Radicación n.° 69182 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL390-2019 Radicación n.° 69182 Acta 02 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JORGE MANUEL SÁNCHEZ ROZO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de abril de 2014, en el proceso ordinario que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El citado accionante solicitó que se declare la existencia del contrato de trabajo desde el 3 de marzo de 1998 hasta el 15 de marzo de 2010 y, en consecuencia, se condene a la demandada a reembolsar el 75% del aporte a pensiones, el 33% del aporte a salud cancelado por el actor al ISS, debidamente indexados, así mismo se ordene el pago de cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de servicio y técnica, bonificación por prima de convención, reajuste de salarios por convención colectiva, incrementos adicionales sobre el salario básico por servicios prestados e indemnización moratoria.

Igualmente, se imponga nivelar su salario en virtud del principio «a igual trabajo, igual salario» y cancelar las diferencias indexadas que resulten entre lo percibido y lo que le correspondería devengar como profesional universitario, y sufragar la diferencia de los aportes realizados a pensiones y a salud. Solicitó también que se ordene a la convocada a juicio a reintegrarle las sumas que le descontaron por retención en la fuente y el valor que sufragó por pólizas de cumplimiento para la renovación de los contratos, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que estuvo vinculado laboralmente al ISS desde el 3 de marzo de 1998 hasta el 15 de marzo de 2010, mediante un contrato «civil de prestación personal de servicios» para desempeñar el cargo de ingeniero de sistemas y que el jefe del departamento de recursos humanos, a través de la carta de presentación dirigida al director del departamento de informática del ISS, estableció que el actor desempeñaría funciones de profesional universitario con intensidad de 8 horas diarias.

También mencionó que laboró para el Instituto de Seguros Sociales mediante la modalidad de «contratos periódicos renovables sin solución de continuidad», en los que se estipuló: que se le pagarían sus honorarios por mensualidades vencidas, que estaba obligado a prestar sus servicios de manera personal como profesional universitario, que no podía ceder la ejecución del contrato a otra persona, que respetaría las normas y reglamentos de la entidad y que debía acreditar la afiliación a los sistemas obligatorios de salud y pensiones.

Del mismo modo, manifestó que durante su vinculación estuvo obligado a pagar los aportes a pensión, salud, pólizas de cumplimiento por cada contrato celebrado y permitir la deducción del 10% de su remuneración, por concepto de retención en la fuente; que las labores que le asignaron eran desempeñadas por trabajadores de planta de la demandada y cumplía el mismo horario que estos; que siempre atendió órdenes directas, verbales y escritas de sus jefes inmediatos; que recibió una remuneración pagada por nómina mensual; que no podía ausentarse del lugar de trabajo para atender asuntos personales sin autorización; que utilizó los equipos, muebles y enseres de la entidad accionada; que al finalizar el contrato, no le pagaron las acreencias deprecadas; que el último salario mensual ascendió a la suma de $2.057.762; que la convención colectiva de trabajo es aplicable a los trabajadores oficiales del ISS, y que el 4 de enero de 2013 presentó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones elevadas en su contra y negó los hechos en que aquellas se sustentan, salvo que la convención colectiva de trabajo es aplicable a los trabajadores oficiales del ISS y la presentación de la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de prescripción, «inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad», inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «relación de naturaleza contractual con el actor no era de naturaleza laboral», buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada y la «innominada» (f. º 588 a 601 y 617 a 621).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 3 de marzo de 2014, resolvió (f. º 635 y CD No. 3):

PRIMERO. Declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y el ISS.

SEGUNDO. Por lo anterior se condena al ISS al pago de las siguientes sumas de dinero: · La suma de $389.597.25 por concepto de reajuste salarial entre el 4 de enero y el 15 de marzo de 2010. · La suma de $969.962.04 por concepto de vacaciones. · La suma de $2`078.309.26 por prima de vacaciones convencional. · La suma de $438.296.91 por prima de servicio convencional. · La suma de $20`278.948.86 por concepto de cesantías entre el 1 de febrero de 2001 al 15 de marzo de 2010. · La suma de $466.415.82 por concepto de intereses a las cesantías. · Reintegro de aportes a la seguridad social en el porcentaje que le correspondía al ISS entre el 4 de enero y el 15 de marzo de 2010. · Aportes a la seguridad social sobre las diferencias por incrementos salariales. · Reintegro de los pagos por retención en la fuente y pago de pólizas entre el 4 de enero y el 15 de marzo de 2010.

