CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45377 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3900-2019 Radicación n.° 45377 Acta 32 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por separado por los demandantes JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, HENRY GALLEGO OSORIO y JORGE ARANGO NAVARRO, así como por la demandada EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), en el proceso que le adelantaron aquellos, junto con GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ Y LEONIDAS ANGULO CABEZAS, a la citada entidad.

Previamente se pronuncia la Sala respecto de las peticiones elevadas por los trabajadores demandantes, en escritos que reposan en folios 203 a 205, 253 a 255 y 301 a 303, por medio de los cuales solicitan que se declare la improcedencia del recurso de casación, con fundamento en que, en acatamiento de la sentencia de tutela CC T-261-2012, la sociedad demandada los reintegró a labores y dispuso el pago de las acreencias debidas, por el tiempo transcurrido, desde la fecha de desvinculación hasta la de reintegro; motivo por el cual consideran que se trata de un hecho nuevo del cual surge la carencia actual de objeto por hecho superado.

Acompañan para el efecto, sendas copias de la mencionada providencia de tutela proferida por la Corte Constitucional y de la Resolución n.° 001263 de 2012 de la demandada, por la cual se dispuso el reintegro de los trabajadores despedidos y el pago de las obligaciones debidas. Como quiera que lo pedido no puede ser resuelto en la forma que lo solicitan los accionantes, debido a que no tienen poder de postulación para tales peticiones, por estar representados por apoderado y en vista de que tales profesionales no coadyuvan sus solicitudes, la Sala tendrá en cuenta lo informado al resolver los recursos, como hecho sobreviniente y procederá en consecuencia. I.

ANTECEDENTES JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, HENRY GALLEGO OSORIO, JORGE ARANGO NAVARRO, GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ y LEONIDAS ANGULO CABEZAS llamaron a juicio a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP, a fin de que se le ordenara reintegrarlos al cargo que venían desempeñando cuando fueron despedidos o a otro de igual o superior categoría; que se les reconociera el tiempo descontado por una supuesta inasistencia al trabajo los días 26 y 27 de mayo de 2004; los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro; el pago de las prestaciones, tales como cesantías, vacaciones, primas de navidad y convencionales, desde el despido hasta el reintegro; se les reconociera el pago a la entidad de seguridad social, a la cual estaban afiliados a la fecha del despido, de las cotizaciones por vejez, desde ese momento hasta la fecha efectiva de reintegro; el reconocimiento del tiempo cesante y servido, para todos los efectos laborales tanto legales como convencionales que se causaran y la indexación de las condenas, hasta cuando la sentencia correspondiente quedara en firme (f.° 1 y 2 del cuaderno 1).

Relacionaron como fundamento de sus pretensiones, los siguientes hechos: que eran trabajadores oficiales, vinculados a SINTRAEMCALI y se encontraban a paz y salvo con dicho sindicato; que en el artículo 60 de la convención colectiva de trabajo vigente para la época de la demanda, se estableció una estabilidad laboral para los trabajadores de EMCALI, consistente en la imposibilidad de despedir o sancionar, salvo que mediara una justa causa, con cumplimiento de los procedimientos legales y convencionales; que fueron despedidos sin habérseles comprobado por medio legal alguno, su participación en los hechos ocurridos en los días 26 y 27 de mayo de 2004 (cese de actividades), descritos en la carta de despido; que aun si se hubiera dado esa participación, la empresa violó el debido proceso, pues no siguió el procedimiento establecido en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), aplicable a los empleados oficiales, el cual establece que para imponer sanciones a quienes participen en un cese de actividades que se declara ilegal, «se deberá observar el procedimiento disciplinario que legalmente les corresponda», lo cual fue desconocido por la demandada, ya que los desvinculó sin comprobar su participación en la suspensión colectiva de trabajo.

Arguyeron, que la violación al debido proceso se dio por incuria en el trámite establecido en los Decretos 2164 y 1064 de 1959, así como las Resoluciones n.° 342 de 1977 y 1091 de 1959 del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dado que nunca los delegados del mismo pudieron verificar la suspensión de actividades, porque la policía les impidió el ingreso a las dependencias de la empresa; que esta situación demuestra la inexistencia de lista de trabajadores envueltos en el tal acto; que la organización sindical a la cual pertenecían, convocó a una asamblea permanente de carácter informativo, en las instalaciones de la empresa, pero mientras esta se desarrollaba, los directivos del ente abandonaron las instalaciones y llamaron a aquella; que el organismo de seguridad cercó el edificio e impidió la entrada o salida de las personas, acusando a los trabajadores de una supuesta suspensión de actividades.

Aseguraron, que el cese laboral aludido en la Resolución n.° 1696 del 2 de junio de 2004, no fue cierto, ni tampoco la interrupción en la prestación de los servicios públicos, ya que simplemente se desarrolló una asamblea permanente en las dependencias administrativas de la empresa, según registra en las constancias expedidas por el gobernador del Valle, el personero municipal de Yumbo y los protocolos de funcionamiento en la empresa, en esos días; que, con lo anterior, quedó en evidencia la errónea fundamentación de la mencionada resolución; que es falso lo consignado en la carta de despido cuando aduce que no quisieron hacer uso del derecho de defensa, ya que lo ocurrido fue que la empresa llamó a una «diligencia de descargos», sin obedecer las disposiciones del proceso disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002; que interpusieron derechos de petición y la empresa aceptó que no se trataba de una diligencia de carácter disciplinario sino administrativo, con lo cual ratificó el desconocimiento del debido proceso, previsto en el artículo 2º de la mencionada resolución y los legalmente establecidos para este tipo de casos.

Agregaron, que como el despido fue injusto e ilegal, también lo fue el descuento del salario correspondiente a los días 26, 27 de mayo de 2004 y el dominical de la segunda quincena y pidieron que, al tratarse de un reintegro de origen convencional, «se entiende que no hay solución de continuidad en el vínculo laboral […] y al no haberla (sic) [la empresa] debe responder por los pagos no efectuados durante el tiempo cesante a la seguridad social» (f.° 1 a 11, cuaderno 1).

La demandada se opuso a las pretensiones formuladas por los demandantes. Manifestó, que no se puede ordenar el reintegro de ningún trabajador despedido cuando se ha dado cumplimiento a la Resolución n.° 1696 del 02 de junio de 2004 emitida por el Ministerio de la Protección Social y a lo dispuesto en el artículo 450 del CST, porque la desvinculación se dio como consecuencia de un cese ilegal de actividades.

Además, que existe una reglamentación especial que no exige proceso alguno, sino que los despidos se producen inmediatamente, como lo dispone la ley; que no hay reembolso de dineros por la misma razón, ya que el descuento por la no prestación del servicio, por participación en un cese declarado ilegal, está consagrado en la ley; que al no haber reintegro no procede condena alguna contra la empresa y que no se les violó el debido proceso, porque fueron los mismos demandantes quienes, citados a diligencia de descargos, se negaron a asistir.

Propuso como excepciones de fondo, las que denominó: presunción de legalidad del acto administrativo; calificación del cese ilegal como soporte del despido; justa causa de origen legal para el despido; participación activa de los demandantes en un cese ilegal de actividades declarado así por la autoridad competente; inexistencia de las obligaciones reclamadas; incompatibilidad para el reintegro; compensación; buena fe de la demanda en su actuación y demostración de la preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical SINTRAEMCALI y su directiva entre ellos el demandante como afiliado (f.° 164 a 202, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009 (f.° 911 a 938, ibídem ), decidió:

PRIMERO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor JORGE ARANGO NAVARRO […], lo siguiente: a) Reintegro a un cargo [de] igual o superior categoría al que venía desempeñando como OPERARIO AUXILIAR II ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE RECOLECCIÓN. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio de 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio de 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ […], lo siguiente: a) Reintegro a un cargo [de] igual o superior categoría al que venía desempeñando como OBRERO, ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEPARTAMENTO DE DISTRIBUCIÓN. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio de 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio de 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio de 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

TERCERO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ […], lo siguiente: a) Reintegro a un cargo [de] igual o superior categoría al que venía desempeñando como LINIERO II RED AÉREA ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE ENERGÍA DEPARTAMENTO DE MANTENIMIENTO. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio de 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio de 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio de 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

CUARTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor HENRY GALLEGO OSORIO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.693.278, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo [de] igual o superior categoría al que venía desempeñando como OPERADOR DE EQUIPO, ADSCRITO A LA GERENCIA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio de 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio de 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de junio de 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales QUINTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor LEONIDAS ANGULO CABEZAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.629.540, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como OBRERO DE SONDEO ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE ENERGÍA DEPARTAMENTO DE RECOLECCIÓN. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio de 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio de 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio de 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

SEXTO: Las sumas correspondientes a lo señalado en los literales b), c) y d) de los numerales comprendidos entre el primero y el quinto, deberán ser canceladas a los demandantes debidamente INDEXADAS, desde la fecha de en qué quede ejecutoriada esta providencia hasta el momento de su pago efectivo.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas parciales a la empresa demandada a favor de los aquí demandantes. Tásense oportunamente por Secretaría.

OCTAVO: ABSOLVER a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las demás pretensiones formuladas por los demandantes, por lo motivado en esta providencia (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de fallo del 10 de diciembre de 2009, revocó la sentencia de primera instancia, absolvió a la demandada de las pretensiones invocadas en su contra por los demandantes JORGE ARANGO NAVARRO, JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ y HENRY GALLEGO OSORIO y la condenó en costas a favor de GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ y LEONIDAS ANGULO CABEZAS.

La confirmó en lo demás. Recordó, que según las cartas de despido de los demandantes, se dieron por terminados sus contratos de trabajo, en forma unilateral, con fundamento en su participación activa en un cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004, calificado como ilegal por el Ministerio de la Protección Social. En ese orden, señaló como problema jurídico, establecer si existió o no la referida cesación de actividades, si se dio la calificación de ilegal por autoridad competente y si los demandantes participaron en forma activa en ese movimiento.

