha actividad debía iniciar una nueva contratación con esa compañía; que en todo caso no cumplía con los requisitos para ejercer de vigilante; reconoció que el salario le fue rebajado en razón del cambio de cargo porque ya no estaba programado para trabajar en la noche y en festivos; finalmente «confesó la verdadera intención del desmejoramiento laboral esto es una sanción por el supuesto no demostrado y extemporáneo alegado mal comportamiento del trabajador».

Agregó que obtuvo diversas certificaciones de residentes y copropietarios en las que se ratificaba su condición de excelente trabajador; que nunca tuvo llamados de atención; que solicitó a Colpensiones un reporte actualizado y detallado de sus aportes para jubilación y encontró que entre julio de 1996 y septiembre de 1999 el Edificio Corkidi no había hecho el pago respectivo (f.° 300 a 327, cuaderno n.° 1).

Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 6 El demandado se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó el vínculo con el demandante desde el 4 de octubre de 1983 para desempeñar el cargo de servicios generales; que fue trasladado al cargo de vigilante; que suscribió un contrato de servicios con una empresa de vigilancia privada, dando cumplimiento a lo establecido por la Superintendencia de Vigilancia y al Decreto 356 de 1994; que el trabajador fue devuelto al cargo de servicios generales para el cual había sido contratado.

Manifestó que siempre la administración del Edificio había velado por el bienestar y los derechos de sus trabajadores y actuado de buena fe, garantizado al actor sus prestaciones sociales, salarios y vacaciones a las que tenía derecho; que su sueldo base era el mínimo y con recargos ascendía a un promedio de $900.000,oo; que no tenía que limpiar ventanas del edificio en zona exterior; que para no vulnerar sus derechos y garantizarle el mínimo vital, por mutuo acuerdo entre las partes, decidieron que regresaría al cargo de servicios generales, puesto que el edificio ya no tenía a su cargo la contratación del servicio de portería; que el demandante nunca presentó alguna incapacidad o concepto de reubicación de su puesto de trabajo emitido por la ARP, por lo que no se tenía conocimiento de las mencionadas dificultades en su salud.

Aclaró que los problemas en su ojo izquierdo tenían origen desde hacía más de 20 años y los síntomas que refería no eran por el ejercicio de sus funciones, ya que los presentaba desde el momento en que le adaptaron una Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 7 prótesis ocular; que tampoco tenía que realizar ningún trabajo en alturas; que en la copropiedad no existía industria que generara una cantidad de basura astronómica como lo pretendía hacer ver; que para el desarrollo de sus funciones contaba con un ascensor de carga que siempre había estado en perfectas condiciones.

Señaló que el horario en el que realizaba sus actividades era de 7:30 a.m. a 4:30 p.m., desde el momento de su traslado a servicios generales hasta la fecha; que sus compañeros de trabajo ciertamente fueron vinculados por la empresa de seguridad privada; que su contratación fue tema discutido en la asamblea y de la misma manera sometido a votación; que al accionante se le dejó en la libertad para que si deseaba continuar con el cargo de vigilante debía iniciar una nueva relación laboral con esa compañía; que ante su negativa la copropiedad decidió continuar el vínculo; que en la hoja de vida del actor reposaban 14 memorandos por incumplimiento de sus obligaciones, sin embargo nunca se inició actuación alguna en su contra; que siempre pagó en debida forma las obligaciones contraídas con el trabajador y contestó las solicitudes que elevó. Respecto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo, las de buena fe de la demandada, mala fe del demandante, cobro de lo no debido por ausencia de causa, pago, compensación inexistencia del daño material y moral facultad y «uis variandi»-derecho de variación- (folios 353 a 373, ibidem). Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de noviembre de 2017, absolvió y declaró probada la excepción de debido ejercicio de ius variandi – derecho de variación- (acta f.° 740, en concordancia con el CD f.º 739, cuaderno n.° 2).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de abril de 2018, confirmó la de primera. Argumentó sobre el cambio de las condiciones laborales (ius variandi), que era la facultad que tenía el empleador de cambiar las de empleo del trabajador, la cual, en todo caso, no era absoluta pues encontraba un límite, cuando se afectan derechos mínimos y garantías constitucionales de los trabajadores, conforme a lo orientado en las sentencias CSJ SL4427-2014 y CSJ SL12593-2017.

