CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3900-2021 Radicación n.° 71931 Acta 29 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO CASSIANI MERCADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Marco Cassiani Mercado llamó a juicio a Colpensiones para que le reajustara la pensión de vejez que le fue reconocida mediante Resolución n.° 001524 de 1994, «[ ] teniendo en cuenta la aplicación de la fórmula de actualización incluyendo el IPC». Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 2 Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la demandada al pago de la diferencia resultante entre la prestación concedida y la que debió ser otorgada en cuantía de $169.337, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas, lo que resulte probado y las costas.

Narró que nació el 7 de julio de 1933; que cumplió 60 años en 1993; que causó el derecho a acceder a la pensión en vigencia del Acuerdo 049 de 1990; que el entonces ISS le reconoció esa prestación mediante Resolución n.° 001524 del 1° de marzo de 1994; que le concedió una mesada inicial de «$142.989»; que esta se liquidó con base en 1304 semanas y un salario mensual de «$142.984,85».

Aclaró que su derecho fue cuantificado según el artículo 40 del Acuerdo 049 ibidem; que la demandada no actualizó la base salarial con el IPC; que de haberlo hecho habría tomado $188.152,23 y concedido una mesada de $169.337,01; que el 6 de septiembre de 2012, elevó reclamación administrativa y que esta no fue replicada (f.° 27 a 34, cuaderno n.° 1).

Mediante auto del 25 de septiembre de 2013, se tuvo por no contestado el gestor (f.° 59, ibidem). Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, el 16 de diciembre de 2013 absolvió a Colpensiones y condenó en costas al actor (acta f.° 73 a 74, en relación con el CD f.° 76, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de noviembre de 2014, al resolver la apelación interpuesta por el demandante, confirmó la primera. Dijo que debía determinar si era viable acceder al reajuste de la pensión de vejez del actor, porque fuera procedente la indexación de la primera mesada y/o la reliquidación del IBL, para lo cual tendría en cuenta los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues no existía discusión que ese era el compendio aplicable, por cuanto causó el derecho en vigencia del mismo.

Explicó que la indexación de la primera mesada, consistía en la actualización del IBL, con fundamento en el IPC certificado por el DANE, cuando «la pensión [legal o convencional] haya sufrido merma debido a la devaluación de la moneda colombiana»; que como en el caso el derecho del actor «no sufrió depreciación monetaria», pues le fue reconocida el 14 de marzo de 1994 y pagada a partir del 1° de ese mes y año, no había lugar a ordenarla.

Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 4 Señaló que el ingreso base de liquidación, al tenor del segundo acápite del literal b) del artículo 20 de esa normativa, [ ] debía integrarse con una cuantía básica igual al 45 % del salario mensual de base, entendiendo por tal el que resulte de multiplicar por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas, monto que tendrá aumentos equivalentes al 3 % del mismo salario mensual de base por cada 50 semanas de cotización que el asegurado tuviera acreditadas, con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización. Denotó que no existía prueba que permitiera determinar cuáles fueron los salarios sobre los cuales cotizó el demandante en las últimas 100 semanas de afiliación al sistema, puesto que en la documental de folio 70, ibidem, solo aparecía la última remuneración. Concluyó que, en consecuencia, tampoco se había equivocado el primer Juez al considerar que no era posible «[ ] establecer si la pensión del actor fue liquidada correctamente» (acta f.° 5, en relación con CD f.° 6, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 5 que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, proceda a «[ ]estimar todas las pretensiones de la demanda inicial» en su favor (f.° 8, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados, los cuales estudiará la Sala conjuntamente por su afinidad y finalidad común. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa en «la modalidad de falta de aplicación» de los artículos 48 y 53 de la CP, en relación con el acápite 2°, del literal b) del parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887.

Afirma que como tenía más de 1250 semanas cotizadas, al «IBC» debió aplicársele el 90 % de tasa de remplazo, según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; que el promedio de esos salarios, además, requería ser obtenido de las últimas 100 semanas de cotización y que, a su vez, tal suma precisaba ser indexada. Plantea que, en efecto, esa prerrogativa deviene de las garantías de los artículos 48 y 53 superiores, que establecen el beneficio irrenunciable a la seguridad social y los principios de favorabilidad e «in dubio pro operario»; así como también, del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, que indica el orden de aplicación de las fuentes formales del derecho.

Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 6 Asegura que, si el Tribunal hubiera acudido a esos preceptos, habría concedido la indexación pretendida, reconociendo una primera mesada de $169.337 y una diferencia mensual inicial de $14.298 (f.° 8 y 9, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Afirma que el colegiado infringió la ley por la senda de puro derecho en el sub motivo de interpretación errónea de las mismas normas señaladas en el ataque anterior.

Reitera los argumentos expuestos en el primero de los embates, con la precisión que, [ ] La correcta interpretación del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 conduce a tener en cuenta 1304 semanas cotizadas [ ], con lo cual el monto de su pensión es del 90 %, siendo el ingreso base de liquidación de $142.984 y el valor de la primera mesada de $142.989, siendo que el salario indexado sube a $188.152, al aplicarse la tasa de reemplazo del 90 % del valor de la mesada sería de $169.337 existiendo una diferencia para el año 1994 de $14.298 pesos mensuales, por lo que debió estimarse las pretensiones de la demanda inicial (f.° 4 y 5, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Señala que el Juez de la apelación violó la ley por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la CP, en relación con el acápite 2°, del literal b) del parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 1° y 19 del CST. Denuncia que por la indebida apreciación de la Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 7 Resolución n.° 001524 de 1994 (f.° 11, cuaderno n.° 1) y de la historia laboral (f.° 18, 19 y 20, ibidem), el sentenciador incurrió en los siguientes defectos fácticos: A. No dar por demostrado estándolo, que la pensión del demandante se liquidó sin indexar la base de liquidación de la primera mesada pensional.

B. No dar por demostrado estándolo que al demandante no se le liquidó la pensión de vejez con el 90 % del promedio de lo cotizado en las últimas 100 semanas. Argumenta que su historia laboral da cuenta de más de 1250 semanas cotizadas; que estas le daban derecho a acceder a la prestación con una tasa de remplazo del 90 %; que el IBL del salario indexado debió ser $188.152 y que, por ende, su mesada inicial tenía que corresponder con una de $169.337 y no de $142.989, como le fue concedida.

Dice que existe una diferencia de $14.298 mensuales «[ ] al comparar el valor de la mesada que debió reconocerse con aquella reconocida en la resolución inicial de pensión y negada a través de la sentencia de primera y segunda instancia». Agrega que, [ ] se violó por la vía indirecta los artículos 1° y 19 del C.S.T. el primero en los cuales establece que las normas laborales deben garantizar la coordinación económica y el equilibrio social, los cuales se rompen al negarle a un trabajador la pensión que en justicia y equidad le corresponde por las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social y el artículo 19 que establece la forma en que deben aplicarse de manera supletoria las fuentes del derecho para llenar los vacíos de la ley (f.° 10 a 11, ib).

Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 8 IX. RÉPLICA Señala que se opone conjuntamente a todos los cargos, pues se cimentan en iguales normativas y semejantes argumentos de estimación; que la acusación no cuestionó todos los pilares de la segunda decisión; que tampoco precisó la forma en la que el sentenciador vulneró la ley, pues se limitó a oponer sus particulares estimaciones jurídicas, como si el recurso extraordinario se tratara de una instancia adicional.

Exalta que el Tribunal decidió el asunto conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo con la libre apreciación de la prueba y que, en todo caso, para hacer evidente el presunto yerro en el que infringió, el recurrente debía realizar los cálculos pertinentes y demostrar puntualmente el reparo endilgado, teniendo en cuenta las cifras indexadas concretas, sin restringirse, de la manera en que lo hizo, a referir que hubo un yerro (f.° 17 a 20, ibidem).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal en aplicación de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, consideró: 1) que no era procedente la indexación de la primera mesada pensional del recurrente, porque entre la causación del derecho y el reconocimiento del mismo, no trascurrió lapso alguno que conllevara a la depreciación monetaria de la prestación y, Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 9 2) que tampoco había lugar a la reliquidación perseguida, porque el recurrente no demostró la cuantificación de los salarios percibidos en las últimas 100 semanas, que permitiera determinar que el IBL hallado por la demandada era inferior al que le correspondía. En contraposición, el censor denuncia que el sentenciador faltó a la aplicación, se entiende, que infringió directamente (primer cargo); que interpretó con error (segundo) o que aplicó indebidamente (tercero), los artículos 48 y 53 de la CP, en relación con el 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 8° de la Ley 153 de 1887, al negar la actualización de los ingresos bases de cotización. Lo anterior, en razón a que, al tenor de esa normativa, como aportó más de 1250 semanas, tenía derecho a que su mesada pensional correspondiera con el 90 % del promedio indexado, conforme al IPC certificado por el DANE de los ingresos bases de cotización de las últimas 100.