Encontró suficientemente demostrada la suspensión de labores en las fechas citadas; la declaratoria de ilegalidad de ese movimiento por parte de autoridad competente (Ministerio de la Protección Social), a través de la Resolución n.° 1696 del 2 de junio de 2004; que, posteriormente, el acto administrativo en mención fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia del 6 de marzo de 2008, fecha para la cual los accionantes ya se hallaban desvinculados y que la sentencia de nulidad surte efectos, desde la fecha en que se profirió, pero ello no modifica las situaciones concretas definidas a la luz del acto anulado, es decir, que no afecta el despido de los demandantes.

Dicho lo anterior, procedió al estudio del grado de participación de los demandantes en el cese de actividades y memoró que para la entidad empleadora esa participación fue activa y para los trabajadores fue pasiva, señalando que la Policía Nacional cerró el establecimiento y no permitió la salida de los trabajadores que se encontraban adentro.

Examinó la prueba testimonial y los interrogatorios de parte rendidos por los actores y derivó que JORGE ARANGO NAVARRO, JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ y HENRY GALLEGO OSORIO estuvieron voluntariamente en la sede de EMCALI y que, según uno de los testigos, nada impedía la salida de los trabajadores de la sede de la empresa, luego no hubo imposición en la permanencia en ese lugar los días mencionados, máxime que uno de ellos se quedó también voluntariamente en las horas de la noche; que, como quedó demostrada la participación de los demandantes Arango Navarro, Gallego Osorio y Román Chávez, en los hechos ilegales mencionados, el empleador quedaba facultado para despedirlos, en los términos del numeral 2º, artículo 450 del CST.

Señaló, que contra GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ y LEONIDAS ANGULO CABEZAS, no había ninguna evidencia de su participación en los incidentes que motivaron el despido; que ninguno de los testimonios refiere información alguna al respecto y, por el contrario, la mayoría de los deponentes manifestaron, incluso, que no los conocían, mucho menos que se hubieran enterado de su participación en los mismos, máxime que estos trabajadores demostraron que los días 26 y 27 de mayo de 2004 laboraron como todos los días en sus respectivas sedes, las cuales estaban en la torre tomada por el sindicato.

Ahora, en lo referente a que la empleadora no desplegó el trámite disciplinario correspondiente, previo a la desvinculación. Citó la sentencia CSJ SL, 25 en. 2002, rad. 16661, sobre la facultad del empleador de despedir al trabajador, si considera que participó en un cese de actividades declarado ilegal y dijo que el artículo 450 del CST, no impone la exigencia reclamada, sino que lo que de ella emana, es que el empleador puede despedir al trabajador con una simple averiguación sumaria, no disciplinaria, sobre su actividad en el movimiento sindical calificado de ilegal, como en efecto procedió en este caso la demandada (f.° 22 a 34, cuaderno 4).

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EICE ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice el recurrente que (f.° 144, cuaderno de la Corte), Debe casarse la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó las condenas impuestas en el fallo apelado respecto de de Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez y, en instancia, debe revocarse por este aspecto la proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali el 30 de septiembre de 2009, y para reemplazarla se debe dictar una sentencia que absuelva a la demandada EMCALI  de todas las pretensiones que estos dos demandantes expresaron en la demanda con la que se inició el proceso.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ y LEONIDAS ANGULO CABEZAS en un mismo escrito y se estudian a continuación conjuntamente, dada la igualdad de propósito e identidad temática. CARGO PRIMERO Fue presentado con el siguiente tenor: La sentencia violó la ley sustancial porque infringió directamente los artículos 1° y 11 de la ley 6° de 1945 y los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945, porque interpretó erróneamente los artículos 445 (ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (ley 50/1990, Art. 63), 449 (ley 50/1990, Art. 64) y 450 (ley 50/1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo y porque aplicó indebidamente a los artículos 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) de dicho código.

En sustento, afirma que si bien el Tribunal acertó al negar las pretensiones de los demandantes JORGE ARANGO NAVARRO, HENRY GALLEGO OSORIO y JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, no lo hizo con GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ y LEONIDAS ANGULO CABEZAS, de quienes dijo, no se evidenció su participación activa en el cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004; que, por lo anterior, era suficiente con la declaración de ilegalidad del ese movimiento, para terminar unilateralmente el contrato de estos dos trabajadores, tal como dispuso para los demás demandantes, por tratarse de una conducta colectiva que contrarió la prohibición legal para trabajadores oficiales, de suspender labores o disminuir intencionalmente el ritmo de trabajo, de conformidad con lo previsto en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, normas que pasó por alto el fallador colegiado; que la última de las disposiciones aquí mencionadas, prohíbe a estos trabajadores «disminuir intencionalmente el ritmo de su trabajo o suspender labores, aunque permanezcan en sus puestos, a menos tal suspensión se deba a huelga declarada y notificada legalmente en cuyo caso deberán abandonar el lugar del trabajo».

Agrega que, si el ad quem no hubiera ignorado la existencia de esas disposiciones, no habría confirmado las condenas impuestas, en relación con los empleados en mención; que la sentencia violó las normas que componen la proposición jurídica, porque desconoció que la suspensión intempestiva de labores, constituía conducta prohibida a los trabajadores oficiales y, por esa razón, una justa causa de terminación del contrato de trabajo; que la huelga debe cumplir «el procedimiento previo contemplado de arreglo directo dentro de un conflicto colectivo originado por la presentación de un pliego de peticiones».

Indica, que esta Corporación en providencia CSJ SL, 9 mar. 1988, rad. 10354, diferenció «entre la situación de los trabajadores que hasta el momento de producirse la declaración de ilegalidad se limitaron a la cesación pacífica del trabajo […], de la de quienes, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, "persistieren en el paro por cualquier causa"», según las voces del artículo 1° del Decreto 2164 de 1959; que, cuando se trata de un cese ilegal de actividades, como en este caso, suele confundirse la situación de unos y otros, porque aquí no hubo una decisión mayoritaria, que hubiera optado por la huelga, sino la convocatoria a una supuesta asamblea informativa, que originó la «ocupación violenta del edificio», en donde funcionan las dependencias de la demandada.

Además, alega que si se armoniza el artículo 62 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 445 del CST con los artículos 63 y 64 de la misma ley, que hicieron lo propio con las normas 448 y 449 y se tiene en cuenta lo previsto en el 446 de la misma codificación, habría que concluir que «para que la huelga se desarrolle en forma ordenada y pacífica, necesariamente los trabajadores que participan en el cese colectivo de labores deben abandonar el lugar de trabajo».

Señala, que el cese de actividades declarado ilegal, no solo es reprochable desde la legislación laboral, sino que constituye el delito de «invasión de tierras o edificaciones» según el artículo 263 del Código Penal (Ley 599 de 2000), así como el de «perturbación de la posesión sobre inmueble», según el 264 ibídem y que, finalmente, el Juez de apelaciones aplicó indebidamente los artículos 467, 469, 470 y 471 del CST, que definen y dan fuerza normativa a la convención colectiva de trabajo, pues lo hizo sin ser el caso y las interpretó en forma equivocada; que si no hubiera incurrido en tales yerros, no habría confirmado la sentencia acusada (f.° 141 a 150, ibídem ).

RÉPLICA Los demandantes JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ y LEONIDAS ANGULO CABEZAS manifiestan que el cargo contiene errores de técnica, los cuales consisten en que el fundamento del ad quem, fue esencialmente fáctico probatorio y como el cargo obvia los cimientos de hecho, no puede ser estimado; que las manifestaciones testimoniales no pueden ser cuestionadas en un cargo por la vía directa; que las consideraciones subjetivas no son relevantes en casación y menos cuando se mezclan con aspectos de hecho y probatorios no deducidos por el tribunal, en un cargo por la vía directa; que, la acusación difiere de la defensa en las instancias y, por ello, se configura un hecho nuevo en casación. Respecto del fondo del asunto, señalan que no hay prueba de intervención suya en el hecho que motivó el despido, porque la creencia de EMCALI EICE ESP de que colaboraron activamente en el cese de actividades declarado ilegal, fue desvirtuada, a juicio del Tribunal, con las pruebas testimoniales; que, además, al dirigir el cargo por la vía del derecho, implícitamente aceptan las conclusiones fácticas del Juez colegiado, en el sentido de que no tuvieron participación activa en el mencionado cese; que, teniendo en cuenta lo mencionado en el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959, que reglamentó los artículos 450 y 451 del Código Sustantivo del Trabajo, el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución n.° 1064 de 1959, que exigía que una vez declarada la ilegalidad del paro, el patrono debía «presentar al Inspector del Trabajo correspondiente o al funcionario comisionado por el Ministerio la lista de aquellos trabajadores suyos que él considere necesario despedir por haber participado o intervenido en la suspensión del trabajo y no estar comprendidos dentro de lo previsto en la primera parte del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959».

Luego, citan y reproducen apartes de la sentencia CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 33.992 y manifiesta que la normativa vista conserva su vigencia y que, en este caso, no se cumplieron los requisitos exigidos por ella, pues el Ministerio de la Protección Social no intervino en su despido, ni el empleador le presentó el listado de trabajadores que consideraba necesario despedir, pues, según la misma demandada, actuó bajo el convencimiento de que «la sola violación grave de las obligaciones y prohibiciones de los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945 los facultaba para despedir con justa causa y sin previo aviso a los trabajadores que hubieren participado, bien sea de manera activa o pasiva, en la huelga declarada ilegal».

En el mismo sentido, mencionan jurisprudencia de la Corte Constitucional y rematan diciendo que EMCALI no podía escudarse en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945 ni en el artículo 450 del CST, para terminar unilateralmente los contratos de trabajo, por tratarse de una situación especial que le imponía garantizar el artículo 29 de la Constitución Política.