Indicó, que mediante Oficio del 4 de junio de 2013 el administrador del Edificio Corkidi informó al reclamante, que a partir de esa fecha pasaría a desempeñarse en servicios generales, por cuanto se había contratado una empresa de vigilancia «a partir del 1° de junio de 2013, f.° 540 y 546 del expediente», según lo aprobado por la asamblea general de copropietarios el 25 de abril de 2013 (f.° 6, ibidem).

Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 9 Examinó los testimonios de Juan Carlos Correa Carvajal, Hugo Arles Galindo Rodríguez, Edison Rodrigo Paz, así como los interrogatorios de parte, de donde concluyó que del análisis conjunto y crítico de los mismos, advertía que ciertamente existió un cambio en las funciones del actor, pues probado estaba que el 4 de octubre de 1983, fue contratado como conserje, posteriormente fue vigilante hasta el 4 de junio de 2013 y, a partir de esta fecha, se desempeñó en mantenimiento y oficios varios, en razón a que el demandado contrató el servicio de vigilancia con la Empresa de Celadores Nacionales Ltda. Afirmó que, sin embargo, no observaba que la convocada a juicio, hubiese desmejorado las condiciones laborales del actor, toda vez que las actividades que realizaba «aseando los parqueaderos, pasamanos, sacar basuras y acompañar a los funcionarios que prestan servicios públicos domiciliarios», no atentaban contra la dignidad humana, ni se tornaban como un castigo, como lo afirmaba el apelante; que existía plena claridad sobre las razones en que se fundó la modificación de funciones, no por capricho del empleador.

Explicó, que ello fue en procura de velar por los intereses del servidordor para que continuará prestando sus servicios en el Edifico Corkidi; que además obedeció al poder legítimo o facultad que tenía aquél de ejercer el «ius variandi» - derecho de variación-; que según se advertía en la cláusula 8° del contrato de trabajo, desde su celebración se estableció que el trabajador aceptaba los traslados de su lugar y el cambio de oficio que decidiera el empleador, siempre y Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 10 cuando no desmejorara sus condiciones laborales.

Reflexionó frente al argumento del actor, referente a que al cumplir los servicios de vigilancia percibía erogaciones adicionales por trabajos suplementarios, recargos nocturnos y por labor en días dominicales y festivos, que a f.° 51 a 89 del expediente se observa que, incluso, en lapsos posteriores a abril de 2013, es decir, cuando dejó de ser vigilante, recibió pagos adicionales por trabajo suplementario; que en estricto sentido tampoco se presentaba una afectación salarial, toda vez que la asignación básica permaneció igual; que entonces no era posible aplicar el artículo 140 del CST pues, el laborante seguía prestando sus servicios y por ello el enjuiciado seguía remunerando dicha labor.

Concluyó, que no había lugar a condena alguna por daño moral, basada en la afectación de buen nombre y prestigio por el hecho de ejercer las funciones de mantenimiento y oficios varios, pues al demandante le correspondía «acreditar la lesión o afectación que padeció del bien jurídico del cual es titular […] que no se encuentra en el deber jurídico de soportar», ya que con la sola afirmación de su ocurrencia, no resultaba suficientemente acreditada; que de acuerdo con las pruebas recaudadas en el expediente, tal situación no aparecía evidenciada (f.° 746, con concordancia con el CD adjunto).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 11 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que convertida en Tribunal de instancia revoque la de primera y, en su lugar, profiera condena conforme a las pretensiones contenidas en la demanda (f.° 10 cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, […] 55, 57 – 2 - 5 -, 59 - 9, 67 y 140 del CST, en relación con los artículos 60 y 61 del CPTSS (violación de medio), 174 del CPC (violación medio), infracción que condujo a la violación de los artículos 1°, 2°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 28, 37, 39, 43, 47 (subrogado por el DL. 2351 de 1965, artículo 5°) 55, 56, 64 (modificado por la Ley 789 de 2002, artículo 28), 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 16), 130 (subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 17), 142, 143, 145, 405, 406, 476 del CST, también por falta de aplicación, 187 del CPC (violación de medio), dentro de los parámetros fijados por los artículos, 1°, 2°, 11, 12, 13, 25, 29, 38, 48, 53, 58, 83 y 336 de [CP].