TERCERO. Absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por el ISS y no probadas las demás excepciones.

QUINTO. Se condena en costas a la parte demandada (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte accionante y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió (CD No. 4): PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 03 de marzo de 2014 por el Juzgado 13 Laboral del Circuito Bogotá, en el sentido de absolver a la demandada del pago del reajuste salarial, el pago de los aportes a pensión por las diferencias generadas sobre el reajuste salarial, y al reintegro del valor descontado por retención en la fuente.

SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia apelada en el sentido: a) Condenar al pago de las cesantías en cuantía de $17.074.323. b) Condenar al reintegro del valor cancelado por concepto de pólizas de cumplimiento, y al reintegro de los aportes al sistema de seguridad social en la proporción que le correspondía como empleador, pero solamente por el periodo comprendido entre el 15 de marzo del 2007 y el 15 de marzo del 2010. c) Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción sobre los créditos causados con anterioridad al 15 de marzo de 2007.

TERCERO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia. CUARTO.- COSTAS. Sin costas en esta instancia, ni en el grado jurisdiccional de consulta. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, comenzó por señalar que en el sub lite se demostraron los tres elementos característicos del contrato de trabajo -prestación personal del servicio, remuneración y subordinación- y, en ese entendido, era viable declarar la existencia del contrato de trabajo desde el 1.º de febrero del 2001 al 15 de marzo del 2010.

Asimismo, en cuanto a la prescripción, consideró que debía ser declarada sobre los créditos causados con anterioridad al 15 de marzo del 2007, es decir, en los tres años anteriores a la finalización de la relación laboral, y no desde el 4 de enero de 2007 como lo manifestó el a quo, y en cuanto al auxilio de cesantías, que se causaba a la terminación de la relación laboral, razón por la que el fenómeno extintivo no la afectó. Igualmente, manifestó que era improcedente el reajuste salarial por convención colectiva, puesto que en el plenario no obraban los anexos de la convención que contienen la escala de índices de salarios básicos mensuales, aumentos porcentuales e incrementos adicionales de servicios básicos consagrados en los artículos 39 y 40 del acuerdo colectivo, respectivamente.

Como consecuencia de ello, estipuló que tampoco era viable el pago de aportes al sistema sobre el valor del acrecimiento salarial. En relación con las vacaciones de origen legal, las primas de vacaciones y de prestación de servicios convencionales y los intereses a las cesantías, prescribió que sus valores eran superiores a los fijados por el juez de primera instancia; no obstante, refirió que confirmaría la decisión, pues no era posible agravar la situación de la demandada; sin embargo, modificó el valor de las cesantías por ser inferior al determinado por el sentenciador de primer grado.

En cuanto al reintegro de lo descontado por retención en la fuente, adujo que era improcedente, como quiera que el valor recaudado era destinado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Del mismo modo, aseveró que al declarar la existencia del contrato de trabajo era viable ordenar la devolución de lo pagado por pólizas de cumplimiento y por aportes realizados al sistema de seguridad social, dado que el actor no debía asumir el pago del porcentaje de las cotizaciones que le correspondía cubrir al empleador; empero, señaló que las anteriores condenas, solo podían ordenarse por el periodo comprendido entre el 15 de marzo del 2007 y el 15 de marzo del 2010, en virtud del término de prescripción. Finalmente, al estudiar la impugnación del demandante referida a la procedencia de la indemnización moratoria, aseguró que al ser una sanción no puede imponerse de manera automática, pues debe tenerse en cuenta si la actuación de la accionada estuvo o no revestida de buena fe.

