SL3898-2022 — Corte Suprema

SL3898-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1160 de 1989Decreto 758 de 1990Ley 1574 de 2012Ley 16 de 1969Ley 712 de 2001Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «Para resolver el problema jurídico propuesto, sirve recordar la jurisprudencia pacífica de esta Sala de la Corte, en lo atinente a que, para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado, por manera que al no existir controversia en cuanto a que la muerte de Bernardo Antonio Herrera Peña acaeció el 22 de agosto de 1990, no hay duda de que el precepto que gobierna el caso es el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año. (CSJ SL5229-2018 y CSJ SL1379-2019). La citada normatividad, al regular los requisitos que deben cumplir quienes aspiren a ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, dispuso lo siguiente: “[…] Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechohabientes: 1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes”. (…) (Resalta la Sala)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » BENEFICIARIOS - La compañera o el compañero permanente son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 a falta de cónyuge, lo cual se presenta, además de los casos señalados en el artículo 27 de dicho acuerdo, por la falta de convivencia entre los cónyuges, ello es así porque la norma no es taxativa sino enunciativa Tesis: «De la lectura de la disposición transcrita, se infiere sin dificultad, que el cónyuge del pensionado o afiliado tiene posición prevalente y excluyente para acceder a la prestación por muerte, frente a la compañera permanente, quien solo podrá acceder a ella, ante la ausencia de la primera. Sobre el citado canon, esta Corporación se ha pronunciado, indicando que no contiene un listado taxativo de situaciones en las que se pueda predicar la falta de cónyuge sobreviviente, con miras a que el compañero o compañera permanente acceda a la prestación por muerte, sino que existen otros eventos en los que se predica la separación de los cónyuges, salvo la excepción establecida en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que corresponde al juez laboral analizar las circunstancias particulares de la falta de convivencia, sin limitarse a verificar las eventualidades meramente formales de disolución de vínculo matrimonial, establecidos en el artículo 27 de la citada normatividad. Entre muchas, en sentencia CSJ SL14005-2016 se adoctrinó: “Lo anotado obliga en esta oportunidad a precisar tal entendimiento y en ese sentido a rectificar cualquier discrepancia de orden doctrinario que sobre tal punto existiere, pues, como antaño ya lo hubiera dicho la Corte con toda nitidez, la falta de cónyuge a que se refieren disposiciones de la naturaleza anunciada, como otras de similar orden, tal el caso del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989 que fuere derogado en lo pertinente por el artículo 4º de la Ley 1574 de 2012, no es restrictiva a los eventos previstos en los literales del referido artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, que al respecto consigna: (…) Y ello es así, por cuanto la falta de cónyuge también puede ocurrir, por ejemplo y fuera de las anunciadas eventualidades, por haberse perdido entre los cónyuges la cohabitación o convivencia, elemento esencial de tal clase de vínculos jurídicos, por circunstancias no atribuibles al pensionado fallecido (artículo 7º del Decreto 1160 de 1989); y aún, por haber cesado definitivamente la vida en común con el causante, salvo cuando el cónyuge sobreviviente se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque aquél abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía (artículo 30 del citado acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad). Es decir, la falta de cónyuge a que se refieren preceptivas como las mencionadas no puede entenderse única y exclusivamente desde la perspectiva de la disolución del vínculo jurídico que ató al causante con el beneficiario de la prestación por sobrevivencia (muerte, nulidad, divorcio y separación legal), sino también, desde la pérdida de su esencialidad, esto es, para estos casos, la causada por dejación definitiva de la comunidad de vida de la pareja (artículo 1501 del Código Civil). No puede ser de otra manera, pues lo que ha entendido la Corte por fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple formalidad jurídica que ata al causante con su pareja, sino el hecho real de la convivencia y el apoyo mutuo que en vida se dispensaron durante el término mínimo previsto en la ley, lo cual impone --al producirse el fallecimiento-- mantener o salvaguardar en grado mínimo las condiciones económicas y de seguridad social que en vida común disfrutaban, de suerte que la muerte del causante no deje a ésta, como parte de su núcleo familiar que es, en estado de desprotección y vulnerabilidad. No puede olvidarse que desde la óptica del derecho del trabajo, que irradia el de la seguridad social, el juez laboral debe hacer prevalecer la realidad sobre las simples formas, situación que es claramente aplicable a