Sostiene, luego de transcribir el argumento que esbozó el Tribunal para confirmar la primera decisión, que a dicha trasgresión se arribó, «mediante evidentes errores de derecho Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 12 […] por la indebida valoración de las pruebas, específicamente los documentos válida y oportunamente allegados al proceso debieron valorarse en completa armonía con los demás medios de prueba que se decretaron y practicaron válidamente en el proceso (sic)».

Refiere, que la Corte Constitucional ha precisado el concepto «DIGNIDAD HUMANA», como la posibilidad del ser humano de autodeterminar su vida plenamente, en todos los aspectos y lo ha explicado a partir de tres lineamientos, uno de los cuales comporta «la prohibición del trato cruel, degradante, inhumano o humillante no sólo en el aspecto físico, sino en el espiritual y social».

Plantea que el respeto de esta, según dicho postulado, […] constituye un principio fundante del Estado Social de Derecho y como tal, una norma jurídica de carácter vinculante para todas las autoridades y también para los particulares. Este principio, se convalida y ratifica en todo el contenido de la Constitución Política, como eje central, objeto y fin de las actuaciones administrativas y judiciales.

El derecho al trabajo, como manifestación de la libertad del hombre e instrumento para que éste realice sus fines individuales, también encuentra su fundamento en la dignidad humana. Manifiesta que por esa razón el artículo 25 constitucional establece, que «el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado, [que] toda persona tiene derecho a [uno] en condiciones dignas y justas»; que dentro del anterior marco, la obligación que le asiste al empleador, de garantizar y respetar los derechos y especialmente la Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 13 dignidad de sus trabajadores, encuentra su desarrollo legal «en los artículos 57-5 - 9 y 59 – 9»; que también es su deber, ejecutar el contrato de trabajo de buena fe, «principio en virtud del cual, es responsable no solamente de lo que se indica en el texto del contrato de trabajo, sino de todas las cosas que emanan de esa relación que con el mismo se regula».

Asevera, que en este caso el demandado desconoció tal principio, porque no ejecutó las acciones necesarias y procedentes para que el contrato de trabajo «fuera asumido por la Empresa de vigilancia, con todas sus condiciones y garantías, al presentarse una sustitución patronal». Señala, que el sentenciador incurrió en los siguientes errores: No dar por demostrado estándolo, que el demandante sufrió un grave menoscabo de sus derechos fundamentales, especialmente, su dignidad como trabajador, su buen nombre y su prestigio, al haberse desconocido el principio de progresividad laboral por la reasignación del cargo y funciones de «SERVICIOS GENERALES», luego de haber desarrollado el cargo y funciones de VIGILANTE, por espacio de [27] años.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ MOLINA fue desmejorado en sus condiciones laborales, especialmente en lo relacionado con su remuneración, al ver disminuido su ingreso mensual, luego de la reasignación del cargo […] y el consecuente cambio de su horario, turnos y jornada de trabajo. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador demandante, dejó de prestar sus servicios a la demandada en días dominicales y festivos, y en jornada nocturna, por disposición de su empleador; en consecuencia, tiene derecho a continuar devengando la remuneración que corresponde a este tiempo de servicio, como ocurrió durante los últimos [27] años de actividad como vigilante.

No dar por demostrado que la demandada debía agotar los mecanismos y gestiones para que la Empresa de Vigilancia que Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 14 contrató, asumiera al trabajador demandante como suyo, a través de la figura de la sustitución patronal. Aduce que tales yerros, «son atribuibles a la indebida o falta de valoración de los siguientes medios de prueba»: 1.

El escrito de demanda, en el cual se describieron de manera detallada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante fue contratado para el desarrollo de funciones […] y posteriormente, ascendido al cargo de vigilante, el cual desarrolló, al servicio de la demandada, por más de [27] años, sin que en dicho lapso se pusieran en duda sus capacidades, idoneidad y requisitos para su desempeño. El hecho de que fue imposible que la empresa de vigilancia contratada por la demandada asumiera su contrato de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba, dada su antigüedad.

Además, la forma en que, a causa de la modificación de su cargo y funciones, el demandante fue desmejorado en sus condiciones laborales, con afectación de su dignidad como persona y como trabajador y de sus ingresos mensuales. 2. [la] contestación a la demanda, en el cual además de aceptar cada uno de los hechos relacionados con la vinculación del demandante, el desempeño por su parte del cargo de vigilante por más de [27] años y la reasignación de las funciones del cargo de «SERVICIOS GENERALES», a partir del 04 de junio de 2013, admite que la modificación de las condiciones de trabajo del «señor MOLINA, obedecieron a la imposibilidad de que la Empresa de Vigilancia, contratada para la prestación de este servicio especializado, asumiera una nueva contratación laboral con el demandante y que sus ingresos derivados del contrato de trabajo se vieron disminuidos, en la medida en que a partir de la reasignación de funciones, no volvió a ser programado para desarrollar sus labores en días domingos o festivos, ni en horarios nocturnos, de tal manera que a partir de ese momento, solo se le garantizó el pago de su salario básico. 3.