Conforme a lo anterior, señaló que la convocada actuó bajo el convencimiento de haber celebrado un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, situación frente a la que el demandante guardó silencio. Por ello estimó que no era posible deducir que la demandada obró de mala fe. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo propone en los siguientes términos: «PRIMERO: Pretende el recurso de casación, que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada en grado jurisdiccional de consulta dentro del presente proceso por el H. Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, el 09 de abril de 2014, para que en grado de consulta la H. Corte, REVOQUE aquellos aspectos en que el H. Tribunal, en grado de consulta, ABSOLVIÓ a la demandada, a saber: del pago del reajuste salarial, el pago de los aportes a pensión por las diferencias generadas sobre el reajuste salarial, y al reintegro del valor descontado por retención en la fuente, MODIFICANDO a su vez la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar dichas pretensiones de la demanda, en las mayores cuantías y durante los lapsos demostrados o no prescritos.

SEGUNDO: De igual manera, pretende el recurso de casación, que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada en grado de consulta dentro del presente proceso por el H. Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, el 09 de abril de 2014, en cuanto REDUJO el monto de las cesantías a $17.074.323, para que en grado jurisdiccional de consulta la H. Corte, MODIFIQUE la sentencia de primer grado, ordenando en su lugar su pago por el mayor valor que corresponde, por encima de $17.074.323 por concepto de cesantías».

TERCERO: Así mismo, pretende el recurso de casación que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada en grado jurisdiccional de consulta dentro del presente proceso por el H. Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, el 09 de abril de 2014, para que en grado de consulta la H. Corte, REVOQUE la sentencia de primera instancia en los aspectos en que absolvió a la Entidad demandada de las pretensiones de la demanda en ella no concedidas, para que en su lugar disponga imponer las condenas correspondientes, en los aspectos indicados a continuación, en las cuantías y durante los lapsos demostrados (…).

CUARTO: De igual manera, pretende que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada en grado de consulta dentro del presente proceso por el H. Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, el 09 de abril de 2014, para que en grado de consulta la H. Corte, MODIFIQUE la sentencia de primer grado en el monto de las condenas impuestas a la demandada, por concepto de: vacaciones convencionales, prima convencional de vacaciones, intereses convencionales sobre cesantías y prima convencional de servicios; pero únicamente con relación a los valores reconocidos, en el sentido de ordenarlas por el mayor valor que corresponden y por los lapsos no prescritos».

QUINTO: Por último, pretende el recurso de casación que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el H. Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, el 09 de abril de 2014, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó JORGE MANUEL SANCHEZ (sic) ROZO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y/o quien haga sus veces, en cuanto confirmó la absolución sobre la sanción moratoria peticionada, para que en sede de instancia, REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 03 de marzo de 2014 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió a la demandada de la indemnización moratoria, y en su lugar disponga, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y/o quien haga sus veces, a pagar a favor de JORGE MANUEL SANCHEZ (sic) ROZO, en términos del artículo primero del Decreto 797 de 1949, un día de salario por cada día de retardo, a partir del 16 de marzo de 2.010, en cuantía de $68.592 o aquel mayor valor diario que se encuentre demostrado, producto de los incrementos salariales por convención colectiva de trabajo».

Con tal propósito, formula cuatro cargos que fueron objeto de réplica oportuna, de los cuales los dos últimos se resolverán de manera conjunta, pues a pesar de estar orientados por vías diferentes, acusan similar cuerpo normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de segunda instancia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo.

Trasgresión legal que dijo, ocurrió por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores evidentes de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la demanda formulada por el demandante, fue con el objeto que también le fueran reconocidos sus derechos laborales y prestaciones convencionales, aplicándole los beneficios de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por la demandada a favor de sus trabajadores. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, declarada su condición de trabajador según sentencia judicial que no fue objeto de apelación por parte de la Entidad demandada; es beneficiario de la convención colectiva de trabajo y por lo mismo tiene derecho a que los siguientes aspectos salariales y prestaciones sociales, sean reconocidos y liquidados conforme lo establecido en ella: A): Por valor auxilio de cesantías convencionales causadas durante todo el tiempo laborado.