Por otra parte, aducen que según la sentencia CC SU-036-1999, el trámite que se debió dar en el presente caso tendría por objeto «verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado» (artículo 153, Ley 734 de 2002), la cual debía cumplir los requisitos mínimos contemplados en el artículo 154 ibídem; notificar la decisión de iniciar la investigación disciplinaria y el derecho que tiene el investigado de designar un defensor (artículo 155) y el funcionario competente para adelantar la averiguación. Finalmente, que si no abandonaron el lugar de trabajo, no fue para participar en el cese de actividades, sino por circunstancias propias del conflicto, por la acción de terceros o debido a situaciones de fuerza mayor que les impidieran salir (f.° 168 a 178, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia acusada, […] violó la ley sustancial porque aplicó indebidamente los artículos 1º y 11 de la Ley 6ª de 1945; los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64), 450 (Ley 50/1990, Art. 65), 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) del Código Sustantivo del Trabajo.

Manifiesta, que la violación indirecta de la ley provino de los errores de hecho que se relacionan a continuación. a) No haber dado por probado, estándolo, que la suspensión de labores durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 no estuvo precedida de la presentación de un pliego de peticiones, b) No haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de que el despido de cada uno de ellos "se torna abierta e ilegalmente injusto pues viola de manera ostensible el debido proceso" (folio 3); c) No haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber seguido la demandada Empresas Municipales de Cali "el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de febrero de 2002 que contiene el Código Disciplinario Único que debe aplicarse a todos los Empleados Oficiales" (folio 3); d) No haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber efectuado la demandada Empresas Municipales de Cali "el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social" (folios 3 y 4); e) (sic) Naranjo Jiménez confesó que el 265 de mayo de 2004, el sindicato al cual pertenecen los demandantes los convocó para realizar “una asamblea permanente de carácter informativo” (folio 4), la que se desarrolló dentro de las instalaciones administrativas de la demandada Empresas Municipales de Cali f) No haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de la demandada Empresas Municipales de Cali; g) No haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se interrumpieron los servicios públicos que debe prestar la demandada Empresas Municipales de Cali; h) Haber dado por probado, sin estarlo, que los demandantes Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez trabajaron los días 26 y 27 de mayo de 2004; y i) Haber dado por probado, sin estarlo, que Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez no participaron en el cese colectivo de actividades ocurrido los días 26 y 27 de mayo de 2004; suspensión de labores calificada de ilegal mediante la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social.

Agrega, que la violación indirecta de la ley fue producto de la apreciación errónea, […] tanto de la confesión judicial que hizo el apoderado judicial de los demandantes Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez en la demanda inicial como de la mala apreciación de dicha pieza procesal (folios 1 a 11); la convención colectiva de trabajo (folios 22 a 46); los "documentos de folios 144, 145, 654 y 655" (folio 30, C. del tribunal); la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social (folios 206 a 208) y la contestación a la demanda de Empresas Municipales de Cali (folios 164 a 202).

También provino la violación indirecta de la ley, de la falta de apreciación del acta de 26 de mayo de 2004 (folio 204); el acta de 27 de mayo de 2004 (folio 205); el informe "sobre la toma a la Torre de EMCALI, llevada a cabo desde el día 26/05/04 hasta el 29/05/04" del comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Brigadier General Mario Gutiérrez Jiménez (folios 209 a 218); el informe de 12 de julio de 2004 del jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. (folios 220 y 221); el acta de 9 de julio de 2004 (folios 70 y 227 a 235); el acta de 29 de mayo de 2004 (folio 232) y el informe de Francisco Grueso (folio 233).

En la demostración del cargo, sustenta los errores en la apreciación de las pruebas y piezas procesales de las cuales provino la violación indirecta de la ley, en los siguientes términos: Sobre la «confesión del apoderado judicial», de LEONIDAS ANGULO CABEZAS y GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ, afirmó que el sindicato de trabajadores de EMCALI convocó a una asamblea de carácter informativo para el 26 de mayo de 2004, que se realizó en las instalaciones de la empresa, convocatoria que acataron los mencionados trabajadores; que, de acuerdo con lo explicado en el primer cargo, el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, prevé como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono, violar las prohibiciones consignadas en el artículo 29 de dicho decreto, dentro de las que se incluye: […] disminuir intencionalmente [los trabajadores] el ritmo de ejecución de su trabajo o suspender labores, aunque permanezcan en sus puestos, a menos que tal suspensión se deba a huelga declarada y notificada legalmente, en cuyo caso deberán abandonar el lugar de trabajo» y también la de «promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a la declaración o el mantenimiento de huelgas ilícitas, aunque no participen en ellas»; que también es justa causa, «que los trabajadores no hayan abandonado el lugar de trabajo cuando la suspensión de labores haya obedecido a una huelga declarada y notificada legalmente.

Respecto de la demanda inicial, dice que si el Tribunal hubiera sabido leer la pieza procesal, habría concluido que los hechos base de las pretensiones de la demanda fueron que el despido de Leónidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo Jiménez fue «abierta e ilegalmente injusto pues viola de manera ostensible el debido proceso»; que EMCALI no siguió «el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de Febrero de 2002 que contiene el Código Disciplinario Único que debe aplicarse a todos los Empleados Oficiales» y que, tampoco efectuó «el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social»; que el Juzgado y el Tribunal han debido limitar su estudio a dilucidar si era menester acudir al procedimiento disciplinario de la Ley 734 de 2002 o efectuar algún trámite adicional, para despedir con justa causa a GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ y LEONIDAS ANGULO CABEZAS, a pesar de que el artículo 450 del CST otorga libertad al empleador para despedir, una vez declarada la ilegalidad del cese o la suspensión. También señala como indebidamente apreciada, la CCT de 2004, que permite el despido en presencia de una justa causa, razón por la cual considera que en este caso no era procedente el reintegro de los citados demandantes; los informes de los folios 144 y 145 del cuaderno n.° 1, así como los de folios 654 y 655 del cuaderno n.° 2, sobre la presencia de los actores en la sede de la empresa, los días del cese de actividades; la Resolución n.° 1696 del 2 de junio de 2004, del Ministerio de la Protección Social, que es prueba de que la ocupación de las instalaciones de la demandada fue de público conocimiento y, por ende, era un hecho notorio que no requería prueba; la contestación de la demanda, que se funda en que la presencia de los demandantes en la sede de la entidad, lo que mostró fue su participación en el cese, de lo cual también informan las actas de constatación del cese de actividades, levantadas los días 26 y 27 de mayo de 2004, por una Inspección del Trabajo.

En el mismo sentido, citan los informes de la Policía Nacional, la empresa de seguridad privada y «Francisco José Grueso» y las actas de 29 de mayo y 9 de julio, del mismo año. Con la anterior descripción, concluye que se demostraron los errores de hecho que le endilga al Tribunal y, por último, alega aspectos relacionados con la prueba de la ilegalidad del movimiento, tantas veces mencionado (f.° 151 a 167, ibídem ).

RÉPLICA Los mismos opositores del cargo anterior, aducen también, la existencia de falencias de orden técnico en este, tales como: i) que si había diferencia entre lo que constituyó el «objeto de debate» y lo decidido por el Tribunal, sin exponer el mérito asignado a las pruebas, «como lo sugiere la censura» debió formularse «un ataque por infracción medio de normas procesales, concretamente las que dan cimiento al principio de congruencia regulado en el artículo 66 A) del CPL y de la SS, así como el artículo 304 del CPC», pero no se denunció la infracción de las mencionadas normas; que, por lo anterior, los errores de hecho señalados en los literales «b), c), d), e), son improcedentes desde el punto de vista técnico, ya que no se trataría de quebrantamiento de preceptos sustanciales, sino de las normas procesales que instituyen la consonancia que deben revestir las decisiones judiciales»; ii) que se entremezclan argumentos jurídicos y fácticos en un cargo por la vía indirecta; iii) que la base esencial del fallo fueron las documentales de folios 144, 145, 654 y 665 y los testimonios, que no son prueba calificada en casación y, iv) que el cargo no rebate todos los soportes jurídicos y fácticos del fallo, en especial, que no se demostró la participación activa de los demandantes por lo su despido es ilegal.

Descendiendo al fondo de la discusión, manifiestan que « lo verdaderamente debatido y acreditado en instancia no fue la simple participación de los demandantes en el cese de actividades, sino la participación activa que no se logró demostrar durante el proceso» (como acertadamente lo concluyó el Tribunal) y menos ahora cuando la propia demandada advierte que no es menester analizar el grado de intervención de los actores, como lo exige la jurisprudencia; que si el escrito de apelación buscaba «demostrar la participación activa de los demandantes en el cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004», no es dable en casación cambiar el rumbo de esa defensa; que la citación a asamblea permanente, hecha por el sindicato, no prueba que los demandantes hayan participado activamente en un cese ilegal de actividades, máxime que la carta demuestra la convicción de la demandada de que los demandantes no tuvieron participación activa en el cese de actividades.

Repiten lo dicho frente al primer cargo, relacionado con la mala apreciación de las documentales que se observan en los folios 144, 145, 654 y 655 del expediente y apuntan que en ninguna de las pruebas enlistadas como erróneamente apreciadas o dejadas de estimar, se acredita una participación activa de los demandantes en el cese de actividades.

Concluyen, que «como la sentencia gravada se apoyó en la falta de prueba de la participación activa de los demandantes, y el ataque se ocupó de otros temas, es claro que quedan incólumes los reales cimientos fácticos de la sentencia» (f.° 151 a 165, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos.

No significa lo anterior un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades, pues su desconocimiento, como ya se ha dicho, impide la labor de la Corte para establecer si la sentencia acusada por su conducto debe ser retirada del ordenamiento jurídico o modificada, si el fallador respectivo incurrió en las causales que así lo impongan.

