CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3900-2020 Radicación n.° 82972 Acta 36 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrando como vocera y administradora FIDUAGRARIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral que le instauró ESTHER AMPARO CUERVO BOHÓRQUEZ I.

ANTECEDENTES Esther Amparo Cuervo Bohórquez llamó a juicio a Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociales, obrando como vocera y administradora Fiduagraria S. A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre el 28 de diciembre de 1994 y el 31 de marzo de 2011 o el extremo inicial que se probara y que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara: i) a reintegrarlo al cargo que se encontraba desempeñando al momento de su despido; así como al pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha del despido y la fecha del reintegro; ii) al pago de vacaciones, primas de navidad de orden legal, extralegales de vacaciones, extralegales de servicios, intereses sobre cesantías convencionales, auxilios de transporte y alimentación convencionales y al pago de aportes al Sistema de Seguridad Social que le correspondía efectuar como empleador; iii) a la nivelación salarial con los profesionales auxiliares grado 11 vinculados al ISS mediante contrato de trabajo y los correspondientes ajustes durante toda la relación laboral y, iv) a sufragar las costas del proceso.

En subsidio, a la pretensión tercera peticionó que se condenara al ISS a pagar la indemnización por despido sin justa causa convencional o, en su defecto, legal, las cesantías, la indemnización moratoria o la indexación de todos los derechos reconocidos. Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios personales al ISS, entre el 28 de diciembre de 1994 y el 31 de marzo de 2011, a través de sucesivos contratos de prestación de Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 3 servicios; que cumplía las funciones de auxiliar administrativo en la dirección de auditoría disciplinaria; que siempre recibió instrucciones de su jefe; que cumplía horario; que acataba reglamentos; que ejecutaba sus labores con los elementos que le proporcionaba el empleador y en la planta física que le asignaba; que existía personal vinculado mediante contrato de trabajo que prestaba servicios en condiciones idénticas a las que ella tenía y se les reconocían todas las prestaciones legales a las que tenían derecho los trabajadores oficiales del Estado.

Agregó, que a los trabajadores de planta se les reconocían la totalidad de una serie de prestaciones extralegales que fueron estipuladas en la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; que el sindicato era una organización de carácter mayoritario; que la CCT se encontraba vigente, pues se había venido prorrogando automáticamente; que a pesar de que cumplía sus funciones en las mismas condiciones de las auxiliares vinculadas al ISS mediante contrato de trabajo, estas percibían una asignación básica superior a la del accionante; que el ISS nunca le incrementó el salario en la misma proporción que a sus trabajadores oficiales; que no le reconoció ni pagó las acreencias laborales reclamadas; que mediante escrito recibido por el ISS el 26 de enero de 2013 solicitó el reconocimiento de sus derechos legales y extralegales sin que se le haya dado respuesta, quedando agotada la vía gubernativa (f.º 200 a 213, cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos manifestó no ser ciertos o no constarle. Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso como excepciones de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal – inexistencia del contrato de trabajo o prestación de servicios con Fiduagraria S. A., falta de requisito de la reclamación administrativa, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, no utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos y la genérica (f.º 306 a 320, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de junio de 2017 (f.°384, acta y f.° 389, CD, cuaderno principal) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre ESTHER AMPARO CUERVO BOHÓRQUEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un verdadero contrato de trabajo a término indefinido entre el 28 de diciembre de 1994 y hasta el 31 de marzo de 2011, en el cargo de auxiliar de servicios administrativos o secretaría conforme a lo expuesto devengando los siguientes salarios: […]

SEGUNDO: Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción, salvo la de los aportes en seguridad social en pensión, de conformidad a lo expuesto en la sentencia y se declaran no probadas las demás dadas las resultas del proceso.

TERCERO: SE CONDENAR AL ISS EN LIQUIDACIÒN a pagar a favor de la demandante ESTHER AMPARO CUERVO BOHÓRQUEZ los aportes en el 13.5% en el fondo que ella elija o en aquel al cual se encuentre afiliada dentro del término de dos meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, correspondientes al periodo entre el 28 de diciembre de 1994 al 31 de marzo de 2011 con los establecidos en el numeral primero de esta sentencia. Si la trabajadora no selecciona la Entidad Administradora o no se afilia a alguno de los regímenes en el término de quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta decisión, podrá la empleadora cumplir con su obligación trasladando las sumas que debe cotizar a una cualquiera de las entidades Administradora del Sistema General de Pensiones con sus correspondientes intereses.

Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda y CONDENAR en costas a la parte demandada […]

QUINTO: CONDENAR AL PATRIMONIO AUTÒNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES PAR ISS representado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. – FIDUAGRARIA S. A., a realizar el pago de las acreencias condenadas en la sentencia.

SEXTO: De no ser apelada esta providencia remítase al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por ambas partes y en grado de jurisdiccional de consulta a favor del ISS, a través de sentencia del 24 de abril de 2018 (f.° 394, acta y f.° 393 CD, cuaderno principal), resolvió: Primero: Modificar el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el juzgado 10° laboral de circuito de Bogotá, con fecha 16 de junio del año 2017 el cual quedara así: Segundo: Condenar al demandado Instituto de los Seguros Sociales Liquidado representado hoy por Fiduagraria S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del ISS a pagar a Esther Amparo Cuervo Bohórquez los siguientes valores: $ 9.626.000,87 pesos por vacaciones $ 2.342.388 pesos por prima de vacaciones $ 1.932.025 pesos por prima de servicios convencional $ 11.711.360 pesos por cesantías $ 125.398 por intereses a las cesantías $ 48.434 pesos por prima de navidad $ 26.323.336 pesos por indemnización por despido sin justa causa $38.743.782 pesos por indemnización moratoria Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción frente a algunas de las prestaciones causadas con anterioridad al 26 de enero del 2009, de conformidad con las razones expuestas de la parte motiva de esta sentencia. Segundo: confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 6 Tercero: costas las de primera se confirman, no las abra en esta alzada.

Consideró que previo a estudiar la procedencia de las pretensiones negadas era preciso analizar la excepción de prescripción. Al respecto coligió que era evidente que solo transcurrieron 9 meses y 26 días, entre la fecha de terminación del contrato y la interposición de la reclamación que suspendió los términos de prescripción; que al haberse presentado la demanda el 2 de febrero de 2016 y notificado el 4 de mayo de aquel año, se advierte que se hizo dentro del término estipulado en el artículo 151 del CPTSS, artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 94 del CGP.