ART. 62 B): Por valor intereses sobre cesantías convencionales causados durante todo el tiempo laborado. ART. 62 C): Por valor de vacaciones causadas durante todo el tiempo laborado de la relación laboral ART.48. D): Por valor Primas Vacaciones convencionales causadas durante todo el tiempo laborado. ART. 49 E) El valor de la bonificación por prima de convención durante todo el tiempo laborado de la relación laboral.

F) Por valor reajuste de salarios convencional durante todo el tiempo laborado. ART. 39 G) Por valor incrementos convencionales adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados durante todo el tiempo laborado. ART. 40 H) El valor de la nivelación de salarios por concepto del principio que reza “a igual trabajo igual salario” durante todo el tiempo laborado.

I) Por valor prima técnica convencional conforme el cargo por el desempeñado durante todo el tiempo laborado. ART. 41 Para la demostración del cargo, el recurrente manifiesta que las prestaciones convencionales tienen como base el salario devengado por el trabajador, el cual, ante la falta de certificación de las escalas salariales convencionales, debía ser el que constara en los contratos suscritos con la demandada.

Por lo anterior, refiere que una vez demostrada su calidad de trabajador de la entidad, era necesario que se le aplicara de manera íntegra el acuerdo colectivo y, que lo que quedó pendiente de resolver fue la nivelación del salario pero no los incrementos convencionales mínimos. Así mismo, refiere que al salario deben aplicársele dos incrementos, a saber: i) el índice de precios al consumidor de diciembre del año inmediatamente anterior, y ii) otro por el tiempo laborado para el ISS.

En tal sentido, aduce que también debe incrementarse el salario base de la «prima técnica para profesionales no médicos (sic)» en un 10%. De conformidad con lo expuesto, sostiene que el aumento del salario se refleja en las demás prestaciones sociales como las cesantías y sus intereses, las primas de vacaciones y de servicios, tanto legales como extralegales.

Así, reseña que por prima de vacaciones debe pagarse para los periodos comprendidos entre el 15 de marzo y el 1.º de febrero de 2010 y el 2 de febrero de 2010 y el 15 de marzo de 2010, 25 y 30 días de salario, respectivamente; por prima de servicios, 15 días de sueldo por cada semestre laborado, lo que correspondería a 75 días en total; por cesantías, lo correspondiente al promedio del salario incrementado en el IPC, incluidas las primas técnica, de vacaciones convencional y de servicios convencional y, por vacaciones, 18 días entre los 5 y los 10 años.

VII. RÉPLICA Aduce el opositor que los juzgadores de instancia aceptaron la tesis según la cual una vez declarada la existencia del contrato de trabajo, se le debían aplicar al actor los beneficios convencionales, por lo cual no se violaron los artículos 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, acusados por el censor. Adicionalmente, manifiesta que si el demandante consideraba que el fallo de primera instancia fue desfavorable respecto de los ajustes solicitados, debió sustentar el recurso de apelación en ese sentido y no únicamente respecto de la indemnización moratoria.

Por lo anterior, menciona que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que el recurrente fundamenta la acusación en una premisa que no constituyó el fundamento de la decisión del Tribunal. En efecto, afirma que el juez de apelaciones erró al no dar por demostrado que, al ser declarada su calidad de trabajador, era beneficiario de la convención colectiva y, como consecuencia de ello, no reajustó los salarios y prestaciones sociales, cuando, en realidad, el fallo recurrido negó la procedencia del reajuste convencional, toda vez que no se allegó al plenario el anexo del acuerdo colectivo en el que consta la escala de índices de salarios básicos mensuales, a efectos de calcular los aumentos deprecados.

Igualmente, en cuanto a las acreencias convencionales como las vacaciones y primas de vacaciones y de servicios, el juez ad quem confirmó la decisión de primera instancia, puesto que al calcular el valor de cada una, encontró que era superior al determinado por el a quo, por cada concepto, sin embargo, estimó que no era posible agravar la situación de la demandada.