Las nóminas en la cuales constan los valores percibidos por [el demandante] durante el periodo comprendido entre enero de 2013 y febrero de 2014, en las cuales se evidencia la ostensible disminución del ingreso mensual que el trabajador enfrentó a partir del momento en que se le reasignaron las funciones […]. 4. El reporte histórico de cotizaciones expedido por […] Colpensiones, en el cual se pueden verificar los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones y que estos se vieron disminuidos a partir del momento en que se modificaron las condiciones laborales del trabajador demandante […].

Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 15 5. Copia de la Historia clínica del trabajador demandante, en la cual se evidencian sus padecimientos, algunos de ellos generados a causa de su exposición al polvo y las basuras, precisamente, desde que se modificaron sus funciones […]. 6. Recibos de pago de salarios, correspondientes al periodo comprendido entre mayo de 2012 y abril de 2013, aportados por la demandada, al momento de contestar la demanda. 7.

El interrogatorio de parte que se le formuló al demandante, en la diligencia que se adelantó el 1° de noviembre de 2017, en la cual al dar respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la demandada y por el Juez de conocimiento, precisa la forma en que sus condiciones laborales fueron desmejoradas, no solo por el cambio de cargo y funciones, que de hecho le generaron una sobre carga emocional grande, al sentirse «traicionado» y «engañado», porque como lo manifiesta, no se le brindó la oportunidad de continuar desarrollando las funciones de vigilante, al no ser posible su contratación por parte de la empresa de vigilancia, sino porque a partir del cambio, sus ingresos mensuales se vieron ostensiblemente reducidos, con las lógicas consecuencias frente a sus prestaciones sociales, especialmente su auxilio de cesantías y los aportes a seguridad social, para efectos pensionales. 8.

El interrogatorio de parte rendido por la señora Lesby María Ramos Guzmán, […] representante legal de la copropiedad demandada, en el cual admite el cambio de las condiciones laborales del demandante, que incluyó la modificación del cargo y funciones, el horario de trabajo y la remuneración. 9. Las declaraciones de los testigos, Juan Carlos Correa Carvajal, Hugo Arles Galindo Rodríguez, Edison Rodríguez, que en este caso deben valorarse en armonía con los demás medios de prueba, quienes fueron claros en señalar básicamente lo siguiente […].

Sostiene «que estas pruebas, analizadas de manera armónica con las demás que forman parte del expediente», hubiesen llevado al Tribunal a la lógica conclusión de que efectivamente fue desmejorado en sus condiciones de trabajo, con afectación grave de sus derechos fundamentales, especialmente su dignidad como persona y como trabajador, además de la grave disminución de su remuneración salarial, con el lógico impacto en las Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 16 prestaciones sociales, especialmente el auxilio de cesantía, «atribuible de manera exclusiva a una decisión de su empleador que se torna arbitraria e ilegal», por lo que el cargo debe prosperar (f.° 10 a 20, ibidem).

VII. RÉPLICA Manifiesta que está demostrado que el traslado del demandante se realizó a un cargo de igual jerarquía, preservando las mismas condiciones laborales, en cumplimiento de un deber legal, dado que el Decreto 356 de 1994, prohíbe prestar servicios de vigilancia a cargo de personas jurídicas o naturales que no cuenten con la respectiva licencia o credencial, so pena de ser acreedor a una multa; que en todo caso el recurrente no logra quebrar la presunción de legalidad de la decisión controvertida, ya que no demuestra la indebida valoración probatoria, por lo que el recurso esta llamado al fracaso (f.° 23 a 27 ib).

VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Corte que pese a que el censor dirige el cargo por la senda de los hechos, en la cual la discusión ante la Sala es esencialmente fáctico – probatoria, relativa a la forma como la segunda instancia valoró los medios de convencimiento y las conclusiones que extrajo de ello, en la sustentación del mismo introduce aspectos de puro derecho, relativos al concepto de dignidad humana; a lo que establece el artículo 25 constitucional y a las obligaciones del empleador desarrolladas en el Código Sustantivo del Trabajo, Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 17 los cuales, si la censura quería hacer valer para acreditar la ilegalidad del segundo fallo, los ha debido plantear por la vía directa, pues su discernimiento no exige valoración probatoria o de piezas del juicio, sino una reflexión sobre el contenido abstracto de la normativa, como lo ha orientado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1672- 2018.

A la par con las referidas argumentaciones exclusivamente jurídicas, el impugnante además expone cuestionamientos propios de la vía indirecta, al adjudicarle al sentenciador unos defectos de valoración probatoria que precipitaron las equivocaciones fácticas que enlistó, con lo cual entremezcló las sendas de ataque de la causal primera del recurso no ordinario, esto es la directa y la indirecta, no obstante que por ser excluyentes, exigen su aducción independiente, autónoma y diferenciada en cargos separados, debido a que por la primera se denuncia la existencia de errores jurídicos en la razón de la decisión de la segunda instancia, mientras que en la que seleccionó, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas, derivadas de su gestión frente a las pruebas traídas al debate, conforme se ha explicado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL1695-2019.

Adicionalmente, observa la Sala que con la acusación que el recurrente hace al segundo fallo, respecto de los medios de convencimiento que relaciona, igualmente contraría la regla de alegación diferenciada y singularizada del numeral 1º del artículo 87 del CPTSS, en relación con el Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 18 literal a) del numeral 5° del artículo 90 ib, pues atribuye las equivocaciones fácticas que le enrostra a ese proveído «a la indebida o falta de valoración de los […] medios de prueba», argumentación con la cual ciertamente pasa por alto que era de su carga aludir y demostrar que aquellas se produjeron por la falta de apreciación o por la valoración errónea de estos, indicando, respecto de cada probanza, en cuál de estos yerros, específicamente, cayó la segunda instancia. Así mismo, omitió explicar, de qué manera se equivocó el Tribunal al forjar su convencimiento en función de las probanzas a que se refiere; de qué forma ello produjo la trasgresión legal denunciada y cómo todo lo anterior incidió en el sentido del fallo que controvierte, carencias que dejan ver el desarrollo del ataque como un simple alegato de instancia, pues su discurso se redujo a expresar, […] que estas pruebas [las que relaciona], analizadas de manera armónica con las demás que forman parte del expediente, hubiesen llevado al Tribunal a la lógica conclusión de que efectivamente [ ] fue desmejorado en sus condiciones de trabajo, con afectación grave de sus derechos fundamentales, especialmente su dignidad como persona y como trabajador, además de la grave disminución de su remuneración salarial, con el lógico impacto en las prestaciones sociales, especialmente el auxilio de cesantía, atribuible de manera exclusiva a una decisión de su empleador que se torna arbitraria e ilegal, por lo que el cargo debe prosperar.

Es decir, sin atenerse a que, como lo enseña la jurisprudencia, para el estudio de fondo de un cargo por el camino indirecto en el recurso extraordinario, la acusación debe ir más allá del simple planteamiento de una visión alternativa de las pruebas allegadas al debate, a la que planteó el juzgador de la alzada. Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 19 Realidad a la que se suma que a pesar de que es responsabilidad del acudiente en casación, destruir, sin excepción, todos los soportes del fallo de segundo grado, esto es, fácticos, probatorios y jurídicos no cumplió con ese cometido, pues nada dijo frente a aquellas conclusiones a las que arribó el Juez plural, tras examinar los testimonios de Juan Carlos Correa Carvajal, Hugo Arles Galindo Rodríguez y Edison Rodrigo Paz, así como respecto de los interrogatorios de parte y las documentales que obran a folios 51 a 89 del expediente, en el sentido: 1.

Que siendo cierto que había existió un cambio en sus funciones, también lo era que ello obedecía a que el demandado contrató el servicio de vigilancia con una empresa privada como le era imperativo por orden legal, porque esa actividad solo la podían desplegar personas autorizadas para ese efecto, lo cual descarta que esa modificación tuviera como origen el capricho del empleador. 2.