Contrasta la Corte los fundamentos de la sentencia recurrida con los de la acusación, porque en ese ejercicio evidencia que la censura, de la manera en que lo resalta la oposición, extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear, para que en aplicación de los artículos 35 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, se realizara el control correspondiente.

Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 10 Tal afirmación, pues el recurrente olvidó que en el recurso extraordinario la Sala, como Juez de casación, debe establecer si la segunda sentencia se atuvo al ordenamiento jurídico vigente, motivo por el cual le resultaba imprescindible combatir las específicas razones esgrimidas por el sentenciador, más allá de proponer, como lo hace, una visión del conflicto que favorezca sus intereses.

En efecto, el promotor de la impugnación nada dijo desde el contexto jurídico, esto es, por la vía directa que eligió en el primero y segundo ataque, en relación con la premisa inicial de la decisión del Tribunal, relativa con la necesidad de que exista pérdida de poder adquisitivo en la mesada para acceder a la indexación de la base salarial.

Mientras que, en el sendero fáctico, tampoco confrontó las conclusiones de esa naturaleza sobre la carencia de prueba de los ingresos bases de cotización para realizar los cálculos necesarios; así como la relativa a que obtuvo el reconocimiento pensional el mismo mes y año en el que causó el derecho. Ahora, aunque lo anterior es suficiente para mantener la decisión recurrida, por virtud de la presunción de legalidad y acierto que la arropa, según se explicó en la sentencia CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016;

CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019, se impone agregar, en relación con los dos últimos cargos, que la censura denunció unas infracciones normativas en las que el Tribunal no pudo incurrir. Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 11 Así se dice, pues para arribar a su conclusión, como quedó visto, no aplicó y tampoco interpretó los artículos 48 y 53 de la CP, por lo que, en ese camino, no los entendió con equivocación o los utilizó indebidamente, conforme se precisa para estructurar las afrentas a la ley señaladas en los ataques que se analizan, al tenor de lo adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL3369-2018 y CSJ SL3410- 2018.

De otra parte, aun cuando lo dicho ratificaría, que la segunda instancia sí infringió directamente esos preceptos superiores de la manera en que se adjudica en el ataque inicial, por cuanto no los tuvo en cuenta, debiendo haberlo hecho, huelga precisar, que tal circunstancia no conlleva a otorgar la razón al impugnante, pues conforme lo ha explicado la Corporación pacíficamente en las sentencias CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 41852;

CSJ SL629-2013; CSJ SL12153-2015; CSJ SL13183-2015; CSJ SL15680-2015; CSJ SL6613-2017; CSJ SL3108-2018; CSJ SL4732-2018; CSJ SL5152-2018; CSJ SL945-2019 y CSJ SL4016-2019, reiterada en la CSJ SL2808-2020 «[ ] es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por el Acuerdo 049 de 1990».

En efecto, en la última providencia se puntualizó: [ ] debe recordarse que esta Sala de tiempo atrás ha precisado que es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por el Acuerdo 049 de 1990, dado que en el parágrafo 1.° del artículo 20 de esta norma se consagra una fórmula exclusiva para Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 12 calcular el monto de la mesada, conforme la cual «El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses»; es decir, que el valor se obtiene de acuerdo al número de semanas cotizadas y no conforme a los salarios devengados (negritas fuera del original). Por consiguiente, como en el asunto no se controvierte, que al señor Cassiani Mercado, a través de Resolución n.° 001524 de 1994, le fue reconocida la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la cual causó íntegramente en vigencia de esa normativa (f.° 11, ibidem), aunque por motivos distintos, halla la Corporación que no erró el Tribunal al asegurar que no era procedente actualizar los ingresos bases de cotización con fundamento en los IPC, de la manera que lo persigue el promotor de la impugnación. Por las consideraciones expuestas, se desestiman los cargos segundo y tercero y se declara no próspero el primero. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del impugnante por cuanto la impugnación no prosperó y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 71931 SCLAJPT-10 V.00 13 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró MARCO CASSIANI MERCADO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.