De esta manera, el ataque que propuso el censor está llamado al fracaso, toda vez que su discurso no guarda relación con las verdaderas razones que tuvo en cuenta el juez plural para revocar parcialmente el fallo de primer grado. En torno al deber de la recurrente en casación de acusar los reales argumentos de la sentencia impugnada, la Sala en CSJ SL13058-2015, indicó que: (…) reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Aunado a lo anterior, advierte la Sala que, al sustentar la apelación, el censor manifestó su inconformidad únicamente respecto de la negativa de conceder la indemnización moratoria al expresar «(…) apelo la sentencia en ese aspecto, solo para que sea revocada la decisión de no conceder la indemnización moratoria y el resto de la sentencia quede en firme (…)», es decir, que se conformó con lo restante de la decisión de primer grado.

En ese entendido, no es posible que en sede de casación se plantee lo relativo a la nivelación salarial, pues tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en el recurso extraordinario debe estar en consonancia con la planteada en la alzada, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron materia de apelación, quedaron en firme.

Adicionalmente, pese a dirigir el cargo por la vía indirecta, no indica las pruebas mal valoradas o dejadas de apreciar por el juez de segundo grado, que lo llevaron a cometer los supuestos errores que enunció. Además, observa la Sala una confusa sustentación del cargo, tanto así que se asemeja más a un alegato propio de las instancias que a una argumentación adecuada y concisa, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en los que, a su juicio, incurrió el Colegiado al adoptar la decisión impugnada, debidamente relacionados con las pruebas calificadas, que tampoco denunció como mal valoradas o dejadas de apreciar.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segundo grado por «infracción directa de los artículos 29, 48 y 53 del ordenamiento superior por falta de aplicación, al haber infringido las garantías constitucionales al debido proceso, a la seguridad social y a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las convenciones laborales a favor de sus asociados» y del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para sustentar el cargo, refiere que al ser declarado trabajador del Instituto de Seguros Sociales, sus prestaciones debían ser liquidadas de acuerdo a la convención colectiva de trabajo, toda vez que sus mínimos irrenunciables pasaron a ser los contenidos en la convención colectiva de trabajo. Así mismo, considera que el juez a quo declaró la prescripción desde el 4 de enero de 2010 hacia atrás y el Tribunal lo hizo sobre los créditos causados con anterioridad al 15 de marzo de 2007, razón por la cual debía liquidar las pretensiones por el periodo faltante de acuerdo a lo establecido en la convención. En el mismo sentido, aduce que el grado jurisdiccional de consulta «ha debido decidirse sin limitación alguna respecto de los derechos convencionales que asisten al demandante, por ser la norma que regula las relaciones laborales entre dichas partes».

Para darle fuerza a su impugnación, transcribió in extenso la sentencia C-968 de 2013, según la cual las materias de apelación incluyen siempre los derechos mínimos irrenunciables del trabajador. X. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de los cargos manifiesta que la «Sala de Casación Civil» considera que la acusación por violación de disposiciones constitucionales no es procedente, en tanto corresponden a normas y principios que se desarrollan a través de la ley.

Asimismo, señala que el recurrente no explica en el desarrollo del cargo cómo se violó el debido proceso, la seguridad social y los principios mínimos fundamentales. Por lo anterior considera que no le es dado a la Corte ni al opositor realizar el análisis que el censor no hizo. Igualmente, en cuanto al principio de consonancia que solicita aplicar el impugnante, aduce que en la apelación contra la sentencia de primera instancia el único tema de inconformidad fue el de la indemnización moratoria; luego, como nunca hizo referencia a la forma de aplicar la prescripción, no puede discutir dicha inconformidad en sede extraordinaria, pues no es una tercera instancia en la que sea posible estudiar nuevamente el tema y subsanar la inactividad procesal del recurrente.