materias como las aquí tratadas. Más aún cuando quiera que, se insiste, disposiciones como las estudiadas, las cuales enmarcan la situación del cónyuge y el compañero permanente sobreviviente, no son taxativas y en ellas mismas se conciben situaciones de exclusión de quien formalmente ostenta la calidad de cónyuge, con base en la ausencia del elemento determinante y esencial de comunidad de vida”. Siendo así, la razón no está en favor de la censura cuando señala que el ad quem no debía aplicar el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, pues al haber concluido que la separación del matrimonio sucedió por culpa del causante, no habría lugar a manifestar que faltó la cónyuge en los términos del artículo 27 de la misma norma. […] Tampoco es posible considerar que ese reconocimiento realizado por la demandada haga obviar la aplicación de la normatividad vigente y pertinente, prefiriendo los preceptos constitucionales, pues si bien existen normas que consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de las compañeras permanentes, lo cierto es que a la luz de Acuerdo 049 de 1990, este derecho estaba consagrado en favor de la cónyuge supérstite y solo en caso de su falta, en favor de la compañera permanente, es decir, su derecho es supletorio frente al de la cónyuge que es beneficiaria principal y excluyente. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31613, reiterada en las CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 37552 y CSJ SL, 24 sep. 2014, rad. 42102, esta Corporación, indicó: “Son las leyes vigentes en esa fecha, pues, las llamadas a resolver la controversia y no las expedidas en momento posterior a tal hecho, porque los preceptos de carácter prestacional carecen, por regla general, de efecto retroactivo, así estén amparadas en principios constitucionales como la igualdad de las familias. Como lo anotó la Corte en el fallo del 17 de junio de 1998, radicación 10634, que el Tribunal trae a colación en apoyo de su conclusión y que explícitamente se refiere al artículo 55, pero de la Ley 90 de 1946, parcialmente declarado inexequible en fallo del 9 de septiembre de 1998 el derecho de la compañera de un afiliado que hubiere fallecido como consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, estuvo sometido a tres condiciones: 1) Que no hubiere dejado cónyuge supérstite; 2) Que el de cujus y su derechohabiente se mantuvieran solteros durante el concubinato; y 3) Que la reclamante hubiera hecho vida marital, durante los 3 años anteriores a la muerte de su compañero, a menos que hubieran procreado hijos comunes. Esa regla jurídica no fue modificada por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año”. De lo que viene de analizarse, no aparecen acreditados los yerros fácticos ostensibles, protuberantes, evidentes, endilgados al juez de la apelación, consecuentemente, los cargos no prosperan». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente reconocer la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente, pues si bien existen normas que consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de las compañeras permanentes, lo cierto es que a la luz de Acuerdo 049 de 1990, este derecho estaba consagrado en favor de la cónyuge supérstite y solo en caso de su falta, en favor de la compañera permanente, es decir, su derecho es supletorio frente al de la cónyuge que es beneficiaria principal y excluyente PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - A las partes no les es dable crear su propia prueba Tesis: «Ahora bien, al revisar las pruebas que a juicio de la impugnante fueron erróneamente apreciadas, se encuentra: Al absolver el interrogatorio de parte, Martha Inés Restrepo Mejía, afirmó que convivió con Bernardo Antonio Herrera Peña por 26 años, desde el año 1964 hasta su muerte, declaración a la que ahora acude para derivar de ella la prueba de su convivencia con el causante, no obstante olvida que, carece de fundamento pretender que tales manifestaciones se valoren en su favor, dado que a nadie le está permitido crear su propia prueba. En lo que tiene que ver con la prueba testimonial que fuera denunciada, la Sala no se adentrará a su estudio al no encontrarse previamente acreditado un error de hecho protuberante o manifiesto, con alguna de las pruebas calificadas, que son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-140 de 29 de marzo de 1995». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si algunas pruebas no fueron tenidas en cuenta por el ad quem no pueden acusarse por errada valoración Tesis: «Y sobre las Resoluciones 2281 del 7 de junio de 1991 y 17404 del 7 de diciembre de 2001 (f.° 2, 155-157), así como los registros civiles de nacimiento de Eliana María y Martha Lía Herrera Restrepo (f.° 172-173), no obstante haberse denunciado como erróneamente valoradas, encuentra la Sala que estos elementos de juicio no sirvieron de soporte para la decisión del colegiado, para colegir que quien tenía derecho a la pensión de sobrevivientes era la cónyuge, por lo que no pudieron ser valorados con error como lo argumenta la censura».