Por estas razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Del mismo modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Corporación que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que no pueden ser subsanadas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. 1.- En el primer cargo, dirigido por la vía directa, si bien se ataca la infracción directa de unas normas sustanciales y la interpretación errónea de otras, desconoce la censura que el fundamento esencial del fallo, fue la demostración de que los demandantes JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, HENRY GALLEGO OSORIO y JORGE ARANGO NAVARRO, participaron en el cese de actividades que motivó el despido, lo cual concluyó el Tribunal amparado en el examen de las pruebas recaudadas en el proceso, que llevó a la revocatoria de la condena a EMCALI referente a estos accionantes.

Igualmente, encontró que de los trabajadores GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ y LEONIDAS ANGULO CABEZAS no intervinieron activamente y, por ello, se impuso la confirmatoria de la condena respectiva. La censura, si bien acude a la vía del derecho y argumenta el desconocimiento o la indebida interpretación normativa, sus consideraciones no evitan la cuestión fáctica, al señalar aspectos relacionados con la conducta de los trabajadores en el desarrollo del movimiento sindical y su participación en el mismo, así como el análisis que de la misma hizo el ad quem, lo cual comporta estudio del caso desde ese extremo, esto es, el factico-probatorio.

En torno al tema, la Corte ha considerado, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, que: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a trasgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo.

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Igual ocurre en el segundo cargo, donde también se mezclan asuntos jurídicos con fácticos, como cuando se invoca el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con el 28 y el 29 de la misma normativa y la calificación de ilicitud de la huelga. 2.- La decisión del Tribunal tiene su base argumental, esencialmente, en la prueba testimonial, de donde dedujo la participación de los trabajadores en unos casos y la no vinculación en otros, a la actividad sindical realizada los días 26 y 27 de mayo de 2004 y para establecer la conducta de cada uno de ellos, solo fue la testimonial, la prueba tenida en cuenta.

Bien es sabido que dicha prueba no es calificada en casación y siendo la base esencial del fallo, no puede la parte acudir a ella para argumentar los dislates del Juez colectivo. Al respecto, la Sala ha puntualizado que los testimonios, están excluidos como fuente en la casación del trabajo, por así disponerlo el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el numeral 3°, artículo 87 del CPTSS, lo que de contera deja el cargo vació de contenido, al no poder descender directamente a los mismos (al efecto puede consultarse la sentencia de casación CSJ SL4211-2018). 3.- Tampoco tuvo diligencia la censura, al enlistar en el segundo cargo, una serie de errores en que según afirma incurrió el Tribunal, sin exponer el mérito que le otorgó a los medios de convicción, ni acudir a la violación medio para enlazar la discusión con la violación de normas sustanciales, cuando bien es sabido que «los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales» (CSJ SL 25 sep. 2012, rad. 44023).

Con todo, si en desconocimiento de la ritualidad propia del recurso de casación, se pretendiera que los errores de técnica pudieran ser superados, los cargos tampoco resultarían prósperos, por las siguientes razones: Para lo que interesa al recurso interpuesto por EMCALI EICE ESP la inconformidad con el fallo del Tribunal, radica en que el colegiado determinó que se imponía la absolución en lo referente a las pretensiones de JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, HENRY GALLEGO OSORIO y JORGE ARANGO NAVARRO, de quienes encontró bien configurada la causal de despido y apuntó enseguida: No sucede lo propio con respecto a los demandantes Leonidas Angulo Cabezas y Geovanny Arbey Naranjo dado que contra estos trabajadores no hay ninguna evidencia respecto de su participación activa en los incidentes del día (sic) 26 y 27 de mayo de 2004.

En efecto, ninguno de los testigos citados y menos aún los demás –Carlos Alberto Ocampo (fl. 711), Gildardo Antonio Martínez (fl. 685) y Lourdes Salamanca (fl. 826)- dieron alguna información sobre tal aspecto. Es que algunos de ellos –si no todos- hasta llegaron a decir que ni siquiera los conocían y menos aún que hubieran tenido conocimiento de su participación activa en la toma sindical.

Más aún, estos trabajadores demostraron a plenitud que los días 26 y 27 de mayo de 2004 laboraron como todos los días según documentos de folios 144, 145, 654 y 655, en sus respectivas sedes que no coincidían con la torre tomada por el sindicato. Para controvertir lo considerado por el Juez colectivo, EMCALI EICE ESP afirma que era suficiente la declaratoria de ilegalidad de ese movimiento, para terminar unilateralmente el contrato de estos dos trabajadores, como si lo dispuso para los otros demandantes, pues se trató de una conducta colectiva, contraria a la prohibición de suspender labores o disminuir el ritmo de trabajo, de acuerdo con los artículos 28 y 19 del Decreto 2127 de 1945 y que, en tal evento, los mencionados tenían prohibido permanecer en el lugar de trabajo, limitación que, insiste, desconocieron los demandantes GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ y LEONIDAS ANGULO CABEZAS.

En suma, las causales mencionadas dan origen a la terminación del contrato de trabajo, pero ante la imposibilidad de establecer la participación activa de los mencionados demandantes en el cese de actividades, ellas no pueden constituirse y menos por la exclusiva circunstancia de que el movimiento fue declarado ilegal, que fue la razón invocada por la censura, además de haber permanecido en el lugar de trabajo, lo cual a la postre no fue demostrado.

Al respecto, esta Sala de la Corte, en providencia CSJ SL403-2018, reiteró la decisión CSJ SL12035-2015, contra la misma demandada, en la que se dijo: El cargo está orientado por la vía directa y a través del mismo, en lo fundamental, el censor pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó al disponer el reintegro: (i) cuando «el solo hecho de haber los demandantes "permanecido dentro de las instalaciones de EMCALI E.I.C.E. E.S.P." (…) indica su participación activa en la toma de la empresa, y por tanto la ocurrencia de una justa causa para la operancia del despido»;

(ii) al pasar por alto que un trabajador oficial, al suspender injustificadamente las labores o disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, incurre en una justa causa de despido, en los términos de los artículos 28 (obligaciones especiales del trabajador), 29 (prohibiciones a los trabajadores) y 48 (justas causas de despido) del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945;

(iii) y al equiparar en la decisión impugnada, la declaración y desarrollo de una huelga votada en asamblea, con la convocatoria del sindicato a una supuesta asamblea permanente de carácter informativo, que llevó a la ilegalidad del cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004. En torno al primero de los mencionados tópicos, desde el punto de vista netamente jurídico que interesa al cargo, el Tribunal reprodujo el texto del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y destacó que, con arreglo a la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, «…la disposición contenida en el mencionado artículo solo es aplicable cuando se encuentre demostrada la participación activa del trabajador en el cese ilegal de actividades…», además de que «…la facultad que allí se establece para el empleador necesariamente debe ser ejercida en los términos que precisa el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, cuya finalidad, como se precisa en el fallo transcrito, es evitar que los empleadores utilicen sin limitaciones esa facultad legal, la apliquen de manera inadecuada y eventualmente abusen de su libertad de despedir afectando trabajadores involucrados en el cese por circunstancias ajenas a su voluntad.» Esto es, que el Tribunal reivindicó una regla jurídica por virtud de la cual la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades no autoriza al empleador para que termine los contratos de trabajo de los trabajadores de manera incondicional y arbitraria, pues tiene el deber, en todo caso, de verificar la participación activa en el movimiento de los mismos, dejando a salvo a quienes se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad.

Y con dicha intelección el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno pues, contrario a lo que aduce la censura, esta Corporación ha enseñado «…que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

(Resalta la Sala). (CSJ SL10503-2014). La Sala nunca ha aceptado, desde el punto de vista jurídico, como lo propone la censura, que la sola «permanencia en las instalaciones de la empresa», «dejar de laborar» o «la disminución del ritmo de trabajo», durante el desarrollo de una huelga ilegal, sin más aditamentos, autorice al empleador para proceder al despido, pues, contrario a ello, ha sido firme en sostener que se requiere la acreditación de la «participación activa» del trabajador en el curso del movimiento, ya que no resulta legítimo abrigar con esa drástica medida a los trabajadores que permanecen en la empresa, dejan de laborar o disminuyen las cadencias de trabajo, por razones ajenas a su voluntad.

Ha dicho la Sala, en ese sentido, que …la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo, pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa” (el subrayado está por fuera de texto). Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

(Resalta la Sala) (Ver CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23832, reiterada, entre otras en CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 38272, CSJ SL10503-2014 y CSJ SL7207-2015). En tal orden, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al inferir que el uso de la facultad consagrada en el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo requiere de la acreditación de la participación activa del trabajador en el movimiento, pues quedan a salvo aquellos servidores que se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad.

Ahora bien, determinar si en el caso concreto, la permanencia del trabajador en la empresa o el abandono o disminución intencional de sus labores implica una participación activa en la huelga, constituye un aspecto netamente fáctico que depende de las circunstancias particulares demostradas en el expediente y que, desde luego, no es dable analizar por la vía directa escogida por el censor para formular su acusación. Cabe precisar también que, como lo determinó el Tribunal y lo reclama la oposición, la causal invocada por la demandada para despedir a los actores, fue su participación activa en el cese de actividades en EMCALI EICE ESP para los días 26 y 27 de mayo de 2004, que fue declarado ilegal, al amparo de lo previsto en el artículo 450, numeral 2, del Código Sustantivo del Trabajo, y esa es la causal cuya ocurrencia efectiva debía demostrarse.