Luego no alcanzó a transcurrir el término trienal ni operó la prescripción frente a las obligaciones laborales que se causaron a la terminación del contrato. Excepto para aquellas acreencias de prescripción trienal que se causaron con anterioridad al 26 de enero de 2009, lo cual conllevó a que revocara parcialmente la sentencia, para en su lugar, estudiar la viabilidad de las pretensiones negadas y que conforme lo considerado no se encuentran prescritas.

Contrato de trabajo Afirmó, que entre las partes existió un contrato, desde el 28 de diciembre 1994 hasta el 31 de marzo de 2011 y que el cargo desempeñado fue el de auxiliar administrativo o secretaria, en la dirección nacional de auditoria disciplinaria, razón por la que Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 7 sería ese el objeto del presente proceso, esto es, determinar la naturaleza jurídica de la relación que los vinculó. Indicó, que al proceso se aportaron copias de los contratos suscritos y certificaciones laborales, las cuales acreditaban las funciones que tenía la actora, también aparecía constancia por parte del ISS, respecto de las fechas de duración de los vínculos, pagos, circulares y memorandos enviados a la demandante, autorizaciones de ingreso y planillas de programación de trabajo.

Explicó que, de conformidad con lo anotado en principio de la relación jurídica se limitó a varios contratos estatales de prestación de servicios; no obstante, por vía jurisprudencial se ha decantado la posibilidad de dejar sin efecto la presunción legal del num. 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993, siempre que el petente acreditara los elementos integrantes del contrato de trabajo; que las funciones para las cuales fue contratada la demandante, según las documentales y testimonios recibidos, fueron eminentemente subordinadas, pues debía cumplir las directrices que le indicaba el superior jerárquico, acatando siempre precisas instrucciones.

Razonó, que la realidad en el desarrollo de las labores cumplidas por la activa era que confluían dos factores fundamentales la subordinación y la continuidad en la prestación del servicio; que a lo largo del proceso se recibieron los testimonios de Nelson Mahecha Cárdenas y Eyner Lula Lizarazo Cáceres y lo declarado le permitía inferir el elemento esencial de continuada subordinación y dependencia de la accionante frente a la demandada, puesto que se le exigía la permanencia en las Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 8 instalaciones del ISS, el seguimiento de las directrices fijadas por los superiores y la permanente disposición en la prestación del servicio, componentes que sin duda alguna se salen de la órbita del contrato de prestación de servicios caracterizado por la autonomía técnica y administrativa y la liberalidad en su ejecución. Advirtió que la realidad sobre la forma como se ejecutaron esos contratos, llevan a deducir inexorablemente que era un verdadero contrato de trabajo, regulado en el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945 y ante la presunción contenida en el artículo 20 de la mencionada codificación que disponía que el contrato de trabajo se presumía entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha, correspondía a este último destruir la presunción y pese a ser la misma desvirtuable no obran elementos de convicción que indiquen que la relación de trabajo sostenida entre la accionante y el ISS obedeciera a otro tipo de contratación diferente a la laboral.

Beneficios convencionales Conforme al artículo 3° de la CCT 2001-2004, todos los trabajadores oficiales del ISS son sus beneficiarios sin importar si pertenecen al sindicato, entonces, se tasarán las acreencias laborales, según su contenido, pues al ostentar la demandante la condición de trabajadora oficial tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones legales mínimas, dado que se trataba de derechos ciertos e irrenunciables, por lo que consideró viable estudiarlas con base en las normas aplicables a dichos Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajadores y el acuerdo convencional en la medida en que se cumplían los requisitos exigidos para cada prestación. Sobre la vigencia de la convención dijo que no se allegó prueba por parte del ISS, de que después del año 2004 y antes del año 2011 se haya denunciado, luego se entiende prorrogada, de manera automática, de conformidad con el artículo 478 del CST.

Reintegro Manifestó que la CCT estipulaba que todos los trabajadores oficiales que estaban vinculados al ISS, mediante contrato de trabajo a término indefinido, según su artículo 5° no se le podría dar por terminado el vínculo, sino por alguna de las justas causas contempladas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965 y dado que en dicha norma no se encontraba como justa causa de despido la expiración del plazo pactado, la demandante tendría derecho al reintegro, de no ser, porque el ISS fue liquidado, mediante el Decreto 2013 de 2012, que concluyó el 31 de marzo de 2015, lo que hace imposible tanto jurídica como materialmente el reintegro al cargo que ocupaba.

Nivelación salarial Aseveró, que si bien la actora suministró el nombre y el salario de la persona con quien pretendía la nivelación salarial, esto es, el auxiliar administrativo grado 11, no se probó fehacientemente que ejecutaba las funciones de los trabajadores que desempeñaban ese cargo y si bien, se allegaron documentales contentivas del manual de funciones y los requisitos para el Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 10 desempeño de ese empleo, están redactados de forma genérica y no especifican las actividades que debía desempeñar el trabajador que ocupara ese cargo, sin que sea posible subsanar esa falencia probatoria con la simple manifestación de considerar que su cargo era equivalente a otro de planta, lo cual lleva a confirmar la sentencia en este aspecto.

Vacaciones Aludió que a la terminación del contrato la demandante no había disfrutado de vacaciones y, por lo tanto, se le debían compensar en dinero por todo el tiempo laborado, en los términos establecidos en el artículo 48 de la convención. Prima convencional de vacaciones El artículo 49 de la convención prevé que tal emolumento para los trabajadores que tengan más de 15 años de servicio y hasta 20, equivaldrá a 35 días de salario básico pagadero el día de salir a disfrutar las vacaciones, por lo que se debía cancelar con el valor del último salario devengado y se liquidara por los mismos periodos en que se causaron las vacaciones, en atención a la prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 26 de enero del 2009, operación aritmética que arroja el resultado de $ 2.342.388 pesos, cantidad por la que se proferirá condena.