República de Colombia Cana &mol de Justicia Salad. Cana*. Laboral Salado BoacanassIbie 14: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3898-2022 Radicación n.° 90869 Acta 42 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA INÉS RFSTREPO MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de octubre de 2020, en el proceso que promovió ROSA ANGELA AVENDAÑO DE HERRERA, hoy representada por sus hijos en condición de herederos, BERNARDO, OTONIEL, BLANCA LIMA, DEYANIFtA, MARLENY DEL SOCORRO Y NORA ALBA HERRERA AVENDAÑO, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, al que fue vinculada la impugnante.

Se reconoce personería adjetiva a la abogada Maira Alejandra Ríos Henao como apoderada sustituta de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos del escrito obrante en el expediente digital. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 90869 I.

ANTECEDENTES Rosa Angela Avendario de Herrera, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con la finalidad de que se declarara que «le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes en razón del fallecimiento de su cónyuge BERNARDO A. HERRERA PEÑA»; consecuentemente, pidió condenarla a pagarle: las mesadas pensionales ordinarias y las adicionales de junio y diciembre; la sanción por no pago o indexación y las costas.

Sustentó las pretensiones, en que: contrajo matrimonio con Bernardo Antonio Herrera Peña, el 19 de diciembre de 1955, unión de la cual nacieron Marleny, Nora Alba, Otoniel, Blanca Lilia, Antonio y Deyanira Herrera Avendafio todos mayores de edad. Agregó que, con ocasión del fallecimiento de Bernardo Antonio Herrera Peña, el 22 de agosto de 1990, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que la encartada le negó con fundamento en la falta de convivencia al momento del deceso del asegurado, hecho que es cierto, pero ocurrió por abandono del hogar del causante.

La convocada al juicio, se opuso a las pretensiones. Aceptó la totalidad de hechos. Adujo que Bernardo Antonio Herrera Pella, para la fecha de su óbito y desde hacía 25 arios no convivía con la demandante. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 90869 Formuló la excepción de prescripción y las que denominó «inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas».

(f.° 18-19) El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 7 de mayo de 2004 en el que resolvió ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Rosa Angela Avendario de Herrera, a partir del 2 de octubre de 1998, en cuantía del salario mínimo, con las mesadas de junio y diciembre (f.° 31-37).

La demandada presentó recurso de apelación, que fue declarado desierto, por falta de sustentación, en proveído del 3 de junio de 2003 (E° 38, 40) Martha Inés Restrepo Mejía, presentó acción de tutela contra el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín y la Administradora Colombiana de Pensiones, a la cual fueron vinculados los herederos determinados e indeterminados de Rosa Angela Avendario de Herrera.

El trámite de la acción constitucional correspondió en primera instancia a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, autoridad que profirió fallo el 4 de diciembre de 2017 denegando el amparo solicitado. Por impugnación de la accionante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de febrero de 2018, revocó la sentencia de primer grado, amparó el derecho fundamental al debido proceso y declaró sin valor y efecto las actuaciones surtidas dentro del proceso ordinario, ordenando al juzgado de primera instancia, que en el término de 3 días, adelantara SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 90869 los trámites pertinentes para vincular en debida forma a la accionante, con el propósito de continuar con el trámite que corresponde (E° 57-67) En cumplimiento de la orden de tutela, el juzgado de conocimiento, ordenó la vinculación de Martha Inés Restrepo Mejía en calidad de litis consorte necesaria.

Así mismo ordenó la notificación a los herederos determinados Rosa Angela Avendaño de Herrera, quien falleció el 28 de agosto de 2005 (f.° 69-70) Los herederos determinados de la accionante presentaron reforma a la demanda, en la que se adicionó como pretensión el reconocimiento de intereses moratorios y como hecho que el ISS reconoció pensión de sobrevivientes a Martha Inés Restrepo Mejía, supuestamente por ser la compañera del causante, sin embargo, lo abandonó 6 meses antes del fallecimiento.

De igual manera adicionó la solicitud de pruebas. La reforma fue admitida por el juzgado en auto del 22 de julio de 2019. (f.° 182, 183, 191) Notificada y vinculada al trámite, Martha Inés Restrepo Mejía, presentó demanda de intervención, en la que solicitó: el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento de su compañero Bernardo Antonio Herrera Peña desde el 22 de agosto de 1990; la indexación; lo que ultra o extra petita se encuentre probado dentro del proceso y las costas.

SCLA) PT-1 0 V.00 4 Radicación n.° 90869 Sustentó sus pretensiones en que: convivió con Bernardo Antonio Herrera Peña por espacio de 26 arios, durante el cual compartieron techo, lecho y mesa y procrearon 2 hijas. Agregó que su compañero falleció el 22 de agosto de 1990, por lo que el 30 de agosto de la misma anualidad se presentó ante el ISS a reclamar la pensión de sobrevivientes, prestación que fue reconocida mediante Resolución 17404 del 7 de diciembre de 2001, a partir del 3 de agosto de 1997.

(E° 167-171) Además, presentó contestación a la demanda principal en la que se opuso a las pretensiones y aceptó todos los hechos planteados por la parte actora. Adujo que fue la persona que convivió con el causante durante los últimos 26 arios anteriores a su deceso, razón por la cual la entidad demandada le reconoció pensión de sobrevivientes mediante Resolución No. 17404 de 2001.

Formuló la excepción que denominó «cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley por parte de la pensión de la señora Martha Inés Restrepo Mejía para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes». La enjuiciada Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la reforma de la demanda. Aceptó todos los hechos planteados. SCLAPT-1.0 V.00 5 Radicación n.° 90869 Manifestó que Rosa Angela Avendario de Herrera, no acreditó el requisito de convivencia al momento del deceso del causante.

Propuso la excepción de prescripción y compensación, y las que denominó «inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, improcedencia de intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, excepción innominada y descuento del retroactivo por saludo.