De ahí que no sea de recibo ahora considerar para los demandantes, otros hechos o causales de despido distintas a la imputada, tal como lo sugiere el recurrente para efectos de estructurar un supuesto yerro jurídico que no existió, así tenga como fundamento una normativa aplicable a los trabajadores oficiales (Decreto 2127 de 1945). Finalmente, el Tribunal en ningún momento equiparó la huelga originada en una negociación colectiva de trabajo, con una asamblea permanente de carácter informativa, como la desarrollada para el día de los hechos y que desembocó en su declaratoria de ilegalidad, según resolución expedida por el entonces Ministerio de Protección Social, sino que, con base en la hermenéutica o entendimiento que le imprimió al artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, estimó que, si bien el empleador estaba en la libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido en el cese, era necesario que se demostrara su «participación activa», que fue precisamente lo que echó de menos en el proceso y que llevó a tener por injustificada la decisión del empleador, situación que en los términos planteados por el recurrente no acredita yerro jurídico alguno (negrilla del texto original).

Por lo inicialmente expuesto, se desestiman los cargos. Las costas estarán a cargo de la demandada EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP y a favor de los demandantes opositores JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, JORGE ARANGO NAVARRO y GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

RECURSOS DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por los demandantes JORGE ARANGO NAVARRO, HENRY GALLEGO OSORIO y JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, en forma separada, concedidos por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Es de precisar, que los demandantes JORGE ARANGO NAVARRO, HENRY GALLEGO OSORIO y JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, en ese orden, presentaron sendas demandas de casación. Los dos primeros a través de un mismo apoderado, con identidad de alcance, cargos y argumentación. El tercero, a través de mandatario diferente, pero con igual temática y propósito.

En consecuencia, por cuestión de método y economía procesal, la Sala presentará individualmente cada una de las demandas, pero las estudiará y resolverá conjuntamente, porque todos tienen el mismo objeto, es decir, que se case la sentencia del Tribunal y se confirme el fallo de primera instancia. Además, se apoyan en la misma argumentación y están beneficiados por el hecho sobreviniente informado por los mismos demandantes, que con mayor razón impone consideraciones y decisión semejante para todas las acusaciones.

De las mencionadas demandas, solo fueron replicados los cargos por EMCALI, referentes a las acusaciones de HENRY GALLEGO OSORIO y JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ. DEMANDA DE CASACIÓN (JORGE ARANGO NAVARRO) ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente citado, […] que se CASE el numeral 1° del fallo acusado en lo que hace relación con la revocatoria de la sentencia apelada que había accedido a las pretensiones de JORGE ARANGO NAVARRO y en lo relativo a la absolución de EMCALI, EICE E.S.P. de todos los cargos endilgados en la demanda de JORGE ARANGO NAVARRO, para que una vez casada la sentencia recurrida y convertida la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Instancia, confirme el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en cuanto a las declaraciones y condenas proferidas a favor de JORGE ARANGO NAVARRO y en contra de EMCALI, EICE E.S.P., e imponga la condena en las costas respectivas a la empresa demandada (las negrillas y subrayas son del texto original) (f.° 39, cuaderno de la Corte).

Por la causal primera, presenta tres cargos, los cuales no fueron replicados y se deciden a continuación: CARGO PRIMERO Acuso la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial de carácter laboral, en forma directa, concretamente por interpretación errónea del numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990, en relación con el artículo 29 de la Constitución Política, en relación con el Código Disciplinario Único, o ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7, y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94, y en relación con los Decretos 2164 de 1959 y 1064 de 1969 y concordantes.

Por causa del yerro interpretativo denunciado, también resultaron infringidas las normas legales que consagran los derechos legales y los beneficios convencionales reclamados por el demandante: el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo que lleva a la aplicabilidad de las normas convencionales invocadas como fuente de los derechos pretendidos por la actora, en relación con su derecho al reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el día de su retiro hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro.

Así mismo, resultaron infringidas las disposiciones legales contenidas en el Decreto 2127 de 1945, artículos 4, 26, 48 y 51 y concordantes (negrilla del texto original). Expone, como argumentos de demostración del cargo, que el Tribunal consideró, equivocadamente, que el numeral 2°, artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 65 de la Ley 50 de 1990, no exige «adelantar proceso disciplinario previo al despido», sino tan solo una «averiguación breve» o un «trámite sumario», para determinar el grado de participación del trabajador en el cese de actividades, lo cual resulta equivocado, porque el mencionado artículo 450 no contempla ninguno de esos procedimientos y la interpretación normativa aquí reseñada sí contradice el artículo 29 de la Constitución Política, en relación con las normas de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), a que alude la proposición jurídica de esta acusación. Por tanto, no podía pretender el fallador colectivo, que la empresa prescindiera de un trabajador oficial que haya incurrido en la conducta mencionada, sin seguir el trámite previsto en el Código Disciplinario Único, porque ello desconoce el debido proceso establecido constitucionalmente en el artículo 29 superior y desarrollado en la mencionada Ley 734 de 2002.

Apunta, que el numeral 32, artículo 35 de la señalada ley, contempla el juzgamiento del servidor público por participar en un paro o una suspensión ilegal de actividades, conducta descrita como falta en el CDU, en el que también se contempla el debido proceso a que tiene derecho el servidor público, procedimiento que es totalmente distinto a una «averiguación breve» o un «trámite sumario», cuya ritualidad no está contemplada legalmente; que, desde el Decreto 2164 de 1959, reglamentario del artículo 450 del CST y modificado por el 1064 de 1969, se garantizó el debido proceso, como lo hace actualmente el Código Disciplinario Único y cita como ejemplo la sentencia CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 33962, para destacar que desde entonces la Corte ha tenido en cuenta, que la correcta interpretación del mencionado artículo 450, es que no se puede disponer el despido sin un debido proceso.

A manera de alegato de instancia, repite y sintetiza los anteriores argumentos (f.° 40 a 49, ibídem ). CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial de carácter laboral, en forma directa, por infracción directa (falta de aplicación) de la Ley 734 de 2002 en sus artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89  a 94, repito, de la Ley 734 de 2002; en relación con el numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990 y en relación con el artículo 29 de la Constitución Política.

La infracción directa de las normas indicadas condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 4, 26, 48, 51 y concordantes del Decreto 2127 de 1945. Manifiesta, que no existe discrepancia con las consideraciones fácticas del Tribunal, en cuanto a que la demandada es una empresa industrial y comercial del estado de orden municipal; que JORGE ARANGO NAVARRO fue trabajador oficial de EMCALI y su contrato de trabajo terminó por decisión unilateral de la empleadora, el 15 de julio de 2004, quien invocó como justa causa la participación activa en el cese de actividades llevado a cabo los días 26 y 27 de mayo de esa misma anualidad; que el Ministerio de la Protección Social, mediante Resolución n.º 1696 del 2 de junio de 2004, declaró ilegal la suspensión de actividades en las fechas antes señaladas; que esta resolución fue anulada por el Consejo de Estado por sentencia del 6 de marzo de 2008; que la empleadora no adelantó proceso disciplinario previo al despido, sino que adelantó una «averiguación breve» o un «trámite sumario» para determinar el grado de participación del actor en el cese colectivo de actividades.

En la demostración del cargo, acude a los mismos argumentos del anterior, en cuanto a la aceptación del Tribunal, del hecho de que EMCALI no desplegó trámite disciplinario para despedir con justa causa a los demandantes en este proceso, sino que efectuó una gestión sumaria para determinar el grado de participación en la suspensión laboral que se viene mencionando, sin tener en cuenta las normas de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, las cuales forman parte de la proposición jurídica, por lo que incurrió en la infracción directa alegada.

Afirma, que ni la empresa demandada ni los trabajadores de la misma estaban exceptuados de la aplicación de la citada ley, con el fin de resolver sobre la legalidad o ilegalidad del despido; que, si el Tribunal encontró demostrada la participación activa del demandante en el cese de actividades, le era obligatorio que, previo al despido, adelantara el proceso disciplinario, porque sólo así estaría facultado para sancionarlo y que, al no hacerlo, le vulneró el debido proceso.

Respecto de la incidencia de los errores enrostrados al ad quem, en la decisión reitera que, si éste no hubiera incurrido en la infracción de las normas señaladas en el cargo, habría llegado a una decisión contraria a la tomada en la sentencia, porque habría encontrado que EMCALI despidió a sus trabajadores sin un debido proceso. También presenta alegato de instancia a continuación de los anteriores argumentos (f.° 49 a 59, ibídem ).

CARGO TERCERO Acuso la sentencia de segunda instancia dentro de la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 60 del decreto 528 de 1964, que subrogó el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998, de ser violatoria de la ley sustancial de carácter laboral.