Prima de servicios Está regulada en el artículo 50 de la CCT, allí se establecía el derecho a dos primas de servicio al año, equivalente cada una Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 11 a quince días de salario, pagaderas en la primera quincena de junio y diciembre respectivamente, su pago proporcional quedó condicionado a que el trabajador hubiere prestado sus servicios al menos durante la mitad del semestre respectivo, así las cosas, al liquidarla con los factores señalados en el parágrafo 1° de dicha norma, percibidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores a junio y diciembre y teniendo en cuenta que se encuentran prescritas las causadas con anterioridad al 26 de enero de 2009, se obtiene la suma de $ 1.932.000.25 pesos a la cual se condenara.

Auxilio de cesantías y sus intereses Expresó que es viable liquidar la prestación con base en la CCT, porque le era más favorable, esta se hacía exigible al momento de la terminación del vínculo y, de conformidad, con el inciso 3° del artículo 62, efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, arroja un valor de $ 11.711.360 pesos.

Frente a los intereses de las cesantías, fueron liquidados con base en lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 62 de CCT, como quiera que no existía norma legal que dispusiera este derecho para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, efectuadas las operaciones aritméticas se obtiene un valor de $ 125.398 pesos.

Prima de navidad Reflexionó que al ser incompatible la prima de navidad con la prima de servicios convencional, se debía estudiar si existía diferencia superior frente a la prima de servicios y de ser así Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 12 únicamente dispondría el pago del mayor valor; efectuadas las operaciones aritméticas se obtuvo la suma de $ 1.980.459, la cual era superior a la condena que por concepto de prima de servicios se profirió encontrando una diferencia que asciende a $ 48.434.

Auxilio de transporte Adujo que el auxilio regulado en el artículo 53 de la CCT, no se solicitó expresamente en la demanda lo que lleva a negar la pretensión. Auxilio de alimentación Indicó que la actora no demostró haber tenido similitud con los cargos y los niveles descritos en el artículo 54 de la CCT, por lo menos con posterioridad al año 2009, el cual no está prescrito, no hay lugar a acceder al pago de esta acreencia. Indemnización por despido Planteó que la CCT estipulaba que los trabajadores oficiales están vinculados al ISS mediante contrato a término indefinido, que tendría vigencia mientras duren las causas que le dieron origen, su artículo 5° establecía que no se podrá dar por terminado el contrato de trabajo, sino por algunas de las justas causas contempladas en artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965 y dado que en dicha norma no se encontraba como justa causa de despido la expiración de plazo pactado, la demandante tiene derecho a la indemnización por despido sin justa causa.

Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 13 Aportes a seguridad social en pensiones Consideró que lo que procedería, en este caso, era el pago mediante cálculo actuarial, efectuado previamente por la administradora de pensiones, no obstante, como la parte actora no apeló este aspecto y en la demanda se pidió en los términos otorgados, además se concedió el grado jurisdiccional en consulta a favor de la demandada y no se podía aplicar la reformatio in pejus, se confirmó la sentencia en lo que tiene que ver con esta condena.

Indemnización moratoria Frente a este tema señaló que su aplicación no era automática ni inexorable, pues dependía de una conducta patronal ausente de buena fe. Elucidó que era necesario recordar que esta Corporación en sentencia «con radicado 38742 de 2014», adoctrinó que el hecho de que una empresa se encontrara en estado de liquidación obligatoria, no hacía que se exonerara de manera automática, porque siempre era posible estudiar la situación particular para efectos de establecer si el empleador actuó de buena fe, por lo que procedió a examinar la conducta del Instituto demandado, el cual trato de disfrazar el contrato de trabajo, mediante convenios de prestación de servicios, teniendo que acudir a la jurisdicción para que se le reconociera la relación laboral y sus respectivas prestaciones, por tanto, no se podía entender el actuar del demandado de buena fe y, por ende, eximirlo de la indemnización moratoria, Connotó que, conforme a lo dispuesto en la Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 14 jurisprudencia, la indemnización moratoria empezara a correr, desde el 13 de agosto de 2011 y terminara el 31 de marzo de 2015, data en la cual culminó el proceso liquidatorio del extinto ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, (f.° 37, cuaderno de la Corte) CASE totalmente o parcialmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable de condenar a mi representada al revocar, modificar y confirmar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Bogotá del 16 de junio de 2017 y de conformidad a lo solicitado, la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante […] Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se procede a resolverlos de manera conjunta dado que persiguen el mismo fin y se soportan sobre similares argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Controvierte la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía INDIRECTA por aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, de los artículos 1°, 2°, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1°del Decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST lo que Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 15 llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2ª de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 3° y 4° del CST y los artículos 83,121,122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3°, 8° y 21 del decreto 2013 de 2012 que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y el decreto 553 del 27 de marzo de 2015 que ordenó el cierre definitivo del ISS Señala que la violación de las normas señaladas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales liquidado con la señora Cuervo fue un contrato de prestación de servicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de prestación de servicios que sostuvieron existió la convicción que este era, la forma de contratación y no otra. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar a la señora Cuervo siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que a mi representada no le correspondía hacer pago de cesantías, primas de navidad y vacaciones en un contrato de prestación de servicios 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que correspondía a mi representada el pago de cesantías, prima de navidad y vacaciones y proferir condena por ello 9. Dar por demostrado sin estarlo que a mi representada le correspondía el pago de aportes a pensiones de un contrato de prestación de servicios. Dice que los errores de hecho que le atribuye a la sentencia tuvieron origen en las siguientes pruebas no apreciadas: Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 16 1.

Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Cuervo y el liquidado ISS que obran a folios 68 a 71, 87 a 91, 101, 131 a 133, 161 a 163 2. Reclamación administrativa Y como pruebas indebidamente apreciadas: 1. Demanda presentada (folios 200 a 213) 2. Contestación de la demanda (folios 306 a 321) Sostiene que el Tribunal. no tuvo en cuenta lo establecido en los contratos de prestación de servicios firmados por las partes, que en su cláusula 16 establecían de manera clara y precisa la exclusión de relación laboral "el contratista ejecutara el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se genera ningún vínculo laboral entre el Instituto y el contratista, y con el personal que esté llegaré utilizar para el desarrollo del objeto contractual.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales. Expone, que existía una clara manifestación de la voluntad y ello es una expresión del acto propio, por lo que posteriormente, ninguna de las partes podía pretender desconocer esta situación, que no existe dentro del expediente ninguna reclamación sobre la modalidad del contrato; que solamente seis meses después de terminado la actora pretende desconocer la contratación que tuvo durante 17 años y 3 meses cumpliendo con todos los trámites legales Afirma, que si se analizan las pruebas indebidamente o no apreciadas que se relacionan es claro que en el escrito de reclamación administrativa y la demanda se aprecia que la demandante reconoce que su vinculación al liquidado ISS fue por contrato de prestación de servicios, es solamente después de su retiro y en la demanda que pretende desconocer una situación Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 17 expresamente aceptada durante toda la relación, esto es ir contra el acto propio Aduce, que el despacho aprecia indebidamente las pruebas señaladas, pues simplemente se hacen unas menciones al cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la liquidada demandada en donde cumplía el contrato de prestación de servicios suscrito libremente por la demandante, ello no puede convertirse en una demostración de subordinación, pues corresponden a labores de supervisión y control en los contratos de prestación de servicios dentro de la labor de interventoría Señala, que el sentenciador de segunda instancia aplicó indebidamente el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 al modificar la decisión del a quo, pues no estaba llamada a regular el asunto, lo que hace que la sentencia sea injusta, pues convirtió en contrato de trabajo una relación reglamentada específicamente como un contrato de prestación de servicios; que no hizo un análisis cuidadoso de los argumentos planteados en la contestación de demanda como en la apelación desconociendo las pruebas que se mencionan en este cargo como los contrato de prestación de servicios.

Insiste, en que el juzgador desconoció que los artículos del Decreto 2127 del 1945, no son aplicables al caso, pues se desconoció la facultad legal para realizar este tipo contratación regulado por la Ley 80 de 1993, que las contrataciones que se hicieron parten de los principios establecidos en el artículo 123 de la Constitución y no se tuvo en cuenta el artículo 66 del Decreto Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 18 1º de 1984 que dispone que los actos administrativos, en este caso los contratos de prestación de servicios, gozan de presunción de legalidad; que la actuación de la entidad estaba revestida de buena fe y lo expuesto sobre el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios.

Cita el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la sentencia CC C- 154-1993 sobre el alcance de esa norma y advierte que, el Tribunal no hizo análisis alguno de los argumentos que expuso en la apelación y en la contestación de la demanda que considera fueron indebidamente apreciadas, pues no puede ser que el simple hecho de haber prestado el servicio en las dependencias de la entidad liquidada y de la supervisión del contrato por parte del contratante sean los elementos que fundamenten la condena para convertir el contrato de prestación de prestación de servicios en de trabajo, pues ninguna de esas circunstancias son constitutivas de subordinación. Añade, que se está vulnerando el artículo 122 de la Constitución al modificar la decisión de primera instancia y condenar a la indemnización moratoria, se estaría contrariando lo allí establecido procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública; que los contratos de prestación de servicios pueden celebrarse por la necesidad del servicio a juicio de la entidad como lo enuncia la Ley 80 de 1993, por lo que se está desconociendo lo dispuesto en el artículo 27 del CC que establece las reglas de interpretación normativa.

Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 19 Alude que, también se desecha el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios, pues que la actora suscribió contratos de prestación de servicios en los que se negó su naturaleza de relación laboral, cláusula 16 y luego solicitó a la justicia ordinaria laboral declarar la existencia de un contrato de trabajo; de donde se concluye que la señora Cuervo ha procedido contra sus propios actos para intentar obtener un beneficio; que su conducta confusa y contradictoria anula la posibilidad de argumentar que la forma de contratación no era la que habían acordado las partes; que erró el Tribunal al imponer una sanción por mora al declarar que la actuación del ISS no estuvo enmarcada en los principios de la buena fe.

Expone que se inaplicaron los artículos 1502,1602, 1603 y 1609 del CC, pues la actora expresó su consentimiento para contratar existiendo un objeto y una causa lícitos, por lo que no puede alegarse el desconocimiento de las condiciones de contratación, ya que el contrato es ley para para las partes y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas, que su ejecución debe ser de buena fe la que está directamente relacionada con la teoría de los actos propios (f.°38 a 52, cuaderno de la Corte) VII.

RÉPLICA Manifiesta que los errores fácticos enrostrados a la sentencia no se pueden tener por demostrados, dado que ni al tenor de los contratos de prestación celebrados entre las partes, de la demanda, ni de la respuesta a esta, que son las pruebas en las que el recurrente apoya su discurso, emergen las condiciones Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 20 reales bajo las cuales le prestó sus servicios personales al ISS; que las condiciones efectivas de prestación del servicio fueron establecidas, a partir de la prueba testimonial cuya apreciación no fue cuestionada en el cargo; sin que los pilares de la sentencia se puedan resquebrajar prescindiendo de controvertir dicho medio de prueba.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar, […] por la vía DIRECTA por aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 5° de 1945 de los artículos 1°, 2°, 3°, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, que llevo al juzgador de segunda instancia a inaplicar los artículos 2° y 3° del Decreto 1651 de 1977, los artículos 23 y 32 numeral 2° de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del Decreto 01 de 1984 y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 27, 1502,1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del Código Civil, así como de lo establecido en los artículos 3°, 8°, 21 del decreto 2013 de 2012, artículo 8° del decreto 553 del 27 de marzo de 2015 y el artículo 5° de la convención ISS y Sintraseguridad Social.

El extenso cargo se puede condensar de la siguiente manera: 1) Presunción del contrato de trabajo Aduce que no puede ser de recibo que, existiendo una facultad legal para realizar este tipo de contratación, regulado por la Ley 80 de 1993, se proceda a: […] condenar a mi representada partiendo casi de una presunción legal, que al parecer no admite prueba en contrario, pues se presume un actuar indebido de mi representada en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscrito por ella es convertido en contrato de trabajo, no se admite la facultad de contratación de este tipo de actividades, se desconocen los trámites y el contenido de cada uno de ellos, así como la aceptación de las condiciones por parte del demandante.

Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 21 Agrega, que no entiende cómo la decisión del Tribunal, consideró que no probó la existencia de un contrato de prestación de servicios y se parte del principio de la realidad sobre la forma, desconociendo que se aportaron al proceso los contratos suscritos por las partes con el lleno de requisitos exigidos por las normas legales, máxime que las labores de la actora se realizaban donde se encontraba la información para las actividades que le habían sido encargadas; que el haber prestado el servicio en las instalaciones de la empresa o tener un horario y hacer seguimientos de los resultados de la labor contratada, que son elementos que fundamentan la condena para convertir el contrato de prestación de servicios en uno de trabajo no pueden ser elementos diferenciadores de una u otra contratación y así lo ha dicho la jurisprudencia. 2º) Planta de personal Para el recurrente, el fallo controvertido desconoce lo instituido en el artículo 122 de la Carta Fundamental, que se establece que no habrá empleo público "que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente", en el caso que nos ocupa el Honorable Tribunal, al confirmar y modificar parcialmente la decisión de primera instancia y condenar a la indemnización moratoria, estaría contrariando lo establecido en el mencionado artículo de nuestra Constitución, estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública.

Alude, que no puede darse la lectura que le dio el Tribunal al artículo 32 numeral 3°, en que se establece que los contratos de prestación de servicios, pueden celebrarse por la necesidad Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 22 a juicio de la entidad, con lo que se presenta una violación a lo establecido en el artículo 27 del CC, que establece las reglas de interpretación normativa. 3º) Desconocimiento del Acto Propio Expone, que no puede proceder una condena en su contra toda vez que, […] se está desconociendo el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios, de lo que en nuestro medio existe abundante literatura jurídica sobre el tema, no obstante, considerando que la condena proferida en contra de mi representada se funda en cuestionar la buena fe del ISS en liquidación al suscribir y ejecutar un contrato de prestación de servicios, para luego la señora Salas pretender que se declare como de trabajo, desconociendo incluso las disposiciones contractuales pactadas (clausula 15 de los contratos de prestación de servicios) que expresamente excluyen de plano la relación laboral, consideró necesario a hacer algunas referencias a la teoría de los actos propios con el fin de establecer los efectos de dicha conducta en el caso que nos ocupa.

Arguye, que debe imperar la buena fe como principio «en la celebración y ejecución de los contratos, ello debe traducirse, necesariamente, en una limitación para el ejercicio de los derechos subjetivos que "impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas». En su sentir, este principio busca que haya consistencia en el actuar de las partes «a todo lo largo de su relación negocial, abarcando no solamente el período de ejecución del contrato, sino aún su proceso de formación y extinción»; que adicionalmente, para que pueda establecerse que una parte obró contra sus propios actos, deben estar presentes ciertos requisitos, como son: Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 23 […] (i) la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante;

(ii) el ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión; (iii) la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior; y (iv) la existencia de una identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior. Insiste que, en este caso, está probado que la señora Cuervo suscribió contratos de prestación de servicios en los que se negó su naturaleza de relación laboral «(cláusula 15 del contrato-, (conducta jurídicamente relevante); que luego solicitó a la justicia laboral ordinaria declarar la existencia de un contrato de trabajo (pretensión); que entre la conducta anterior y la pretensión posterior existe una evidente contradicción» y que, finalmente, todo ello se ha dado en el marco de la relación existente entre las partes, esto es, entre la actora y el liquidado ISS, de lo cual: […] fluye con meridiana claridad que efectivamente la señora Cuervo ha procedido en contra de sus propios actos, para intentar obtener un beneficio por ese concepto, que desde el primer momento acepto que su vinculación fuese bajo la modalidad de prestación de servicios.

No estamos frente a un incapaz que fue engañado por la otra parte. En este sentido, dice que resulta claro que la reclamante no podía invocar en su favor y defensa normas y principios que ella misma ha desconocido, «y que su conducta confusa y contradictoria anula la posibilidad de argumentar la mala fe de la otra para obtener, con base en ello, un pronunciamiento en su favor», lo cual conduce a considerar equivocada la decisión del Tribunal de Bogotá «al declarar que la actuación de mi representada no estuvo enmarcada en los principios de la buena fe para confirmar la existencia de un contrato de trabajo, en contravía a lo que las partes libremente pactaron y además y fulminar una condena por indemnización moratoria».

Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 24 Luego se refiere a la Teoría de los Actos propios y añade, que a nadie es lícito venir contra sus propios actos, sencillamente porque la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever y, esto es, lo predicable respecto la señora Cuervo, quien estuvo vinculada entre el 29 de diciembre de 1994 hasta el 31 de marzo de 2011, 17 años y 3 meses, que con su conducta tácita y expresa aceptó que la relación que existía con el liquidado ISS, era de prestación de servicios.

Acota, que el artículo 1502 del Código Civil, establece las condiciones para que una persona se obligue con otra válidamente, tales como: […] ser legalmente capaz, la señora Cuervo lo es, expresó su consentimiento para contratar en este caso con el Instituto, la señora Cuervo tuvo que presentar propuestas para prestar sus servicios y en ellas determinaba la forma en que se harían las labores, existía un objeto lícito pues la prestación de un servicio en el área de auxiliar administrativa, es una actividad lícita y por último existía una causa lícita pues las partes se pusieron de acuerdo para prestar servicios de auxiliar administrativo.

De igual forma no puede alegarse desconocimiento de las condiciones de contratación, ni que mi representada hubiese viciado el consentimiento por actividades de fuerza, pues ellas nunca fueron manifestadas en la demanda ni se encuentran probadas. Arguye, que como lo establece el artículo 1602 del mismo estatuto el contrato es ley para las partes y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas, por ello no puede pretenderse que la manifestación de una de estas, como es la de la señora Cuervo, quien ahora considera que el contrato suscrito no era de prestación de servicios sino de Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 25 trabajo de lugar a las condenas propuestas, que el principio de buena fe aplica en ambas direcciones.

Expresa, que el Tribunal está creando una figura de retrospectividad en la contratación, existió una relación que las partes siempre consideraron como de prestación de servicios, así lo firmaron y aceptaron, pero al producirse la decisión en contrario, todos estos principios se pierden y lo que siempre existió fue un contrato de trabajo, todos conocían que tenía esa calidad, por tanto procede la condena y se presume la mala fe del contratante, pero el contratista, que aceptó todas las condiciones, ahora se lucra con su actuación, sobre la cual tampoco debería presumirse buena fe.