(U' 191-194) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 9 de diciembre de 2019 (E° 237), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARASE que a la señora ROSA ANGELA AVENDAÑO DE HERRERA le asiste el derecho a la pensión de sobrevivencia en concurrencia con las jóvenes ELIANA MARIA HERRERA RESTREPO Y MARTHA LÍA HERRERA RESTREPO, a partir del 22 de agosto de 1990 como consecuencia de la muerte del señor BERNARDO ANTONIO HERRERA PEÑA y en su condición de cónyuge respecto de aquella y padre de las antes referidas, en proporción al valor de la prestación económica que le había sido otorgada mediante Resolución 2218 del 7 de junio de 1991 conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARASE probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensiónales demandadas por la señora ROSA ANGELA AVENDAÑO DE HERRERA, hoy representada por sus hijos en su condición de herederos, a saber, BERNARDO, OTONIEL, BLANCA LILIA, DEYANIRA, MARLENY DEL SOCORRO Y NORA ALBA HERRERA AVENDAÑO, causados con antelación al 2 de octubre del ario de 1999, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SaMPT-10 V.00 6 Radicación n.° 90869 TERCERO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- a reconocer y pagar a los herederos de la señora ROSA ANGELA AVENDAÑO DE HERRERA, antes referidos, la suma de $25'977.925 por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 2 de octubre de 1999 y el 28 de agosto de 2005, fecha en la que fallece la señora ROSA ANGELA AVENDAÑO DE HERRERA, así mismo a indexar el valor de dicho retroactivo pensional entre el momento de la causación de cada una de las mesadas pensionales y hasta el momento en que efectuó el respectivo pago de aquella obligación mediante Resolución GNR 145936 del 18 de mayo de 2016.

Indexación que deberá realizar atendiendo lo señalado tanto por el Consejo de Estado, como por la Corte Suprema de Justicia conforme se dejó expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Se dispone compensar el valor del retroactivo pensional, así como de la indexación aquí dispuesta con el valor reconocido y pagado por COLPENSIONES como consecuencia de la sentencia ineficaz que se había proferido al interior de este proceso tanto por este Despacho judicial, como por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fechas 7 de mayo de 2004, a través de la cual procedió a reconocer a los herederos de la aquí causante ROSA ANGELA AVENDAÑO DE HERRERA, la suma de $50'975.397.

QUINTO: ABSUELVESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES de todos y cada uno de los cargos formulados en la demanda por la señora MARTHA INES RESTREPO MEJIA por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: CONDENASE en costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y En favor de los herederos de la señora ROSA ANGELA AVENDAÑO DE HERRERA, fijando como agencias en derecho la suma de $6'851.717. Así mismo se condena en costas a la interviniente ad-excludendum y a favor de COLPENSIONES, fijando como agencias en derecho a cargo de MARTHA INES RESTREPO MEJIA la suma de $200.000.

SÉPTIMO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación y de no ser impugnada por COLPENSIONES se dispondrá su remisión por la vía jurisdiccional de consulta a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. SCLA)PT-10 V.00 7 Radicación n.° 90869 Disconformes, la parte demandante y la interviniente, apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, emitió sentencia el 16 de octubre de 2020 (f.° 262), en la que resolvió:

PRIMERO: Se CONFIRMA la Sentencia de Primera Instancia, de la fecha y procedencia conocidas, que en Apelación se revisa; de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta Sentencia.

SEGUNDO: No se condena en Costas en esta Segunda Instancia; según lo explicado en la parte motiva. (Negrita del original). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró el problema jurídico en analizar si, Martha Inés Restrepo Mejía, quien invocó la calidad de compañera permanente de Bernardo Antonio Herrera Peña, cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes individual o compartida con Rosa Angela Avendario de Herrera.

Comenzó por indicar que, de acuerdo con criterio pacífico de la jurisprudencia, para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del deceso del causante, que en el sub judice fue el «23 (sic) de agosto de 1990», por lo que las pretensiones debían analizarse a la luz de las disposiciones contenidas en SCLA3PT-10 V.00 8 Radicación n.° 90869 el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario.

Analizó que de conformidad con los artículos 27, 29 y 30 del mencionado reglamento, Martha Inés Restrepo Mejía, no reunió los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en tanto, el causante contrajo matrimonio con Rosa Angela Avendario de Herrera, vínculo que se encontraba vigente al momento de su deceso, por lo que la cónyuge tenía el derecho prevalente y excluyente a la pensión de sobrevivientes.

Además, las declaraciones de Rosa Angélica Monsalve González, Martha Inés Ospina Márquez y Flavia María Zapata de Avendario, evidenciaron que fue Bernardo Antonio Herrera Peña, quien abandonó sin justa causa el hogar conformado con la accionante. Para finalizar, dijo que en gracia de discusión, Martha Inés Restrepo Mejía, no demostró la convivencia con el de cujus, lo que infirió luego de analizar el interrogatorio de parte por ella absuelto, en el que admitió que Herrera Peña vivió los últimos meses de vida en la casa de un hermano, por encontrarse enfermo y con dificultades económicas; la declaración extra proceso de Hildebrando Cano Herrera, en la que sostuvo que no tenía compañera y los testimonios recibidos en el proceso.