La sentencia acusada aplica en forma indebida (violación indirecta) los artículos 13, 29, 48, 53 y 123 de la Constitución Política; artículo 8° de la ley 153 de 1887; artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94 de la ley 734 de 2002, en relación con los artículos 17 de la ley 6 de 1945; artículos 1, 3, 7 y 43 del decreto 1848 de 1969; y como violaciones medio los artículos 4,6, 174, 177, 187, 252, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los procesos laborales por mandato del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo; todo ello debido a evidentes y manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar en forma errónea los siguientes documentos auténticos: 1.-  La reclamación administrativa que hizo el trabajador oficial demandante que obra a folio 49 y 50 del cuaderno principal, 2.-  El oficio 830-DTH-4825 del 10 de diciembre de 2004, que obra a folios 51 y 53 del cuaderno principal con el cual se da respuesta a la reclamación administrativa del demandante; 3.- La citación a descargos que obra a folio 55 y 56 del cuaderno principal; 4.-  El derecho de petición del trabajador oficial en el que solicitó nueva fecha para que se le escuche en versión libre que obra a folio 57 del cuaderno principal; 5.-  El oficio 830-DTH-2863 del 27 de julio de 2004, que obra a folio 58 del cuaderno principal en el cual se da respuesta al derecho de petición indicándole al ahora demandante que “( ) no es una citación para que acuda a una diligencia de carácter disciplinario, sino simplemente para que respecto al debido proceso y a su derecho de defensa, …”, el trabajador oficial “ rindiera algunos descargos de carácter administrativo laboral. 6.-  El derecho de petición a la información del trabajador oficial fechado 9 de junio de 2004 solicitando “aclarar si tal diligencia corresponde a la iniciación del proceso disciplinario a que se refiere el artículo 2° de la Resolución 1696 de junio 2/04, o se trata de un procedimiento de su iniciativa como Jefe del Departamento de Talento Humano de EMCALI E.I.C.E. ESP”, obrante a folio 59 del cuaderno principal. 7.-  El oficio 830-DTH-01950 del 29 de junio de 2004, que obra folio 60 del cuaderno principal, en la cual se da respuesta al anterior derecho de petición del demandante. 8.-  La citación a descargos que obra al folio 61 del cuaderno principal. 9.-  La carta de despido que obra a folios 53 y 64 del cuaderno principal. 10.-  La resolución 1696 del 2 de junio de 2004, proferida por el Ministerio de la Protección Social que obra a folios 206 a 208 por medio de la cual se declara la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo realizada los días 26 y 27 de mayo del 2004, por trabajadores de EMCALI EICE ESP. 11.-  El acta de la diligencia de descargos que obra a folios 281, 284 y 285 del cuaderno principal. 12.-  La sentencia del Consejo de Estado del 6 de marzo de 2008 y la constancia de su ejecutoria, que obra a folios 745 a 766 del cuaderno principal.

Manifiesta, que los errores de hecho en que se incurrió en el fallo acusado son: 1)  Dar por demostrado, en contra de la realidad procesal, que, a JORGE ARANGO NAVARRO, se le garantizó el derecho al debido proceso respecto de la imputación según la cual habría participado en el cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social. 2)  No dar por demostrado, siendo evidente, que debido a la naturaleza de la falta endilgada al trabajador ( participación activa de un cese de actividades declarado ilegal ) y para garantizarle el derecho al debido proceso, la entidad demandada tenía la obligación de instruir el trámite de imputación y defensa mediante la aplicación del Código Disciplinario Único, carga que al ser incumplida tornó en ilegal el despido del trabajador oficial demandante. 3)  Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante JORGE ARANGO NAVARRO, se le garantizó el debido proceso para despedirlo mediante el “ trámite sumario ” que se le adelantó a fin de determinar el grado de participación de cada uno de los trabajadores candidatos al despido (negrillas y subrayas del texto original).

Como sustento del cargo, sostiene los mismos argumentos referidos en los dos anteriores, consistentes en que el Juez colegiado dio por probado que a los trabajadores se les garantizó el debido proceso, a pesar de haber admitido que no se les siguió el procedimiento disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, amparado en su posición de que era suficiente una «averiguación breve» o un «trámite sumario»; que tal omisión, sin duda, constituía violación del debido proceso y que, como consecuencia de los errores denunciados, «decidió equivocadamente que no había necesidad de adelantar proceso disciplinario previo al Despido» (f.° 59 a 69, ibídem ).

DEMANDA DE CASACIÓN (HENRY GALLEGO OSORIO) ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con este recurso se aspira que se CASE el fallo acusado en lo que hace relación con la revocatoria de la sentencia apelada que había accedido a las pretensiones de HENRY GALLEGO OSORIO y se case en lo relativo a la absolución de EMCALI, EICE E.S.P. de todos los cargos endilgados en la demanda del mencionado actor, para que una vez casada la sentencia recurrida y convertida la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Instancia, confirme el fallo No. 0168 proferido el 30 de septiembre de 2009 en primera instancia por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en cuanto a las declaraciones y condenas proferidas a favor de HENRY GALLEGO OSORIO y en contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EICE ESP, e imponga la condena en las costas respectivas a la empresa demandada.

En lo demás no casar el fallo acusado. (Las negrillas son de texto original) (f.° 79, cuaderno de la Corte). Por la causal primera de casación, formula tres cargos similares a los que se invocan en la demanda de JORGE ARANGO NAVARRO, los cuales fueron replicados por EMCALI EICE ESP, conjuntamente los dos primero y por aparte el tercero y se sintetizan a continuación. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial de carácter laboral, en forma directa, concretamente por interpretación errónea del numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990, en relación con el artículo 29 de la Constitución Política, en relación con el Código Disciplinario Único, o ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7, y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94, y en relación con los decretos 2164 de 1959 y 1064 de 1969 y concordantes.

Por causa del yerro interpretativo denunciado, también resultaron infringidas las normas legales que consagran los derechos legales y los beneficios convencionales reclamados por los demandantes recurrentes: el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo que lleva a la aplicabilidad de las normas convencionales invocadas como fuente de los derechos pretendidos por mis mandantes, en relación con su derecho al reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el día de su retiro hasta la fecha en que se hagan efectivos los reintegros.

Asi mismo, resultaron infringidas las disposiciones legales contenidas en el decreto 2127 de 1945, artículos 4, 26, 48 y 51 y concordantes (negrillas del texto original). La demostración del cargo es idéntica a la que se presentó como sustento del primer cargo en la demanda de casación de JORGE ARANGO NAVARRO (f.° 79 a 83, ibídem ). CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial de carácter laboral, en forma directa, por infracción directa (falta de aplicación) de la ley 734 de 2002 en sus artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89  a 94, repito, de la ley 734 de 2002; en relación con el numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990 y en relación con el artículo 29 de la Constitución Política.

La infracción directa de las normas indicadas condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 4, 26, 48, 51 y concordantes del decreto 2127 de 1945. La demostración del cargo es idéntica a la que se presentó como sustento del segundo cargo en la demanda de casación de JORGE ARANGO NAVARRO (f.° 83 a 92, ibídem ).

RÉPLICA EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EICE ESP, de manera conjunta para los dos primeros cargos, alega que no incurrió en ninguno de los errores que se le endilgan; que la decisión de despedir a los demandantes obedeció a una justa causa y que la terminación del contrato por esa razón es diferente a una sanción disciplinaria, porque aquella no necesariamente es consecuencia de esta.

Destaca, que cuando se declara la ilegalidad de un cese de actividades laborales, «el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubiesen intervenido o participado en él y respecto de los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial», en los términos del artículo 65 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 450 del CST (f.° 83 a 92, cuaderno de la Corte).

CARGO TERCERO Acuso la sentencia de segunda instancia dentro de la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 60 del decreto 528 de 1964, que subrogó el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998, de ser violatoria de la ley sustancial de carácter laboral.

La sentencia acusada aplica en forma indebida (violación indirecta) los artículos 13, 29, 48, 53 y 123 de la Constitución Política; artículo 8° de la Ley 153 de 1887; artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, y dejó de aplicar los artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94 de la Ley 734 de 2002, en relación con los artículos 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1, 3, 7 y 43 del Decreto 1848 de 1969; y como violaciones medio los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 252, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los procesos laborales por mandato del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo; todo ello debido a evidentes y manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador porque: APRECIÓ EN FORMA ERRÓNEA LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS: 1) La demanda que obra a folios 1 a 11 del cuaderno n.º 1 2) la resolución 1696 del 2 de junio de 2304, proferida por el Ministerio de la Protección Social que obra a folios 206 a 208, por medio de la cual se declara la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo realizada los días 26 y 27 de mayo de 2004, por trabajadores de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EICE ESP. 3) La sentencia del Consejo de Estado del 6 de marzo de 2008 y la constancia de su ejecutoria, que obra a folios 745 a 766 y 877 a 910 del cuaderno principal.

NO APRECIÓ LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS AUTÉNTICOS: 1. La Convención Colectiva de Trabajo que obra en documento auténtico a folios 24 a 46 del cuaderno No. 1. 2. La reclamación administrativa que hizo el trabajador oficial demandante que obra a folios 110 y 111 del cuaderno principal. 3. El derecho de petición del trabajador oficial en el que solicitó nueva fecha para que se le escuche en versión libre, que obra a folio 118 del cuaderno principal. 4.

El derecho de petición del trabajador oficial fechado 9 de junio de 2004, mediante el cual, refiriéndose a la citación que le hizo la empleadora solicitó “aclarar si tal diligencia corresponde a la iniciación del proceso disciplinario a que se refiere el artículo 2° de la Resolución 1696 de junio 2/04, o se trata de un procedimiento de su iniciativa como Jefe del Departamento de Talento Humano de EMCALI E.I.C.E. ESP”, obrante a folio 120 del cuaderno principal.

Los ostensibles errores de hecho en que se incurrió en el fallo acusado son: 1)  Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora pública le garantizó al trabajador oficial HENRY GALLEGO OSORIO el derecho al debido proceso respecto de la imputación que sirvió de base para el despido, según la cual tal trabajador habría participado, en forma activa, en el cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social. 2)  No dar por demostrado, estándolo, que debido a la naturaleza de la falta endilgada al trabajador HENRY GALLEGO OSORIO, para despedirlo (participación activa de un cese de actividades declarado ilegal), la entidad pública demandada debía agotar el trámite del Código Disciplinario Único que garantiza el debido proceso a los servidores públicos y no una simple averiguación sumaria. 3)  No dar por demostrado, estándolo, que al no haberse agotado el proceso disciplinario propio de los servidores públicos, previamente al despido, la terminación unilateral del contrato por parte de la entidad pública tornó en ilegal el despido del trabajador oficial. 4)  Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante HENRY GALLEGO OSORIO, se le garantizó el debido proceso para despedirlo mediante el “ trámite sumario ” que se le adelantó a fin de determinar el grado de participación de cada uno de los trabajadores candidatos al despido (negrilla del texto original).