Por último, indica que no es recibo la condena a la indemnización moratoria al considerar que no se probó, pues de acuerdo con el artículo 83 de la Constitución la buena fe se presume y esa presunción no quedó desvirtuada (f.°52 a 65, cuaderno de la Corte) IX. RÉPLICA La formulación de un cargo por la vía directa implica que el recurrente no controvierta las conclusiones fácticas plasmadas en la sentencia, sin rebatir la conclusión sobre la prestación del servicio por parte de la señora Cuervo Rodríguez bajo condiciones de subordinación propias de una relación laboral no es posible defender por el sendero de puro derecho, como lo pretende el Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 26 recurrente, la tesis de la inexistencia del contrato X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa por interpretación errónea, […] del artículo 1° del decreto 797 de 1949, lo que lleva a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2° de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3°, 8° y 21 del decreto 2013 de 2012 que ordeno la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 Para la demostración del cargo, considera que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues se aplica una norma que es específica para los trabajadores oficiales vinculados con contrato de trabajo «y se le da vida a una situación de un contrato de prestación de servicios; y a partir de ello se procede a proferir condena por mora en el pago de prestaciones, cuando el contrato que unía las partes no contemplaba esta situación».

Expresa, que su actuación estuvo acorde a lo que se encontraba acordado, que era la liquidación del contrato de prestación de servicios a la finalización del plazo pactado y de la simple revisión de las documentales aportadas al proceso es claro que hizo los pagos que consideró deberle a la demandante. Manifiesta que, en el caso, la contratación con la demandante se dio por la falta de personal en la planta de la entidad, como consta en los contratos en que se declara que no Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 27 existe personal suficiente en la planta para la realización de la actividad contratada por prestación de servicios y así lo acepta el demandante, por tanto, no puede imputarse una actuación de mala fe para ser condenada al pago de la indemnización moratoria consignada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Expone, que la tesis propuesta en la sentencia recurrida que procede a imponer la condena por indemnización moratoria parte de una presunción de derecho, que no admite prueba en contrario, presume un actuar indebido en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscrito es un contrato de trabajo, no se admite la facultad de contratación de este tipo de actividades, se desconocen los trámites y el contenido de cada uno de los contratos, así como la aceptación de las condiciones por parte del demandante, desconociendo la forma de contratación establecida en la Ley 80 de 1993, que según el artículo 177 del CPC a la demandante le correspondía probar las actuaciones indebidas o de mala fe de la entidad situación que no ocurre de forma de alguna; que se parte una supuesta indebida actuación de mala fe cuando no existe prueba al respecto Reitera los argumentos explicados en el cargo anterior, en lo atinente a la teoría de los actos propios (f.°65 a 74, ibídem).

XI. RÉPLICA La censura reprocha que se hubiese condenado al ISS al pago de la indemnización moratoria, pese a que la demandante fue contratada en ejercicio de la facultad legal de la administración de celebrar contratos de prestación de servicios, argumento que Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 28 no puede ser de recibo, dado que en el proceso se demostró y reconoció que la reclamante ostentó la condición de trabajador oficial de la entidad demandada y se le impuso a esta el pago de la indemnización moratoria al considerar que su conducta no enmarca en el ámbito de la buena fe.

Asegura que, además, se contradice al endilgarle a la sentencia una interpretación errónea de la norma citada y luego afirmar que la misma no era aplicable. Adicionalmente, sostiene que el impugnante dijo que para efectos de imponer la indemnización moratoria el Tribunal partió de una presunción de derecho; afirmación resulta equivocada, pues el fallador de segundo grado impuso la condena indemnizatoria, al apreciar que la conducta de la entidad demandada no encajaba dentro del ámbito de la buena fe atendiendo a la línea jurisprudencial de la Corte en casos análogos, como tampoco era posible señalar que se hubiera aplicado de manera automática.

XII. CARGO CUARTO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial «por la vía DIRECTA por interpretación errónea de los artículos 470, 477 y 478 del CST que lleva a la aplicación indebida de los artículos 5° de la Convención colectiva ISS y Sintraseguridad social con vigencia 2001-2003». Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 29 Arguye que incurrió en interpretación errónea de las normas del Código Sustantivo de Trabajo que regula vigencia de las convenciones colectivas y alcance de la misma; que sin gracia de discusión se acepta que la convención colectiva se hizo aplicable a la demandante, no puede proceder una condena impuesta al tenor del artículo 5 de la convención colectiva por la terminación del contrato sin justa causa, pues lo anterior demuestra que el Tribunal no hizo una lectura completa del mencionado artículo y aquel mismo establece en sus dos parágrafos finales, la facultad para la administración de firmar contratos de trabajo a término indefinido fijo, como era el caso de los contratos firmados con la demandante, dicha cláusula que establece que le liquidado ISS podía “celebrará contrato escritos, a término fijo y tantas veces como sea necesario…” como fue el caso que nos ocupa.

Estos contratos los debía realizar la entidad por la congelación de su planta de personal desde el año 2001 y buscaban contar con el personal para cumplir las labores adecuadamente, por ello fue contratada la demandante, con el cumplimiento de todos los requisitos legales para ello […]. XIII. RÉPLICA La revisión del alcance de la norma convencional en que se apoyó el Tribunal para imponer la condena por indemnización moratoria implicaría la formulación del cargo por la vía indirecta, en casación la convención colectiva de trabajo tiene el alcance de prueba documental y, pese a ello, el cargo se planteó por la vía directa.

XIV. CONSIDERACIONES Cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa que, de no Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 30 cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en reiteradas oportunidades, ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de las partes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de la apelación, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Respecto a las exigencias formales del recurso extraordinario esta Sala en la sentencia CSJ SL1012-2019, recordó lo reseñado en sentencias CSJ SL3314-2018 y CSJ SL390-2018 y sobre el particular, expuso: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 31 para la sustentación de los cargos, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: i) Con relación al alcance de la impugnación La pretensión ante la Corte es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo de la demanda, solicitó que se debe casar la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de pedirle a la Sala, la casación total o parcial al mismo tiempo, sin especificar con claridad que era lo pretendió, aunado a ello, no le indica a la Corte, cuál es realmente la actividad que debe emprender después de obtenido el quebrantamiento del fallo de segundo grado, pues señaló que proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones sin indicar si el fallo de primer grado, debía ser confirmado, modificado o revocado, lo cual, imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso.