Que en todo caso no observaba que se hubiesen desmejorado las condiciones laborales del trabajador, toda vez que las actividades que realizaba «aseando los parqueaderos, pasamanos, sacar basuras y acompañar a los funcionarios que prestan servicios públicos domiciliarios», no atentaban contra su dignidad humana, ni eran un castigo, sino que más bien, ante la nueva realidad legal de la actividad de vigilancia, la decisión de variación del empleador velaba por los intereses de su trabajador, para que continuará prestándole sus servicios.

Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 20 3. Que en estricto sentido al servidor tampoco se le había desmejorado en su salario, pues la remuneración básica permaneció igual y, conforme a lo acreditado en el plenario (f.° 51 a 89, ibidem), inclusive, en lapsos posteriores a abril de 2013, cuando dejó de ser vigilante, por lo que no era posible dar aplicación el artículo 140 del CST, ya que seguía prestando sus servicios y era retribuido por ellos. 4.

Que no había lugar a condenar por daño moral, basado en la afectación del buen nombre y prestigio, por el hecho de ejercer las funciones de mantenimiento y oficios varios, pues en las pruebas recaudadas tal situación no aparecía evidenciada y, además, al demandante le correspondía probar la lesión o afectación que padeció del bien jurídico del cual era titular, porque con la sola afirmación de su ocurrencia, no resultaba suficientemente acreditada.

Más allá de lo expuesto en los cuatro ordinales previos, esta última deviene en suficiente para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos son su genuino soporte y continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo recuerda la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003-2019, con énfasis en que quien utiliza el recurso no ordinario, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende.

Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora, tampoco pasa desapercibido la Corporación, que el recurso contiene un medio nuevo, pues la temática que introduce relacionada con «que el demandado no ejecutó las acciones necesarias y procedentes para que el contrato de trabajo del señor Molina, fuera asumido por la Empresa de vigilancia, con todas sus condiciones y garantías, al presentarse una sustitución patronal», no fue planteada en la demanda ordinaria, ni en el recurso de apelación, ya que lo que puntualmente solicitó el recurrente ante las instancias, fue que se condenara al enjuiciado, […] a reubicarlo en el mismo cargo que venía desempeñando el 4 de junio de 2013 o en uno de igual o superior categoría que garantizara su seguridad y su vida o por lo menos no lo pusiera en el inminente riesgo, previo otorgamiento en caso de ser necesario de la capacitación que requiriera para cumplir su función como guardia portero o vigilante.

En consecuencia, al no haber sido esbozado y mucho menos debatido puntualmente dicho aspecto ante los jueces ordinarios, no es posible a la Sala abordar su estudio, so pena de desconocer el derecho al debido proceso judicial de la contraparte, salvaguardado por el artículo 29 superior, al paso que hace mal el censor en increpar yerro al Juez de la apelación sobre ese tópico, cuando lo cierto es que no podía referirse al mismo, por cuanto su competencia no fue atraída, se enfatiza, para hacerlo, al no haber sido incluido en la sustentación de la alzada, omisión que limita también el ámbito del Juez de casación, pues el recurso no ordinario está restringido a la decidido en la segunda instancia. Así las cosas, el caso impone a la Corte recordar, que en el recurso de casación laboral, el objeto de control no es la Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 22 actuación jurídica o procesal de los contradictores, sino el pronunciamiento soberano que se realiza a través de la decisión impugnada, motivo por el cual se ha adoctrinado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL17693-2016;

CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019; CSJ SL643-2020; así como en las providencias de constitucionalidad CC C586-1992; CC C-065-2000; CC C252-2001; CC C261-2001 y CC C668-2001, que este medio de impugnación no puede ser utilizado como una tercera instancia, en la que, como en este caso, la parte recurrente se limite a presentar su particular visión de las pruebas, como una mera alternativa a la expuesta por el Tribunal, se insiste.

Con todo, en aras de la claridad apunta la Corte al promotor del recurso, que carece de razón su argumento en el sentido de que el presunto desmejoramiento laboral que aduce, es atribuible de manera exclusiva a una decisión de su empleador, que por ello se torna arbitraria e ilegal. Tal la afirmación, porque pareciera que el impugnante desconoce que el derecho de variación, traducido como la facultad que tiene el empleador de modificar unilateralmente las condiciones iniciales del contrato de trabajo (modo, lugar o tiempo de ejecución), la cual emerge de la potestad jurídica de subordinación jurídica del artículo 23 del CST, debe obedecer a razones válidas y objetivas, de manera que el empleador pueda justificar la necesidad y pertinencia de esas alteraciones, para descartar que los cambios sean arbitrarios o caprichosos e, incluso, que obedezcan a un acoso laboral Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 23 en un intento de provocar la renuncia del servidor.