XI. CONSIDERACIONES En cuanto a la observación de orden técnico que el opositor formula en contra del cargo, en relación con la prohibición de acusar normas constitucionales, debe decirse que no tiene asidero, puesto que las normas constitucionales citadas por el impugnante, indudablemente tienen un carácter sustancial. En efecto, esta Corporación ha sostenido que una de las principales novedades de la Constitución Política de 1991 es su fuerza normativa y aplicación directa, de ahí que el hecho de que el texto de la Carta Política esté compuesto por una gama de principios, no desdice su carácter normativo y vinculante, como tampoco su importancia en el ordenamiento jurídico y en el razonamiento judicial.

En esta dirección, la Sala en sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016, CSJ SL1044-2016, CSJ SL17526-2016, CSJ SL12220-2017 y CSJ SL15343-2017, entre otras, ha sostenido reiteradamente que la fuerza normativa de los principios en la legislación laboral y de la seguridad social, se ve reflejada en la función tridimensional que cumplen.

Por una parte, son bases estructurales y de ordenación, en tanto orientan, informan y articulan las reglas y, en tal medida, procuran por la coherencia interna de sus disposiciones. De otra parte, cumplen un rol interpretativo e integrador, pues actúan como directrices en el proceso de interpretación y aplicación de las reglas, y en los eventos de insuficiencia normativa, se emplean como fuente integradora del derecho para resolver los casos difíciles o no regulados.

Por ello, para dar cuenta de forma completa de las instituciones del derecho del trabajo y de la seguridad social, del alcance de algunas de sus reglas o de la solución más acertada, es factible que en la demanda de casación se haga alusión a los principios, para, inclusive, derivar de su interpretación verdaderos derechos subjetivos de las partes y reglas materiales con vocación de solucionar directamente los casos.

Superado lo anterior, se tiene que el censor plantea que el Tribunal violó el principio de consonancia, pues al ser declarado trabajador del seguro social le era aplicable la convención que contiene sus derechos mínimos e irrenunciables y, en consecuencia, el ad quem debió resolver sin reserva el grado jurisdiccional de consulta, también en su favor, pues la Corte Constitucional ha dicho que en la apelación se entienden incluidos dichos derechos.

Así las cosas, debe precisarse que esta Sala en reiteradas providencias, como en la CSJ SL4397-2015, CSJ SL16081-2015, CSJ SL4981-2017, CSJ SL1797-2018, CSJ SL2808-2018, ha establecido que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados.

Sin embargo, advierte la Sala que el censor no indicó cuáles eran los derechos convencionales que pretendía le fueran reconocidos y sobre los que debió pronunciarse el Tribunal en virtud del principio de consonancia. Y es que lo anterior es indispensable, si se tiene en cuenta que esta Corte estableció que «la teoría de la irrenunciabilidad de los derechos laborales no solo cabe predicarla respecto de prerrogativas legales, sino que también es posible extenderla, bajo ciertas circunstancias, a derechos y beneficios convencionales» (CSJ SL15495-2017), lo que quiere decir que si bien es permitido predicar la irrenunciabilidad de derechos convencionales, lo cierto es que no puede extenderse a todos los beneficios.

Por ello, era necesario que el censor manifestara con claridad los derechos colectivos que debió estudiar el colegiado, para poder verificar si el ad quem realmente tenía la obligación de pronunciarse sobre determinada prerrogativa por considerarse irrenunciable. Por lo expuesto, no le es dado a esta Corporación suplir las falencias del recurrente a la hora de demostrar el yerro cometido por el juez de alzada.

Por lo anterior, no sale avante el cargo propuesto. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por aplicación indebida el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949, que reformó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945. Trasgresión legal que, dijo, tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores evidentes de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obró de buena fe al celebrar un contrato de prestación de servicios. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES obró de mala fe, al celebrar varios contratos de servicios con el demandante.

Expresa que los anteriores yerros se presentaron como consecuencia de la equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: 1) Certificación servicios profesionales prestados como Ingeniero de Sistemas. Fl 3. 2) Contratos de prestación de servicios folios 207 al 394. 3) Comunicación señalando intensidad, horario de trabajo y funciones como profesional universitario.

