CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3899-2021 Radicación n.° 87212 Acta 29 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUARDO ENRIQUE GÓMEZ GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Eduardo Enrique Gómez García llamó a juicio a Colpensiones, para que sea condenada a reajustar su pensión de vejez, reconocida por el ISS mediante la Resolución n.° 2586 del 28 de marzo de 1995, reliquidando el valor de su mesada al 87 % del IBL que se obtuviera, junto Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 2 con el pago de la indexación; los intereses moratorios a la tasa máxima legal; los legales del artículo 1617 del CC; la inclusión en nómina de la nueva mesada, los incrementos de ley y lo que se encontrare demostrado.

Relató que nació el 24 de junio de 1933; que el ISS le reconoció pensión de vejez, en calidad de funcionario de la seguridad social, con Resolución n.° 3786 del 21 de septiembre de 1990, en cuantía de $442.403,oo; que continuó laborando hasta el 31 de diciembre de 1994, acumulando así 1.220,71 semanas que le daban derecho a un 87 % del IBL y no del 69 %, pues al cumplir 60 años, la entidad le otorgó la prestación, reconociéndole solo 916, mediante la n.° 002586 del 28 de marzo de 1995.

Dijo que solicitó la pensión el 1° de julio de 1994, pero le fue concedida solo hasta marzo de 1995 y que presentó reclamación administrativa en noviembre de 2014, sin recibir respuesta (f.° 1 a 3 cuaderno principal). La accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud de la pensión, las resoluciones que expidió y la reclamación administrativa que presentó, a la cual se le dio respuesta el 26 de noviembre de 2014: respecto a los demás, dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones de fondo, las de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 3 prescripción, la innominada, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 27 a 31, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, el 11 de enero de 2018, resolvió:

PRIMERO. Condenar a […] COLPENSIONES a reliquidar y pagar a favor del actor EDUARDO ENRIQUE GÓMEZ GARCÍA, el reajuste a la pensión […] teniendo en cuenta LA PRIMERA MESADA de $595.832.44 para el año 1.994. Como lo determinó el actuario, y no de $498.278 como se hizo [en] Resolución No. 002586 de 1995. Por lo tanto, se pagarán las diferencias entre las mesadas pagadas y las que se reliquidan en esta sentencia, con sus aumentos legales, y mesadas adicionales de junio y diciembre, y los intereses de mora de conformidad al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en forma vitalicia. Para lo cual deberá incluir estos valores en la nómina del pensionado señor EDUARDO ENRIQUE GÓMEZ GARCÍA. Una vez ejecutoriada esta sentencia.

SEGUNDO. Condenar a […] COLPENSIONES a pagar las costas del proceso. [ ]

TERCERO. ABSOLVER a […] COLPENSIONES de todas las demás pretensiones formuladas por el actor […].

CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la apoderada de la demandada […].

QUINTO. Si esta sentencia no fuere apelada, envíese en consulta […] ante el Tribunal de Buga por haber resultado desfavorable a la parte demandada […] (f.° 84 a 86 en relación con el CD f.° 88, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación del demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 4 Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el 6 de agosto de 2019, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 11 de enero del año 2018, proferida por el Juzgado [ ] y en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.

SEGUNDO: sin costas en esta instancia […]. Indicó que debía determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez concedida por el ISS, hoy Colpensiones, en un 87 % del IBL, calculado con el promedio de las últimas 100 semanas de cotización y, en caso afirmativo, dilucidar si sumada la primera que recibía de aquélla, más la compartida por mayor valor que le concedió el ISS empleador, que le venía siendo pagada, tenía derecho al retroactivo pensional; que igualmente atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, revisaría si había lugar a intereses moratorios.

Afirmó que modificaría la sentencia apelada, teniendo en cuenta que, si bien procedía la reliquidación de la prestación, no existía retroactivo a favor del reclamante, teniendo en cuenta que, sumadas las pensiones, es decir, la de vejez que reconoció el ISS y la de jubilación que se le venía pagando por el mayor valor, no existía diferencia a su favor.