Evidentemente, ello fue lo que ocurrió en este caso, pues el convocado a juicio estaba legitimado para realizar la variación de actividad al trabajador, pues demostró tener una razón válida y objetiva para ello, en tanto le era imperativo contratar el servicio de vigilancia que este prestaba, a través de un tercero habilitado para el efecto, según lo exigía la nueva normativa legal regulatoria de ese oficio, por lo que mal puede decirse que su decisión fuera arbitraria, ilegal o incluso caprichosa.

Igualmente en el juicio no se acreditó que dicho cambio afectara el honor, la dignidad y los derechos mínimos del laborante o aspectos esenciales como la duración del contrato o remuneración, pues ello no emerge de las pruebas referidas en el cargo. Por el contrario, como lo dedujo el Tribunal y no lo controvirtió el atacante, este conservó, no solo su empleo, en riesgo por un cambio legislativo en las condiciones para el ejercicio de su oficio de vigilante, sino su asignación, a lo que se agrega que, visto el expediente, el trabajador simplemente volvió a un oficio que ya había desempeñado en ejecución del contrato laboral, respecto del cual este nunca predicó indignidad alguna Refuerza lo anterior, lo reflexionado en la sentencia CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 25103, reiterada en la CSJ SL2463- 2018, en la que se recordó que, en ejercicio de la menciona facultad, expresión del poder legítimo y subordinante del empleador, la misma le permite a éste realizar variaciones Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 24 sobre las condiciones de trabajo, sin que ello implique la modificación del contrato o la violación de los derechos del trabajador.

En efecto, en la referida providencia así lo explicó: […] es pertinente recordar que mientras exista nítidamente expuesta la causa del traslado, y el cambio de sitio de trabajo no sea de tal identidad que afecte o desmejore al empleado en las condiciones de trabajo, en su situación personal, social o familiar que han de determinarse para cada caso en particular, es dable entender que esa variación respecto a lo que inicialmente se había sometido al trabajador, obedeció al poder legítimo o facultad que tiene el empleador para ejercer el ius variandi, sin que ello implique de ninguna manera una modificación del contrato de trabajo ni violación del mismo y menos violación de derecho alguno, donde es el trabajador el que está sujeto a las conveniencias y necesidades razonables del patrono, y no el empleador a las comodidades o ventajas de su servidor u operario.

Así mismo, en la CSJ SL14991-2016 se reiteró sobre la potestad del empleador de efectuar cambios en algunos aspectos de la relación de trabajo, siempre y cuando no se afecten sustancialmente las condiciones esenciales del vínculo o se vulneren los derechos del empleado y se indicó, que por la naturaleza especial del contrato de trabajo, en desarrollo del poder subordinante y por razones de eficiencia, racionalización de la producción y organización de la empresa, «es posible para el empleador alterar unilateralmente algunas de las condiciones no esenciales de la relación de trabajo, sin que le sea oponible la libertad contractual o algún principio de bilateralidad en las reformas», con la precisión que el ejercicio de esa facultad, no requiere el consentimiento previo del trabajador, recordándose que la jurisprudencia, Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 25 […] en sentencias como la CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, ha señalado al respecto que, […] siendo el ius variandi un derecho del empleador, en aquellos eventos en donde estime pertinente hacerlo efectivo, en principio no requiere de la anuencia o el consentimiento previo del trabajador, pues se itera, son facultades que el empleador puede ejercitar de manera unilateral, siempre y cuando, desde luego, no afecte el respeto del honor, de la dignidad, de la seguridad y de los derechos mínimos del trabajador y al dimanar de la potestad subordinante del empleador se genera en todo contrato de trabajo sin necesidad de estipulaciones expresas.

Se trata de que el empleador puede modificar por su cuenta algunas de las condiciones a las que se sometió originalmente el empleado, sin que ello implique un cambio de contrato ni violación del mismo […] En consecuencia, por lo dicho inicialmente, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán responsabilidad del demandante recurrente.

Se fijan como agencias en derecho a favor del opositor, la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de abril de Radicación n.° 84144 SCLAJPT-10 V.00 26 dos mil dieciocho (2018), en el proceso que JOSÉ ELCÍAS MOLINA le instauró al EDIFICIO CORKIDI.

Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.