Agregó que la convivencia, no se demostraba con la procreación de hijos por fuera del término de convivencia requerido por la norma. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 90869 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Inés Restrepo Mejía, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte: [ ] CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE en su integridad lo dispuesto por el fallador de primer grado y en su lugar acceda a todas y cada una de las pretensiones planteadas por mi representada en su demanda como tercera Interviniente.

Sobre costas decidirá lo que en derecho corresponda. Los dos cargos, que se proponen por la causal primera de casación, recibieron réplica de Colpensiones y se estudian a continuación en conjunto, pues comparten elenco normativo, se complementan en la argumentación y pretenden el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa falta de aplicación de los artículos 87, 88,89, 90, 91, 92 y 138 del CPACA; artículos 4, 5, 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 60 y 61 del C.P.L.S.S, 113, 165 a 176 del Código Civil Colombiano, en relación con los artículos 26, 27, 29 y 30 del Decreto 758 de 1990 (sic).

En el desarrollo del cargo manifiesta que se encuentra SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 90869 plenamente acreditado que a Bernardo Antonio Herrera Peña se le reconoció pensión de invalidez de origen no profesional por parte del ISS; que falleció el 22 de agosto de 1990; que en vida contrajo matrimonio con Rosa Angela Avendario de Herrera, de quien se encontraba separado de hecho desde hacía más de 25 arios por motivos ajenos a la demandante; que sostuvo relación marital de hecho con Martha Inés Restrepo Mejía por más de 26 arios, con quien procreó 2 hijas; que Rosa Angela Avendario de Herrera falleció el 28 de agosto de 2005; que el ISS reconoció pensión de sobrevivientes a Martha Inés Restrepo Mejía mediante Resolución 17404 de 2001 en calidad de compañera permanente a partir del 3 de agosto de 1997; que Colpensiones revocó unilateralmente el reconocimiento de la pensión, en cumplimiento a una sentencia proferida dentro de un proceso laboral y que la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 21 de febrero de 2018, dejó sin efectos las actuaciones mediante las cuales se revocó la pensión de sobrevivientes y ordenó vincularla al proceso como /itis consorte necesaria.

Rechaza que el juez colegiado haya aplicado el artículo 30 del Decreto 758 de 1990 (sic), pues si bien era la normatividad vigente para la fecha de muerte del pensionado, debe prevalecer la aplicación de los artículos 4 y 42 de la Constitución Política, prefiriendo el vínculo que forma la familia frente al derecho a la seguridad social. Agrega que si bien la posición actual de esta Corporación es la primacía de los derechos de la cónyuge respecto de la SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 90869 compañera permanente para los afiliados o pensionados fallecidos antes del 31 de marzo de 1994, en este caso debe analizarse con detenimiento que mediante Resolución 17404 de 2001 la entidad enjuiciada ya le había reconocido la pensión de sobrevivientes, lo que implica entender que tenía conocimiento de la existencia de otra beneficiaria y aceptando los postulados constitucionales, de manera voluntaria, reconoció el derecho a la compañera permanente.

Sostiene que, al haberse reconocido el derecho por la encartada de manera voluntaria, el operador jurídico puede obviar la aplicación de la normatividad y preferir las normas constitucionales. Además, con el reconocimiento se generó una titularidad subjetiva que solo puede revocarse con la demanda de su propio acto, a través de la acción de nulidad consagrada en el Código General del Proceso.

Asevera que el asunto tiene una connotación diferente a los aspectos que ha analizado esta Sala, en los que se ha pronunciado frente a la definición de un conflicto pensional entre cónyuge y compañera permanente que no ha sido reconocido por la autoridad administrativa respectiva, pero cuando opera el reconocimiento pensional como sucedió en el sub judice, no queda otra solución que aceptar la voluntad de la administración, acatando el principio de legalidad de los actos administrativos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 88 del CPACA y para derruirlo debe iniciarse la acción de lesividad regulada por el artículo 138 ibidem.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 90869 WI. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa falta de aplicación de los artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92 y 138 del CPACA; 4, 5, 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, 60 y 61 del crrrss, 113, 165 a 176 del Código Civil Colombiano, en relación con los artículos 26, 27, 29 y 30 del Decreto 758 de 1990 (sic).

Como causa eficiente de la vulneración, enlista los siguientes errores de hecho que atribuye al Tribunal: 1. No dar por demostrado, estándolo, que a la señora MARTHA INES RESTREPO MEJÍA, interviniente dentro del Proceso de la referencia se le reconoció mediante Acto Administrativo expedido por el I.S.S., hoy COLPENSIONES la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente el señor que en vida respondía al nombre de BERNARDO ANTONIO HERRERA PEÑA, a pesar de haberse presentado a reclamar en forma simultánea a la entidad la cónyuge del causante la señora que en vida respondía al nombre de ROSA ANGELA AVENDAÑO DE HERRERA. 2.