Al igual que en similar cargo de la demanda de casación interpuesta a través del mismo apoderado por JORGE ARANGO NAVARRO, aquí se aduce que el ad quem concluyó, que no se le siguió un procedimiento disciplinario, sino que bastaba con una «averiguación breve» o un «trámite sumario» y, por ende, el despido se mostró justo y legal y repitió lo dicho en los otros cargos de esta demanda y, en la primera, en cuanto al mismo aspecto y los mismos argumentos (f.° 92 a 103, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Afirma, que el Tribunal apoyó su decisión en las conclusiones emanadas del estudio a la prueba testimonial y que, el cargo, formulado por la vía directa, contiene alegaciones estrictamente jurídicas, razón por la cual debe desestimarse el cargo (f.° 198 a 200, ibídem ). DEMANDA DE CASACIÓN (JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ) ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, […] la casación de la sentencia de segunda instancia, en cuanto al revocar la de primer grado, absolvió a la demandada de todas las peticiones del señor JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, para que en su lugar y en sede de instancia se confirme lo que decidió el A quo respecto a las pretensiones de dicho demandante y se provea sobre costas como en derecho corresponda.

(Las negrillas son del texto original) (f.° 114, cuaderno de la Corte). Para el efecto, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por EMCALI EICE ESP y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia « de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 450 del CST, y por infracción directa los artículos 1° y 2° del Decreto 2164 de 1959; 1 de la Resolución 1064 de 1959 y 5 de la Resolución 342 de 1977 y 29 de la Constitución Política».

Critica la consideración del Tribunal, en cuanto señaló que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, no exige un procedimiento disciplinario previo al despido, basado en que, según la norma, lo único que de ella emana es que el empleador puede «proceder previa averiguación sumaria –no disciplinaria- a despedir al trabajador», considerado activo en el movimiento sindical calificado de ilegal.

Afirma, que esa interpretación es errónea, porque conforme a la mencionada disposición y a la jurisprudencia emanada de esta Sala de la Corte, la sola declaratoria de ilegalidad del cese de actividades, no faculta al empleador a despedir ipso facto, a quienes en participaron en el movimiento, sino que, es necesario, que previo al despido «se agote el trámite reglamentario con el fin de que se individualice y determine a los participantes activos del cese, así como los que persistieron en el mismo, después de la declaratoria de ilegalidad».

Agrega, que de acuerdo con la jurisprudencia vigente, las normas aplicables exigen un trámite previo al despido, lo cual fue desconocido por el Juez colegiado, quien se apartó de ese criterio y, por ello, incurrió en error jurídico, «pues sólo a través de esa indagación era dable esclarecer si la participación fue activa o si producida la declaratoria de ilegalidad los demandantes persistieron en el paro»; además, determinar «si el Ministerio de la Protección Social debió haber intervenido en el despido de aquellos trabajadores que participaron en la cesación de actividades, una vez se le hubiere presentado el listado de trabajadores que el empleador considerara necesario despedir»; que desconoció que el Decreto Reglamentario 2164 de 1959 y las Resoluciones n.° 1064 de 1959, 342 de 1977 y 1091 de 1959 expedidas por el Ministerio de Trabajo, «establecieron un procedimiento autónomo y especial, previo a los despidos de los trabajadores, tendiente a garantizar que éstos no sean arbitrarios y se garantizara la intervención previa, para el debido control, del Ministerio del ramo ».

En apoyo de lo anterior, cita la sentencia CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 33992 y manifiesta que «si el Tribunal no hubiese incurrido en los vicios jurídicos imputados, no hubiera revocado, respecto de mi procurado, la acertada sentencia condenatoria de primera instancia, sino que la hubiera confirmado conforme lo reitero respetuosamente a la Corte».

(f.° 114 a 121, ibídem ). RÉPLICA Alega, que se demostró la «sorpresiva y violenta ocupación durante por lo menos 2 días» de oficinas de EMCALI EICE ESP, sin haberse presentado antes un pliego de peticiones, además que no tenía por objeto presionar al empleador «para obtener la celebración de una nueva convención colectiva de trabajo o la modificación de la ya existente»; que, en esas condiciones, no era dable al demandante invocar la sentencia que se usa en el cargo como apoyo jurisprudencial, para argumentar que, […] si ha tomado parte de la en la suspensión de labores ha sido “simplemente como consecuencia de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha optado por la huelga”, para con apoyo en ese fallo reprocharle a la sentencia de segunda instancia haber interpretado erróneamente el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo.

Y aparte de no haber en este caso estado precedida la suspensión intempestiva e ilegal del trabajo de una “decisión mayoritaria que ha optado por la huelga”, pues reitero que aquí en este proceso no se afirmó en la demanda inicial que hubiera sido presentado un pliego de peticiones por el sindicato que promovió la tumultuaria invasión de un edificio y la perturbación de la posesión pacífica que tiene la persona jurídica Empresas Municipales de Cali en el bien inmueble que fue ocupado los días 26 y 27 de mayo de 2004, cabe anotar que también está plenamente probado en el juicio que los trabajadores que llevaron a cabo tan delictuosos comportamientos no le permitieron a los inspectores del trabajo entrar en el lugar (f.° 191 y 192, cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO En la presentación se dice que la sentencia acusada viola por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «el artículo 450 del CST; en relación con los artículos 1 y 2 del Decreto 2164 de 1959; 1 de la Resolución 1064 de 1959 y 5 de la Resolución 342 de 1977; 29 de la Constitución Política, a consecuencia de la apreciación errónea de unas pruebas, lo que condujo a la comisión de errores de hecho manifiestos […]» y aduce: ERRORES DE HECHO MANIFIESTOS 1.-  No dar por demostrado, estándolo, que la Resolución 1696 de 2004 del Ministerio de la Protección Social, que declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo producida en los días 26 y 27 de mayo de 2004, ordenó que las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EICE ESP debían “observar el procedimiento disciplinario que legalmente corresponda” para proceder a terminar el contrato de trabajo de los demandantes. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que el procedimiento disciplinario ordenado por el Ministerio de la Protección Social en el presente caso no se cumplió. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no presentó al Ministerio de la Protección Social el listado de trabajadores que después de la declaratoria de ilegalidad consideraba despedir.

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1.-  Resolución 1696 del 2 de junio de 2004 (folio 206-208). 2.-  Citación a descargos del día junio 11 de 2004 (folio 77 y 78). 3.-  Citación a descargos del día 7 de julio de 2004 (folio 84). 4.-  Carta de terminación del contrato individual de trabajo por justa causa (folio 85 y 86) (negrilla del texto original).

En la demostración repite lo dicho en el anterior ataque, en cuanto a la necesidad del procedimiento previo al despido y adiciona que el judicial colectivo valoró en forma errónea la Resolución n.° 1696 del 2 de junio 2004 del Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual declaró la ilegalidad del cese de actividades y ordenó al empleador un trámite previo a los despidos, pues en el artículo segundo textualmente señaló que para imponer las sanciones a los participantes en la suspensión colectiva de trabajo, se debería «observar el procedimiento disciplinario que legalmente les corresponda» (f.° 92 a 103, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Arguye, que el razonamiento del Juez de apelaciones fue netamente jurídico y no obedeció a una mala valoración de lo «ordenado en la Resolución 1696 de 2 de junio de 2004 el Ministerio de la Protección Social», conforme invoca el recurrente y el debate sobre la obligación de efectuar el trámite disciplinario previo al despido, es una cuestión de índole netamente jurídica y no fáctica (f.° 192 y 193, ibídem ).

CONSIDERACIONES Tal como se manifestó al principio de esta sentencia, respecto de las solicitudes de los demandantes JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, HENRY GALLEGO OSORIO y JORGE ARANGO NAVARRO, se impone, previo a resolver, examinar la manifestación que hicieron los demandantes recurrentes, cada uno por separado, en el sentido de que la empresa demandada decidió, en acatamiento a la sentencia dictada por Juez constitucional en una acción de tutela, disponer el reintegro de los trabajadores despedidos por los hechos y razones que motivaron este proceso, así como el pago de las acreencias derivadas del despido.

Informaron, que de manera simultánea con este proceso ordinario, el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMCALI – SINTRAEMCALI presentó acción de tutela que fue decidida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali en segunda instancia y confirmada por la Sala Quinta de revisión, mediante providencia CC T-261-2012; que, en cumplimiento de la misma, la entidad demandada, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EICE ESP expidió la Resolución GG N.° 001273 del 13 de junio de ese mismo año y ordenó el reintegro de todos los trabajadores despedidos, incluidos los aquí demandantes junto con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que permanecieron por fuera de la empresa, sin solución de continuidad.

Tales hechos aparecen plenamente demostrados en esta sede de casación, por cuanto los recurrentes aportaron copia de la sentencia de tutela y de la resolución de cumplimiento, razón por la cual constituyen circunstancia sobreviniente que, si bien afecta el principio de congruencia para resolver, impone su estudio, pues determina de manera contundente el resultado del recurso extraordinario.

Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL2541-2019, reiteró las decisiones CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 39552 y CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14214, sobre este principio y sus excepciones, en los siguientes términos: […] conviene memorar que conforme al principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado y aplicable al procedimiento laboral en virtud de lo establecido en el artículo 145 del CPTSS, toda sentencia judicial debe estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley». […] Al respecto, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 39552, se dijo: La congruencia contemplada en esta norma, constituye la pauta orientadora de la decisión que debe adoptar el juez, pues le señala la obligación de estructurar su sentencia conforme a los planteamientos que hagan las partes en sus escritos de demanda y de contestación. Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, que es base esencial del debido proceso laboral -salvo las potestades del sentenciador de única o de primera instancia- que los fallos judiciales se enmarquen dentro de las pretensiones impetradas por la parte actora y, además, que tales resoluciones se acoplen a la causa petendi invocada por el promotor del proceso.