Folios 82 y 206. 4) Comunicación por la que se designa al demandante como interventor del contrato suscrito con TQM, Nro 360 del 18 de diciembre de 2000. Fls 100 y ss. 5) Testimonios rendidos por LUIS FERNANDO NARVAEZ (sic), RAUL (sic) EDUARDO SARMIENTO y MARIO ERNESTO MUÑOZ. En la demostración del cargo, el censor aduce que las anteriores pruebas dan cuenta de la subordinación a que estaba sometido el demandante en el cumplimiento de los contratos celebrados, toda vez que debía cumplir con las siguientes condiciones: (i) desempeñar la labor en un horario de 8 horas diarias, (ii) desarrollar los contratos en las instalaciones de la entidad con los equipos por ella suministrados, (iii) realizar las actividades bajo las directrices de la demandada, (iv) no sustituir el contrato a otra persona, y (v) solicitar permiso para ausentarse y compensar dicho tiempo.

Igualmente, refiere que las obligaciones impuestas al actor eran más severas que las de los trabajadores de planta, pues si incumplía con alguna de las anteriores exigencias, no le renovaban el contrato, sin que mediara trámite disciplinario alguno. En el mismo sentido, manifiesta que la buena fe «amparada por el carácter excepcional de los contratos de prestación de servicios» conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993, se desvirtúa con la celebración de 24 contratos de ese tipo entre febrero de 2001 y el 15 de marzo de 2010, que indica que se trataba de un trabajo indefinido y no excepcional.

De esta forma, menciona que de los medios probatorios aportados con la demanda inicial puede extraerse que la actividad para la cual fue contratado era propia del objeto social del instituto y el cargo ocupado existía dentro de la planta de personal. Para concluir, sostiene que esta Corporación ha condenado a la misma accionada y a otras entidades oficiales al pago de la indemnización moratoria por la reiterada suscripción de contratos de prestación de servicios cuando se elaboran con el fin de desarrollar el objeto social de la empresa en cargos que existen en la empresa.

Para soportar lo anterior, cita las sentencias CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010 y CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37656. XIII. RÉPLICA Sostiene el replicante que el actor incurre en deficiencias de orden técnico, pues no es posible probar un error de hecho con testimonios, conforme lo consagra el artículo 7.º de la Ley 160 de 1969, pues solo es posible hacerlo a través de documentos, confesión o inspección ocular.

Así mismo, señala que la norma acusada, esto es, el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949, no puede aplicarse al caso en estudio, pues durante el desarrollo de los contratos de prestación de servicios ambas partes estuvieron de acuerdo con el tipo de relación contractual, pues lo reconocían como un contrato de prestación de servicios celebrado a la luz de la Ley 80 de 1993.

En el mismo sentido, refiere que los contratos se suscribieron bajo el amparo de normas legales, dado que el ISS consideraba que la forma adecuada para vincular personas con el fin de realizar labores especiales dentro de la entidad era a través de contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, en consecuencia, que no actuó de forma contraria a la ley ni de mala fe.

Además reseña que del artículo 32 ibidem puede deducirse que no existía prohibición alguna para utilizar tal figura y no fue «un invento» utilizar este mecanismo para cumplir sus obligaciones como entidad, al ser una herramienta con que cuenta el Estado para cumplir sus funciones. Expone que el recurrente no puede pretender que la declaratoria de la existencia de la relación laboral demuestre automáticamente la mala fe y en tal virtud sea procedente la condena por indemnización moratoria, máxime que en ningún momento se le hizo creer a aquel que estaba inmerso en una relación civil o comercial sin ser ello así. XIV.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de «falta de aplicación» del mismo elenco normativo del cargo anterior. Al sustentar su inconformidad, refiere similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior. XV. RÉPLICA El opositor para rebatir los argumentos del recurrente, utiliza una tesis análoga a la empleada en la réplica al cargo preliminar.

XVI. CONSIDERACIONES A pesar de que le asiste razón al replicante, en cuanto a que no es posible demostrar un error de hecho a través de testimonios, pues de conformidad con el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, solo tienen la connotación de prueba calificada en casación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, lo cierto es que el recurrente además de tales declaraciones, acusa numerosos documentos, con los que es posible estudiar la prosperidad o no del cargo.