No Dar por demostrado, estándolo, que el requisito de la convivencia exigido por la Ley para reconocer la pensión de sobrevivientes a la interviniente señora MARTHA INES RESTREPO MEJÍA en calidad de compañera permanente del señor que en vida respondía al nombre de BERNARDO ANTONIO HERRERA PEÑA fue verificado por el I.S.S., hoy COLPENSIONES al momento de reconocerle mediante la resolución Nro. 17404 de 2.001, la referida prestación. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARTHA INES RESTREPO MEJÍA, interviniente dentro del Proceso de la referencia es titular de un derecho adquirido mediante acto administrativo que sólo puede ser modificado con la aceptación de su titular O mediante la expedición de sentencia que desconozca los fundamentos de hecho y derecho que expreso la administración para SCLAJPT-10 V.00 '3 Radicación n.° 90869 expedir su propio administrativo.

Asegura que los anteriores yerros se generaron por no haber apreciado correctamente, los siguientes medios de prueba: 1. Copia de la Resolución NRO. 17404 DE 2.001, mediante la cual el I.S.S. Hoy COLPENSIONES le reconoce la pensión de sobrevivientes a la señora MARTHA INES RESTREPO MEJÍA (Fl. 202-201 N° 1) 2. Copia de la Resolución NRO. 02218 de 1.991, mediante la cual el I.S.S. Hoy COLPENSIONES le Niega la pensión de sobrevivientes a la cónyuge del causante la señora que en vida respondía al nombre de ROSA ANGELA AVENDANO DE HERRERA (Fl. 284-285 N° 1) 3.

Copia de los Folios de los Registro Civiles de Nacimiento de las hijas de mi representada procreadas con el causante: Eliana María Herrera Restrepo y María Lía Herrera Restrepo. 4. Interrogatorio de Parte rendido por la señora MARTHA INES RESTREPO MEJÍA (CD. Fl. 195 C. N' 1) 5. Testimonial rendida por los señores: Luz Dorelby Ruiz Mira y María Consuelo Castrillón, CD FL. 195 ibídem).

Transcribe apartes de la Resolución 17404 de 2001, para luego indicar que, desde el 30 de agosto de 1990, la entidad enjuiciada tenia conocimiento que, luego del deceso del causante se presentaron ambas reclamantes y luego de verificar el requisito de convivencia, concedió el derecho a la señora Restrepo Mejía. Manifiesta que, con el interrogatorio de parte absuelto por Martha Inés Restrepo Mejía, se demuestra que nunca abandonó a su compañero y, por el contrario, lo acompañó durante sus últimos cuatro meses de vida, además se encargó de los gastos fúnebres del causante, lo que se confirma con las declaraciones de los testigos, quienes SCLIOPT-10 V.00 14 Radicación n.° 90869 manifestaron que la pareja Herrera-Restrepo, convivió por espacio de 26 arios, sin separarse en ningún momento.

VIII. REPLICA La convocada al juicio Colpensiones, manifiesta que los cargos presentados por la casacionista contra la sentencia de segundo grado no están llamados a prosperar, toda vez que la normatividad vigente para la fecha del deceso del causante es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario y que, a la luz de las disposiciones contenidas en sus artículos 27, 29 y 30, la recurrente no demostró ser beneficiaria de la prestación, por el contrario, se evidenció que para la mencionada data, se encontraba vigente el vínculo matrimonial entre Bernardo Antonio Herrera Peña y Rosa Angela Avendario de Herrera, asistiéndole el derecho a esta última.

IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala, se concreta a verificar si el Tribunal se equivocó al concluir que Martha Inés Restrepo Mejía no demostró la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en tanto, encontró que el vínculo matrimonial entre el causante y su cónyuge, Rosa Angela Avendario de Herrera, continuaba vigente a la fecha de la muerte del pensionado y, que si bien existió separación de hecho de los cónyuges, esta ocurrió por abandono del hogar sin justa causa de Herrera Peña. SCUOPT-10 V.00 15 Radicación n.° 90869 Para comenzar, se advierte que, la censura no discute los siguientes fundamentos fácticos del fallo: i) a Bernardo Antonio Herrera Peña contrajo matrimonio con Rosa Angela Avendario de Herrera 19 de diciembre de 1955; ii) le fue reconocida pensión de invalidez; iii) falleció el 22 de agosto de 1990; iv) la pareja se encontraba separada de hecho 25 arios antes de la muerte del causante, por causas ajenas a la demandante.

Para resolver el problema jurídico propuesto, sirve recordar la jurisprudencia pacífica de esta Sala de la Corte, en lo atinente a que, para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado, por manera que al no existir controversia en cuanto a que la muerte de Bernardo Antonio Herrera Peña acaeció el 22 de agosto de 1990, no hay duda de que el precepto que gobierna el caso es el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario.