Si es el fallador ad quem quien desborda ese estricto límite y resuelve sobre asuntos que no fueron debatidos en las instancias, incurre en el quebranto del principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del estatuto procesal civil, menoscabando de paso el derecho de defensa de la parte que con tal decisión resulta afectada con el reconocimiento de un derecho sustancia, sin haberse cumplido con los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso.

En el sub examine, ni el demandante impetró en su demanda la indemnización moratoria, ni el juez de primer grado la consideró en su proveído, lo que significa en pura lógica jurídica que el pronunciamiento del Tribunal a través del cual se fulminó la condena sancionatoria en contra de la demandada, implicó la vulneración del principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del estatuto procesal civil y el ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 50 del procedimiento laboral, vedadas al juez de alzada por ser de competencia exclusiva de los jueces de única y primera instancia. Siendo pertinente resaltar que dicho principio de la congruencia encuentra una excepción tratándose de hechos sobrevivientes, esto es, aquellos que suceden u ocurren con posterioridad a la presentación de la demanda inicial y que tienen la capacidad de afectar aspectos relacionados con los hechos y pretensiones allí planteados, lo cuales deben ser tenidos en cuenta por el juez al momento de proferir la sentencia, siempre que aparezcan probados y que hayan sido alegados oportunamente por la parte interesada, que es la situación que se pone en este asunto en cuestionamiento.

Ciertamente, el inciso final del citado artículo 305 del CPC establecía: En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.[…] Ahora bien, sobre el aparte que se acaba de transcribir, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14214, manifestó lo siguiente: Varios son los presupuestos que contienen la citada disposición, como son: 1) Es obligación y no facultad del juzgador tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse presentado la demanda. 2) Para que surja dicha obligación es indispensable que tal hecho aparezca probado y haya sido propuesto por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho, a menos que la ley permita considerarlo de oficio.

Por tanto, si se presentan en el proceso hechos extintivos del derecho que se reclama, ocurridos con posterioridad a la radicación de la demanda y la existencia de esos hechos es planteada antes que entre el expediente al despacho para fallo y aparece debidamente demostrado, es obligación del juzgador dar aplicación al artículo 305 del C. de P. C. y tomar en cuenta forzosamente esa situación sobreviniente.

Conforme a lo expuesto en dicho antecedente jurisprudencial, es claro que el artículo 305 del CPC le impone al juez de conocimiento la obligación de tener en cuenta el hecho sobreviniente, siempre y cuando, claro está, aparezca probado y haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando no procedan alegatos, antes de que entre al despacho para dictar sentencia o cuando la ley permita considerarlo de oficio.

Y como no hay ninguna razón para dudar que esta circunstancia opera también en el recurso extraordinario, pues desconocer la realidad puesta en conocimiento podría conducir a una sentencia totalmente alejada de derecho y de la realidad que presentan los hechos, además de causar graves perjuicios a las partes, se impone tener en cuenta en este caso tal circunstancia, máxime que la sentencia de tutela a la que se ha hecho mención, no fue emitida como mecanismo transitorio, sino de carácter definitivo.

En ese orden de ideas, ante la obligatoriedad de tener en cuenta los hechos informados por los demandantes, se impone casar la sentencia del ad quem, en cuanto revocó la decisión de primera instancia y absolvió a la demandada de las pretensiones invocadas en su contra por los demandantes JORGE ARANGO NAVARRO, JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ y HENRY GALLEGO OSORIO.

No hay costas en casación en los recursos de JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, HENRY GALLEGO OSORIO, JORGE ARANGO NAVARRO, dadas las resultas de las diferentes demandas. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en sede de instancia, bastan las consideraciones acabadas de exponer, para revocar, por las razones expuestas en ellas, la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali por las razones aquí señaladas y en su lugar, se declarará probada la excepción de cosa juzgada constitucional.

A lo dicho solo hay que agregar que, en tratándose de decisiones emanadas de acción constitucional, como en este caso la de tutela resuelta en favor de los demandantes, se impone el obedecimiento de lo dicho en ella, porque tales decisiones hacen tránsito a cosa juzgada. Así lo señaló la Corte en sentencia CSJ SL15882-2017, donde estudió el tema en los siguientes términos: En esencia, el recurrente acusa al Tribunal de haber infringido las disposiciones que regulan la acción de amparo, habida cuenta que esta solo procede como mecanismo transitorio y por un lapso máximo de 4 meses, dentro de los cuales debe incoarse la acción ordinaria.

Argumenta que, debido a lo anterior, el fallo de tutela no surte efectos de cosa juzgada y, por ello, la decisión puede ser modificada por el juez natural en el marco de un proceso ordinario. Pues bien, para dar respuesta a estos planteamientos, cumple recordar que no necesariamente la orden de tutela tiene una vigencia temporal. Los artículos 6°, numeral 1.° y 8.° del Decreto-Ley 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», consagran respectivamente: Artículo 6o.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante […].

Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de los demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. De los textos transcritos se infiere que es admisible recurrir a la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio. El primer caso tiene lugar ante la inexistencia de recursos o medios de defensa adicionales al alcance del ciudadano, los cuales deben ser evaluados en concreto, «en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».

Por lo tanto, en este evento, la tutela procede, bien sea porque no existe en el mundo jurídico una alternativa judicial diferente o ya sea porque, a pesar de existir, este instrumento jurídico no es idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales, en función de la situación objetiva y particular que rodea al accionante. La segunda hipótesis se configura cuando la persona, a pesar de contar con un recurso ordinario disponible, suficiente y eficaz, acude a la acción constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

En este escenario la orden de tutela permanece vigente «durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado», a condición de que la acción ordinaria se promueva «en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela». Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional en sentencia T-250-2015, adoctrinó: El principio de subsidiariedad, contenido en el artículo 86 de la Constitución Política, implica que por regla general, no puede utilizarse la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales, al existir mecanismos judiciales ordinarios, con los que pueden debatirse los asuntos derivados del litigio pensional.

Sin embargo y como regla exceptiva, la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; ii) procede la tutela como mecanismo definitivo: cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia […].

En estos términos, el recurrente no tiene razón en su argumento, pues también existe la posibilidad de conceder un amparo de manera definitiva, lo cual debe ser objeto de análisis por el juez de tutela en cada caso. Ahora bien, el juicio de procedibilidad que se esboce al respecto, es un «elemento constitutivo e inescindible del fallo» (SU-1219-2001) que, por tanto, hace tránsito a cosa juzgada.

Dicho de otro modo: la decisión de amparar un derecho de manera transitoria o definitiva, corresponde al juez constitucional y, tal determinación, es un aspecto que se elucida en la sentencia de tutela. Otra precisión. La cosa juzgada constitucional, derivada de un fallo de tutela que ampara de manera definitiva los ius fundamentales, se proyecta sobre el proceso ordinario.

En efecto, si desde el prisma de la Constitución es procedente la tutela de los derechos fundamentales, es equivocado sostener que en el plano legal –que hoy se redimensiona e integra en un plano constitucional- la protección no tiene cabida. La coherencia del sistema jurídico se asegura en la medida en que cada uno de sus enunciados normativos es compatible entre sí, lo cual se vería comprometido si se aceptara que al abrigo de las normas constitucionales un sujeto tiene un derecho pero en el nivel legal no lo tiene.

Hoy la legalidad se incorpora en la constitucionalidad y, por consiguiente, debe aceptarse que la cosa juzgada constitucional de los fallos de tutela definitivos –no transitorios- impide que la jurisdicción ordinaria vuelva a tratar y decidir un asunto definido en sede constitucional. De esta manera, el plano constitucional y el legal no son dos dimensiones ubicadas en espacios paralelos; ambos interactúan en un mismo universo jurídico y, por tanto, no puede aseverarse que las resoluciones inimpugnables y definitivas derivadas de fallos de tutela pueden ser revividas por el juez ordinario, bajo la idea errada de que este actúa en un mundo extraño al imperio de la Constitución. Ambos jueces –constitucional y ordinario-, se repite, operan en un mismo orden jurídico y, en esa medida, la posibilidad planteada por el recurrente de que la justicia ordinaria pueda modificar lo resuelto con efectos de cosa juzgada por la jurisdicción constitucional, raya con la coherencia normativa que caracteriza los sistemas jurídicos modernos y con los postulados de seguridad jurídica, buena fe y certeza, esenciales para la paz social y la estabilidad de un Estado constitucional de derecho.

Queda a salvo, desde luego, la posibilidad de enervar la cosa juzgada a través de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 frente a providencias judiciales –en su sentido amplio- que «hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza», siempre que se den las condiciones y requisitos consagrados en esa disposición, pero ello es otro tema, como también lo sería aquellas decisiones corroídas por fraude.

Finalmente, no está por demás señalar que la circunstancia de que la Corte Suprema de Justicia sea respetuosa del instituto de la cosa juzgada constitucional y de las sentencias dictadas por otras jurisdicciones, no significa, de suyo, que en todos los casos, esta comparta los planteamientos jurídicos de los jueces de tutela. En su calidad de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (art. 234 CP), esta Corporación tiene autonomía e independencia en la construcción de la doctrina laboral y la interpretación con autoridad, de las normas que componen el Derecho del Trabajo.

Sin costas en la instancia y las de primer grado, como las dispuso el a quo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), en el proceso que adelantaron JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, HENRY GALLEGO OSORIO, JORGE ARANGO NAVARRO, GEOVANNY ARBEY NARANJO JIMÉNEZ, LEONIDAS ANGULO CABEZAS, contra la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EICE ESP, en cuanto revocó la condena dispuesta contra la demandada, respecto de los demandantes JAVIER ANTONIO ROMÁN CHÁVEZ, HENRY GALLEGO OSORIO y JORGE ARANGO NAVARRO.

NO SE CASA en lo demás. En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA integralmente la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, por las razones vistas y, en su lugar, se DECLARA PROBADA la excepción de cosa juzgada constitucional. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 63 SCLAJPT-10 V.00