Además, debe aclararse que en caso de encontrar probado el yerro enrostrado a través de alguno de los medios mencionados, es posible entrar a valorar la prueba testimonial. Superado lo anterior, debe decirse que no es objeto de discusión que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1.º de febrero del 2001 y el 15 de marzo del 2010 y que se suscribió un total de 14 contratos de prestación de servicios.

Le concierne a la Sala dilucidar si el Tribunal erró al dar por probado que el actuar omisivo del ISS en punto al pago de las acreencias laborales reclamadas, estuvo revestido de buena fe. Antes de abordar el análisis del punto en cuestión, vale recordar que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede cuando quiera que, en el curso del proceso, el empleador demandado no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta.

Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.

De igual modo, la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Sobre el tema, en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, al analizar casos similares contra el mismo instituto accionado, la Sala expuso que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

Cabe agregar, en el sub lite, que el demandante prestaba servicios a la entidad con una intensidad de 8 horas diarias (f.º 82 y 206). Así mismo, se observa en los contratos suscritos, obrantes a folios 207 a 394, que: (i) las labores eran desarrolladas dentro de la entidad, (ii) la misma suministraba los elementos para que el actor desempeñara las actividades encomendadas y, (iii) en caso de que el accionante tuviera que trasladarse de lugar, el Instituto pagaría los viáticos y gastos de viaje.

Lo precedente, sin duda, acredita un estado de cosas irregular y de precariedad laboral en la contratación de la actora, auspiciada por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que, consciente de su conducta, acudió a una figura jurídica prima facie legítima, para encubrir bajo un manto de aparente legalidad una relación jurídica que inequívocamente era subordinada y, en tal medida, erró el Tribunal, al considerar que el actuar del demandado estuvo revestido de buena fe.

En consecuencia, se casará la sentencia de segundo grado, en cuanto en su numeral tercero confirmó la absolución de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1.° del Decreto 797 de 1949 determinada por el a quo. No se casará en lo demás. Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se tiene que los cargos son fundados. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso.

XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, se reiteran las razones expuestas en sede extraordinaria, en cuanto a la procedencia de la sanción moratoria prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1.° del Decreto Ley 797 de 1949. Así las cosas, para emitir una condena en concreto, se tendrá en cuenta el último salario demostrado en el plenario, con base en la documental de folios 392, 393, 398 y 399, esto es, $2.057.762, y se condenará al Instituto a pagarle $68.592,06 diarios, desde el 16 de junio de 2010 hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015.

Esto, dado que el Decreto 2127 de 1945 da al empleador oficial 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, luego, es a partir del día 91 que opera la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe. En ese entendido, como en el sub lite la relación laboral finalizó el 15 de marzo de 2010, según lo declararon las instancias, esta empieza a computarse desde el 16 de junio del mismo año. Ahora, por tratarse de una entidad pública, la sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ese entonces el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, pues bien, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

Así las cosas, cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

Luego de realizar las respectivas cuentas, se obtuvo como resultado la sumas de ciento dieciocho millones trescientos veintiún mil trescientos tres pesos ($118.321.303) por concepto de indemnización moratoria calculada desde el 16 de junio de 2010 hasta el 31 de marzo de 2015. De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real.

En este caso, la actualización del monto impuesto a título de sanción moratoria, calculada desde el 1.° de abril de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, da como resultado la suma de veintiún millones cincuenta y un mil trescientos veintisiete pesos ($21.051.327), sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.

En consecuencia, se adicionará el fallo de primera instancia en el sentido condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949. Las costas de las instancias a cargo de la parte demandada. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 9 de abril de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que JORGE MAURICIO SÁNCHEZ ROZO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la decisión de primer grado de absolver a la demandada de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se ADICIONA la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de marzo de 2014, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante, las sumas de $118.321.303, a título de indemnización moratoria, calculada desde el 16 de junio de 2010 hasta el 31 de marzo de 2015 y $21.051.327 correspondiente a la indexación computada desde el 1.º de abril de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 33