(CSJ SL5229-2018 y CSJ 5L1379-2019). La citada normatividad, al regular los requisitos que deben cumplir quienes aspiren a ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, dispuso lo siguiente: [ ] Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechohabientes: 1.

En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 90869 Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes. t •.) (Resalta la Sala).

De la lectura de la disposición transcrita, se infiere sin dificultad, que el cónyuge del pensionado o afiliado tiene posición prevalente y excluyente para acceder a la prestación por muerte, frente a la compañera permanente, quien solo podrá acceder a ella, ante la ausencia de la primera. Sobre el citado canon, esta Corporación se ha pronunciado, indicando que no contiene un listado taxativo de situaciones en las que se pueda predicar la falta de cónyuge sobreviviente, con miras a que el compañero o compañera permanente acceda a la prestación por muerte, sino que existen otros eventos en los que se predica la separación de los cónyuges, salvo la excepción establecida en el articulo 30 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que corresponde al juez laboral analizar las circunstancias particulares de la falta de convivencia, sin limitarse a verificar las eventualidades meramente formales de disolución de vinculo matrimonial, establecidos en el articulo 27 de la citada normatividad.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 90869 Entre muchas, en sentencia CSJ SL14005-2016 se adoctrinó: Lo anotado obliga en esta oportunidad a precisar tal entendimiento y en ese sentido a rectificar cualquier discrepancia de orden doctrinario que sobre tal punto existiere, pues, como antaño ya lo hubiera dicho la Corte con toda nitidez, la falta de cónyuge a que se refieren disposiciones de la naturaleza anunciada, como otras de similar orden, tal el caso del artículo 6° del Decreto 1160 de 1989 que fuere derogado en lo pertinente por el artículo 4° de la Ley 1574 de 2012, no es restrictiva a los eventos previstos en los literales del referido artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, que al respecto consigna: ( ) Y ello es así, por cuanto la falta de cónyuge también puede ocurrir, por ejemplo y fuera de las anunciadas eventualidades, por haberse perdido entre los cónyuges la cohabitación o convivencia, elemento esencial de tal clase de vínculos jurídicos, por circunstancias no atribuibles al pensionado fallecido (artículo 7° del Decreto 1160 de 1989); y aún, por haber cesado definitivamente la vida en común con el causante, salvo cuando el cónyuge sobreviviente se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque aquél abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía (artículo 30 del citado acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad).

Es decir, la falta de cónyuge a que se refieren preceptivas como las mencionadas no puede entenderse única y exclusivamente desde la perspectiva de la disolución del vínculo jurídico que ató al causante con el beneficiario de la prestación por sobrevivencia (muerte, nulidad, divorcio y separación legal), sino también, desde la pérdida de su esencialidad, esto es, para estos casos, la causada por dejación definitiva de la comunidad de vida de la pareja (artículo 1501 del Código Civil).

No puede ser de otra manera, pues lo que ha entendido la Corte por fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple formalidad jurídica que ata al causante con su pareja, sino el hecho real de la convivencia y el apoyo mutuo que en vida se dispensaron durante el término mínimo previsto en la ley, lo cual impone --al producirse el fallecimiento-- mantener o salvaguardar en grado mínimo las condiciones económicas y de seguridad social que en vida común disfrutaban, de suerte que la muerte del causante no deje a ésta, como parte de su núcleo familiar que es, en estado de desprotección y vulnerabilidad.

No puede olvidarse que desde la óptica del derecho del trabajo, que irradia el de la seguridad social, el juez laboral debe hacer SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 90869 prevalecer la realidad sobre las simples formas, situación que es claramente aplicable a materias como las aquí tratadas. Más aún cuando quiera que, se insiste, disposiciones como las estudiadas, las cuales enmarcan la situación del cónyuge y el compañero permanente sobreviviente, no son taxativas y en ellas mismas se conciben situaciones de exclusión de quien formalmente ostenta la calidad de cónyuge, con base en la ausencia del elemento determinante y esencial de comunidad de vida.

Siendo así, la razón no está en favor de la censura cuando señala que el ad quern no debía aplicar el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, pues al haber concluido que la separación del matrimonio sucedió por culpa del causante, no habría lugar a manifestar que faltó la cónyuge en los términos del artículo 27 de la misma norma. Ahora bien, al revisar las pruebas que a juicio de la impugnante fueron erróneamente apreciadas, se encuentra: Al absolver el interrogatorio de parte, Martha Inés Restrepo Mejía, afirmó que convivió con Bernardo Antonio Herrera Peña por 26 arios, desde el ario 1964 hasta su muerte, declaración a la que ahora acude para derivar de ella la prueba de su convivencia con el causante, no obstante olvida que, carece de fundamento pretender que tales manifestaciones se valoren en su favor, dado que a nadie le está permitido crear su propia prueba.