Al respecto, en sentencia CSJ SL10092-2017, explicó que: 1.- El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440).

Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 32 Aun en el evento de que se pudiera superar esta falencia, esto no conllevaría a nada, pues lo cierto es que comete otros defectos en la formulación de los cargos que impiden su estudio. ii) Acerca del cargo primero En esta acusación encaminada por la vía indirecta, la censura endilga como pruebas «no apreciadas» los contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Cuervo y el ISS, así como la reclamación administrativa.

No obstante, de la revisión al fallo de segunda instancia, se observa que dichas pruebas sí fueron objeto de estudio por parte del Tribunal y sirvieron de fundamento a la decisión adoptada. Por tanto, no puede haber incurrido en el yerro que se endilga. Si lo que se consideraba es que no se analizó íntegramente la prueba se debió plantear su indebida apreciación. Sobre el tema la sentencia CSJ SL4537-2018, expuso: En primer lugar, debe indicarse que algunos de los elementos de convicción acusados de no valorados, sí fueron tenidos en cuenta por el Tribunal en su providencia, en la que se refirió expresamente a ellos, tal y como sucede con los relacionados en los numerales 1, 10, 11 y 13 a 19 del ataque, a los cuales hicimos alusión en precedencia, y que fueron el cimiento de la decisión, con base en los cuales concluyó que no existió el contrato de trabajo alegado.

Debe aquí aclararse, que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba, y otra muy distinta e inconfundible, no valorarla, puesto que, en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella, y en el segundo, se omite darle mérito probatorio, siendo el primero de los eventos al que debió acudir el censor si pretendía fundamentar su ataque con la documental que aduce en su cargo.

Por tal razón, solo podía acusarse dichas probanzas como de haber sido apreciadas equivocadamente, resultando desatinado pretender Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 33 construir errores fácticos con base en pruebas frente a las que el juzgador sí se pronunció, argumentando que no lo hizo. De otro lado, denuncia como indebidamente apreciadas la demanda y su contestación. Sin embargo, no sustenta en que consistió el error del juzgador de segundo grado al interpretar estos medios de prueba y cuál era su incidencia en la determinación del asunto, pues se limita a señalar que la actora con la demanda pretende desconocer una situación que había aceptado expresamente en la ejecución de la relación y frente a la contestación que los argumentos allí expuestos no fueron tenidos en cuenta.

Con relación a esta falencia la Sala en sentencia CSJ SL3137-2018, explicó: Dentro de los requisitos establecidos en el artículo 90 del C.P.L. y exigidos por la técnica del recurso, deben señalarse por el recurrente, las pruebas dejadas de apreciar o erróneamente estimadas, individualizándolas y señalando el yerro alegado. En la sentencia CSJ- SL 1780-2018 se dice que, en el recurso de casación, la simple enunciación de las pruebas que se consideran omitidas o mal valoradas, solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran.

Por su parte, en la sentencia SL1673-2018 se establece que en el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en su apreciación, y su incidencia en la decisión. iii) Frente a los cargos segundo y tercero Cuando la acusación se encauza por la vía directa, como ocurre en ambos cargos, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 34 parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

Así las cosas, aun cuando enuncia la inaplicación de los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, que se puede entender como una infracción directa, aspecto que es jurídico, en la sustentación involucra temas fácticos en ambos cargos cuando, entre otras razones, trae a colación la prueba la documental como son los contratos de prestación de servicios, para señalar que no entiende la decisión del Tribunal en cuanto consideró que no probó la existencia del contrato de prestación y se parte de la primacía de la realidad sobre la forma desconociendo que aportaron los contratos suscritos por las partes con el lleno de los requisitos exigidos por las normas legales.

Así mismo, alude que no se tuvieron en cuenta las disposiciones contractuales pactadas en la cláusula 16 de los citados contratos, que expresamente excluyen de plano la relación laboral, que la contratación de la actora se dio por falta de personal como consta en los contratos en que se declara que no existe personal suficiente en la planta para la realización de la actividad contratada, también se pretende analizar en cargos por la vía de puro derecho la actuación de la parte demandada para colegir que no se probó su mala fe y que por el contrario la actitud de la demandante es negligente, no siendo procedente la condena por indemnización moratoria, lo que invita a la Sala a hacer una revisión de elementos de juicio.

De igual modo trata el tema de la subordinación con base en aspectos fácticos. Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 35 Lo antes expuesto, permite concluir que se hace una mezcla de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, lo que impide su estudio de fondo.

Sobre el asunto, está la Sala en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL830-2018, expuso que: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 36 Corresponde reiterar a la Corte, una vez más que, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible; con la precisión, según la cual, esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.

Además, en el tercer cargo comete otra irregularidad, pues acusa la interpretación errónea del artículo del 1° del Decreto 797 de 1949, concepto de violación que presenta cuando el juzgador le da un entendimiento equivocado a la norma. No obstante, en la demostración acude es a la modalidad de aplicación indebida, cuando señala que no se puede pretender que una norma específica, que habla del contrato de trabajo se aplique a una situación diferente, con lo cual el planteamiento resulta confuso, pues se trata de dos conceptos violación distintos y excluyentes que no pueden recaer al mismo tiempo sobre iguales preceptos.

En torno al tema, la Sala en sentencia CSJ SL1392-2018, sostuvo: 1º) Las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son disímiles Tiene explicado con profusión la doctrina de esta Corte que una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición (sentencia SL, del 22 de nov. 2006, rad. 27.237).

Adicionalmente, no se puede perder de vista que la aplicación indebida de la ley se produce cuando un precepto se aplica por el juzgador sin que regule el caso controvertido o también cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente. La interpretación errónea, Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 37 por su parte, supone que la norma que se aplicó es la que regula el caso, pero sin embargo el juzgador se aparta de su correcta inteligencia. También se observa que en la proposición jurídica incluye una norma procesal, el artículo 177 del CPC, sin acudir a violación de medio que es la única forma en que procede la acusación de preceptos adjetivos y frente a la cual la jurisprudencia consolidada de esta Sala tiene establecido que ésta se debe imputar en función de simple vehículo que lleva a la transgresión de la norma sustancial que consagre el derecho pretendido.