Destacó que quedó acreditado y no fue objeto de controversia, que el señor Gómez García fue pensionado por el ISS empleador, mediante la Resolución n.° 3786 de 1990, en cuantía inicial de $442.403, a partir del 11 de julio de 1990 (f.° 6, ibidem); que mediante la n.° 002586 del 28 de Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 5 marzo de 1995, el ISS asegurador le concedió la prestación de vejez con carácter de compartida, efectiva a partir del 24 de junio de 1993, en cuantía de $411.494 mes, sobre la base de 916 semanas cotizadas, con un IBL de $596.368 y una tasa de remplazo del 69 %, disponiendo que el pago del retroactivo le correspondía al ISS empleador (f.° 6, ib).

Expuso que en la historia de semanas cotizadas al ISS obrante a f.° 75 ibidem, ciertamente se reportaba un número superior (1.085 semanas), al tenido en cuenta por la demandada (916 semanas), que le otorgaban al accionante un monto de pensión del 78 %, superior al reconocido por la administradora de pensiones; que no encontraba óbice para declarar que éste tenía derecho al incremento de su mesada pensional, pero no con 87 % del IBL como lo solicitó en el recurso, «pues en todo caso, para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 se tienen en cuenta las semanas efectivamente cotizadas y no los tiempos de servicios no cotizados».

Aclaró respecto del IBL, que tal como lo indicaba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se regía por disposiciones legales anteriores, pues fue voluntad del legislador que el régimen de transición tendría mixtura normativa, en la medida que una parte «de la […] anterior en cuanto a la edad, monto y tiempo de servicios y en otra, por la Ley 100, pero solo en cuanto al IBL», como lo determinó el Juez de instancia. Dijo que, no obstante, el operador judicial no advirtió que se trataba de una pensión compartida (artículo 16 del Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 6 Acuerdo 049 de 1990), por lo que en realidad el valor recibido por concepto de mesada pensional no era únicamente el cancelado por Colpensiones; que debía tenerse en cuenta que la UGPP estaba pagando un mayor valor, tal como se acreditó con la prueba, en la cual certificó que para el 2019 la pensión pagada por aquélla ascendía a $3.346.578 y el mayor valor pagado por la última a $3.801.427 para un total de $7.148.006.

Precisó que en dicha prueba, solicitada en segunda instancia, la cual se incorporaba al expediente, se hizo la relación detallada del valor recibido por el reclamante como pensión por parte de la UGPP y también de su totalidad; que en todo caso, de datos que contenía el cuadro se extraían de los mismos documentos obrantes en el plenario; que la mesada reconocida por ISS empleador por concepto de pensión de jubilación, se debía tener en cuenta para resolver el caso, así «como el valor correspondiente a cada año, que se le aplique el incremento del IPC anual certificado por el DANE, para determinar cuál ha[bía] sido su evolución hasta el presente año».

Explicó que para 1994, el Juez de instancia consideró que la mesada pensional ascendía a $595.832, ordenando pagar la diferencia respecto de la pensión reconocida por valor de $498.278, más retroactivos, aumentos e intereses moratorios; que, sin embargo, omitió que el verdadero valor de la mesada para esa anualidad, adicionando lo recibido por la UGPP, era de $1.064.279, razón por la cual no existía ninguna diferencia que pagar a favor del demandante; que Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 7 para determinar si había lugar a reconocer retroactivo era imperativo sumar las dos pensiones, que en realidad eran una sola, con carácter de compartidas y, a partir de allí, determinar si la liquidación arrojaba un mayor valor.

Coligió que quedaban sin fundamento jurídico, probatorio y fáctico los intereses de mora reconocidos por el Juez, los cuales, de todas maneras, «no opera[ban] para reliquidación de las pensiones»; que revocaba la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que no existía mayor valor que pagar a favor del reclamante (acta f.°123, en concordancia con el CD f.° 122, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita «casar la sentencia […] acusada, […] y en su lugar confirmar la […] de primer grado […]» (f.° 5, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Lo plantea de la siguiente manera: Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 8 Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal […] la causal primera del artículo 87 del Código de procedimiento laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del parágrafo segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), por infracción directa.