En lo que tiene que ver con la prueba testimonial que fuera denunciada, la Sala no se adentrará a su estudio al no encontrarse previamente acreditado un error de hecho protuberante o manifiesto, con alguna de las pruebas calificadas, que son el documento auténtico, la confesión SCLAWT-I0 V.00 19 Radicación n.° 90869 judicial o la inspección ocular, según la restricción contenida en el articulo 7° de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-140 de 29 de marzo de 1995.

Y sobre las Resoluciones 2281 del 7 de junio de 1991 y 17404 del 7 de diciembre de 2001 (f.° 2, 155-157), así como los registros civiles de nacimiento de Eliana María y Martha Lía Herrera Re strepo (f.° 172-173), no obstante haberse denunciado como erróneamente valoradas, encuentra la Sala que estos elementos de juicio no sirvieron de soporte para la decisión del colegiado, para colegir que quien tenia derecho a la pensión de sobrevivientes era la cónyuge, por lo que no pudieron ser valorados con error como lo argumenta la censura.

Ahora bien, en lo que hace al argumento atinente a que el reconocimiento voluntario de la pensión por la administradora encartada, generó una titularidad subjetiva, que debe respetarse y acatarse el principio de legalidad de los actos administrativos, si bien en Resolución 17404 del 7 de diciembre de 2001, la entidad le reconoció la pensión de sobrevivientes, como compañera permanente del causante (E0155-157), debe recordarse que, la competencia para conocer la presente controversia, está dada por el articulo 2' del CPTSS, modificado por el articulo 2° de la Ley 712 de 2001, siendo viable que como consecuencia del ejercicio de las acciones previstas por las normas procesales, los jueces laborales asuman el conocimiento de la legalidad de pensiones reconocidas, sin que se constituya en un SCLA3PT-10 V.00 20 Radicación n.° 90869 obstáculo para ello, el principio de legalidad que pueda cobijar a los actos administrativos que los reconozcan pues como jueces naturales, tienen la competencia para revisar dicha legalidad y tomar las decisiones que en derecho correspondan.

Así lo adoctrinó esta Corporación en sentencia del 11 agosto de 2009 rad. 33835. Tampoco es posible considerar que ese reconocimiento realizado por la demandada haga obviar la aplicación de la normatividad vigente y pertinente, prefiriendo los preceptos constitucionales, pues si bien existen normas que consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de las compañeras permanentes, lo cierto es que a la luz de Acuerdo 049 de 1990, este derecho estaba consagrado en favor de la cónyuge supérstite y solo en caso de su falta, en favor de la compañera permanente, es decir, su derecho es supletorio frente al de la cónyuge que es beneficiaria principal y excluyente.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31613, reiterada en las CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 37552 y CSJ SL, 24 sep. 2014, rad. 42102, esta Corporación, indicó: Son las leyes vigentes en esa fecha, pues, las llamadas a resolver la controversia y no las expedidas en momento posterior a tal hecho, porque los preceptos de carácter prestacional carecen, por regla general, de efecto retroactivo, así estén amparadas en principios constitucionales como la igualdad de las familias.

Como lo anotó la Corte en el fallo del 17 de junio de 1998, radicación 10634, que el Tribunal trae a colación en apoyo de su conclusión y que explícitamente se refiere al articulo 55, pero de la Ley 90 de 1946, parcialmente declarado inexequible en fallo del 9 de septiembre de 1998 el derecho de la compañera de un afiliado que hubiere fallecido como consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, estuvo sometido a tres SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 90869 condiciones: 1) Que no hubiere dejado cónyuge supérstite; 2) Que el de cujus y su derechohabiente se mantuvieran solteros durante el concubinato; y 3) Que la reclamante hubiera hecho vida marital, durante los 3 arios anteriores a la muerte de su compañero, a menos que hubieran procreado hijos comunes.

Esa regla jurídica no fue modificada por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese ario. De lo que viene de analizarse, no aparecen acreditados los yerros fácticos ostensibles, protuberantes, evidentes, endilgados al juez de la apelación, consecuentemente, los cargos no prosperan. Costas en el trámite extraordinario la recurrente, en favor de la demandada Colpensiones, por cuanto replicó la demanda de casación. Fíjense como agencias en derecho en favor del promotor del litigio la suma de $4.700.000.00, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que adelantó ROSA ANGELA AVENDAÑO DE HERRERA, hoy representada por sus hijos en condición de herederos, BERNARDO, OTONIEL, BLANCA LIMA, DEYANIRA, MARLENY DEL SOCORRO Y NORA ALBA HERRERA AVENDAÑO, contra la SCLA3PT-10 V.00 22 Radicación n.° 90869 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y MARTHA INÉS RESTREPO MEJÍA. Costas conforme lo indicado en la parte motiva.

Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ •ber JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO ZGE P DA SÁNCHEZ SCLAPT-10 V.00 23