Esto significa, que es viable acusarla como medio o instrumento de quebranto de disposiciones sustanciales, pero es inadmisible proponer la violación de una preceptiva adjetiva como un fin en sí misma, esto es, con absoluta independencia de las normas sustanciales (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547, CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiterada en la CSJ SL1115- 2018), lo que no ocurrió en este caso No explicó, como era de su carga, de qué manera la presunta violación del precepto procesal a que se refiere desató la trasgresión de las normas sustantivas que incorporan el derecho en litigio, enlistada en el acervo jurídico del ataque, requisito al que se ha referido la Sala en numerosas sentencias, por ejemplo, la CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, CSJ SL3115-2019.

Aunado a lo anterior, con la sustentación que realiza no logra demostrar ningún yerro jurídico en que haya incurrido el fallador de segunda instancia. Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 38 iv) Sobre el cuarto cargo En la proposición jurídica incluye una norma convencional, lo cual es una falencia, pues, aunque constituyen una fuente formal del derecho, no son normas sustantivas de alcance nacional, que son las únicas permitidas en el recurso de casación para integrar la proposición. Referente al asunto esta Corporación en sentencia dijo SL3870-2019, dijo: Aunado a lo anterior, vale precisar que aunque la censura denuncia la “aplicación indebida” por parte del tribunal del artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Electromag de 1974, la jurisprudencia de esta Sala de Casación, ha decantado que si bien es una fuente formal del derecho, no son normas de alcance nacional, y por consiguiente, son catalogadas como un medio de prueba, que en sede de casación deben ser atacadas por la vía indirecta, así lo reiteró en sentencia CSJ SL 4934 – 2017 Y aunque también acusa la interpretación errónea de otras normas del Código Sustantivo del Trabajo, que no le aplican por tratarse de una trabajadora oficial, lo cierto es que no logra acreditar cuál fue la equivocada hermenéutica que el Tribunal le imprimió a estos preceptos, ya que en la demostración del cargo se centra en criticar la interpretación indebida que se le dio a la cláusula convencional sin hacer alusión a los cánones acusados, lo cual también constituye una impropiedad, pues la convención, como ya se dijo, en sede casación recibe el tratamiento de prueba y, la acusación sobre su valoración debió dirigirse por la vía indirecta.

Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 39 v) La demanda de casación no se puede convertir en un alegato de instancia Como si lo anterior fuera poco, la impugnación presenta una argumentación, que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como cierre en ellas.

Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 40 En consecuencia, se desestiman los cargos formulados.

Ahora, a manera de ilustración, la Sala memora que en un caso similar contra la misma parte demandada esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL SL4537-2019, sobre los aspectos que aquí se controvierten, en la cual se expuso: Dado el esquema del recurso extraordinario, la Corte abordará su estudio teniendo como báculo los siguientes puntos: 1º) presunción del contrato de trabajo; 2º) planta de personal; 3º) teoría de los actos propios-«venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial- requisitos o condiciones- verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio; 4º) extensión de los beneficios convencionales a la promotora del litigio; y 5º) sanción moratoria. 1º) Sobre la presunción del contrato de trabajo Esta Corporación, en providencia CSJ SL, del 1º de jul. de 2009, rad. 30.437, recordó que desde sus orígenes, tiene adoctrinado que, como cabal desarrollo del carácter tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las relaciones laborales y garantizar la plena protección de los derechos laborales del trabajador, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagra una importante ventaja probatoria para quien invoque su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.

De tal suerte que, en consecuencia, es carga del empleador o de quien se alegue esa calidad, demoler dicha subordinación o dependencia. Allí también recordó la Corte que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite.

En este orden de ideas, aflora patente que el fallador no incurrió en el dislate jurídico que le enrostra el recurrente, pues una vez encontró Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 41 acreditada la prestación personal del servicio de la actora activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, el llamado a juicio no logró desvirtuar.

Y como de antaño lo tiene ilustrado esta Corporación la sola presencia de los contratos de prestación de servicios no es suficiente para derruirla, como también lo pretende el impugnante. 2º) Planta de personal Tiene asentado la Corte que la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden si estuvo vinculado por una relación laboral.

En ese sentido se pronunció esta Sala, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, del 13 de sep. de 2006, rad. 26539. 3º) La teoría de los actos propios -«venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. […] En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral.

Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». […] - Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 42 - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.

En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.

No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.

Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».

En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74).

Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 43 También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256).

Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio. 4º) La extensión de los beneficios convencionales a la promotora del litigio Si bien es cierto que el Tribunal en la providencia controvertida no explicó las razones por las cuales la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, también lo es que del artículo primero del acuerdo colectivo (folio 119) se observa que el ISS reconoció a SINTRASEGURIDADSOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO» y en el tercer precepto consagró: […] Con arreglo a lo transcrito, estima la Sala que el carácter laboral del vínculo que se verificó entre las partes, le da a la demandante la calidad de trabajadora oficial, lo que, a su vez, implica la aplicación de la convención colectiva de trabajo, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter de mayoritario que se le reconoció al sindicato.

Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 44 […] 5º) Sanción moratoria No basta con argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración de la sanción moratoria como lo busca la pasiva. Sobre el tema particular en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia SL1920-2019, se rememoró la SL1012-2015, en la que se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.

No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Así las cosas, resulta diáfano, que no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió el colegiado en error alguno al imponer dicha condena. Ahora bien, en lo que respecta a la tasación de la sanción moratoria deben hacerse las siguientes precisiones: (i) se reconoce a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015), puesto que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso.

Esta Corte, en reciente decisión SL986-2019, asentó: Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 45 En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Puestas en esa dimensión las cosas, el juzgador se equivocó, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada únicamente en lo que atañe a la forma como se determinó la condena de la sanción moratoria.

Es de precisar que el antecedente jurisprudencial citado difiere del presente caso, pero únicamente en el sentido de que aquí, el Tribunal sí limitó la condena de la indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la cual se liquidó el Instituto de Seguros Sociales. Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 46 Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido ESTHER AMPARO CUERVO BOHÓRQUEZ contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrando como vocera y administradora FIDUAGRARIA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82972 SCLAJPT-10 V.00 47