Norma que se encontraba vigente durante la época en que [el demandante] realizaba las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Considera que el fallo infringe la ley sustancial por las siguientes razones: a) Si bien el número de semanas cotizadas al sistema de pensiones por [el accionante] no da lugar a un porcentaje del 87 % sobre el IBL reconocido en la Resolución No. 2586 de 1995, el Tribunal ha debido por lo menos dejar intacto el porcentaje del 78 % establecido en primera instancia por el Juzgado segundo laboral del Circuito de Palmira, ya que esa (la de primera instancia) fue una decisión tomada con base en un hecho incontrovertible, como lo es, que el demandante cotizó efectivamente 1.085 semanas válidas en su vida laboral tal y como ha sido reconocido tanto en la primera como segunda instancia de este proceso, lo que hace que la determinación adoptada por el Tribunal […] a su vez, se torne violatoria del principio constitucional de la [no reforma en peor] contenida en el artículo 31 de la CP, toda vez que se está agravando la situación del apelante único en este caso objeto de estudio. b) De esta manera, si el Juez [colectivo] hubiese observado y aplicado lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, habría determinado que el valor de la mesada pensional [del reclamante] es mayor a lo que señaló en su sentencia, ya que si uno de los elementos de esta pensión compartida, es decir, la que corresponde pagar al ISS como administradora, aumentó del 69 % al 78 % […], así mismo habría aumentado el total de la mesada pensional, configurándose una diferencia para pagar a favor de la parte actora, debiéndose aplicar por lo tanto, el principio constitucional de la situación más favorable para el trabajador señalado en el artículo 53 de la CP (f.° 3 a 5, ibidem).

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo, pues estima que presenta deficiencias de orden técnico Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 9 imposibles de superar y, además, por la ausencia de demostración de los supuestos atacados. Manifiesta que en todo caso, respecto a la tasa de remplazo, el parágrafo segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, establece claramente cómo debe liquidarse e, inclusive, contiene una tabla para su mayor precisión, por lo que no hay duda de la forma en que la entidad la liquidó, la cual es ajustada a derecho; que al respecto, la Corte ha reiterado que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha normativa solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación; que así mismo ha precisado que la forma de obtener IBL, fue regulada expresamente en la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a regulaciones precedentes (CSJSL057-2021).

Refiere que en tales circunstancias no están dadas las condiciones para casar la sentencia, en cuanto no hay razones jurídicas para su procedencia; que además se observa una posible nulidad que puede ser saneada en esta oportunidad, ya que como lo preciso el colegiado y de igual forma se ratifica con la prueba documental, la UGPP ha venido pagando el mayor valor, como sucesora procesal del ISS empleador, lo que inexorablemente constituye un interés legítimo para su participación en el presente litigio, so pena de vulnerarse su derecho de defensa (f.° 1 a 5 expediente digital).

Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. CONSIDERACIONES La acusación, a pesar que le resultaba obligatorio hacerlo, no indica la vía por la que ataca la segunda sentencia de instancia, esto es, si se trata de la directa o de puro derecho, en cuyo evento debía allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en la decisión, así como al análisis probatorio que realizó el Juez plural; o si acude a la de los hechos o indirecta, en la que se pueden discrepar de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, pero asumiendo la carga argumentativa establecida en los literales a) y b) del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Ahora, si con amplitud se entendiera que el cargo se plantea por la primera de ellas, toda vez que acusa la infracción directa del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, de todas maneras incurre en la impropiedad de invitar a la Sala a revisar aspectos fácticos y probatorios, como el número de semanas cotizadas, conforme a la historia laboral y el contenido de la Resolución n.° 2586 de 1995, mediante la cual el ISS asegurador le reconoció la pensión de vejez.

Adicionalmente, en relación con el artículo 20 ib., la acusación le increpa al Tribunal un yerro de apreciación jurídica en el que no incurrió, pues para resolver la alzada aplicó precisamente ese precepto, solo que le dio un entendimiento diferente al pretendido por el recurrente, razón por la cual no pudo transgredirlo por ignorancia, rebeldía o por restarle validez en el tiempo o en el espacio, Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 11 que son los eventos en los que se configura esa modalidad de trasgresión de la ley sustancial en la causal primera de casación. Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL2015-2014, reflexionó: […] el precepto reputado como no aplicado sí lo fue, simplemente que en su fase negativa; es decir, al activarse una norma por parte del sentenciador, le hará producir todos sus efectos o se abstendrá de imponerlos de acuerdo con el análisis fáctico o jurídico que circunstancialmente realice, pero en el segundo caso no se podrá, entonces, endilgar la infracción directa de su parte por falta de aplicación, sino su indebida aplicación o interpretación errónea del mismo, casos que conllevan, cada uno, un particular juicio de valor que no puede ser suplido por el Juez de casación dado el principio dispositivo que permea el recurso extraordinario.

Igualmente, la impugnación se equivoca notoriamente al señalar que invoca como causal de casación contra la sentencia del Tribunal «la […] primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral por considerar[la] […] violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del parágrafo segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), por infracción directa», mientras en sus argumentos de demostración aduce que esa providencia es trasgresora del principio constitucional de la no reforma en peor, pues se está agravando la situación del apelante único, lo cual corresponde a la causal segunda.

Debe recordarse que la última, contenida en el numeral 2° del artículo 87 del CPTSS, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, es autónoma e independiente de Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 12 la inicial, de manera que resulta ser una inconsistencia confundirlas o mezclar su naturaleza, fines y efectos, toda vez que ambas parten de presupuestos diferentes, pues, en la primera, existe un quebrantamiento de la disposición sustancial que, constituyendo la base esencial del fallo, consagra los derechos reconocidos o desconocidos por el fallo recurrido, en tanto, en la segunda, el defecto de la sentencia radica en hacer más gravosa la situación del único apelante o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta.

Con todo, si se obviaran las deficiencias del cargo en el último tópico, tampoco podría salir avante, debido a que como el demandado es Colpensiones, el Tribunal debía conocer el primer fallo en consulta, como en efecto lo hizo, por así disponerlo el artículo 69 del CPTSS, contexto en el que, así se concluyera que la sentencia impugnada hizo más gravosa la situación del recurrente, estaba aquél sentenciador autorizado para ello, porque debía estudiarla en su integridad, para hacer efectiva la garantía que en favor de la accionada trae implícito el grado jurisdiccional legislado en la norma adjetiva citada.

De otra parte, también advierte la Corte que el cargo es insuficiente para derribar la presunción de legalidad y acierto de la sentencia impugnada, por cuanto omitió cuestionar sus asertos cardinales, relativos a que: i) siendo cierto que en el reporte de cotizaciones al ISS se asentaba un número superior de semanas al tenido en cuenta por la demandada, que eventualmente le otorgaban Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 13 un monto de pensión superior al reconocido, el actor no tenía derecho al incremento de su mesada pensional, con el 87 % del IBL como lo solicitó en el recurso, ya que para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 se tenían en cuenta las efectivamente cotizadas y no los tiempos de servicios no aportados; ii) el IBL, según lo indicaba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se regía por disposiciones legales anteriores; iii) el primer Juez no advirtió que la del accionante se trataba de una pensión compartida (artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990), por lo que para determinar si había lugar a reconocer retroactivo, era imperativo sumar las dos pensiones, que en realidad eran una sola y, a partir de allí, determinar si la liquidación arrojaba un mayor valor; iv) dicho juzgador además omitió que el verdadero valor de la mesada para 1994, adicionando lo recibido por la UGPP, era de $1.064.279, razón por la cual no existía ninguna diferencia que pagar a favor del actor.

En ese escenario, lo decidido por el Tribunal, con independencia de la fortuna de su motivación, se mantiene incólume, se itera, por estar abrigado por la presunción de legalidad y acierto que protege las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo ha recordado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003- 2019, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 14 todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende.

En consecuencia, por las razones expuestas, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario serán responsabilidad del recurrente, pues su impugnación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho, se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que EDUARDO ENRIQUE GÓMEZ GARCÍA, le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la considerativa. Radicación n.° 87212 SCLAJPT-10 V.00 15 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.