Radicación n.° 52267 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3898-2018 Radicación n.° 52267 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 10 de diciembre de 2010, y su complementaria de 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró FABIO ALBERTO AMARIS SALAZAR contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL S.A. Se reconoce personería al doctor Diego Eduardo López Medina, para representar a Fabio Alberto Amaris Salazar, en los términos del poder de folio 117 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Fabio Alberto Amaris Salazar llamó a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declarara que prestó sus servicios a esa entidad, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 27 de junio de 2006; que la demandada terminó el vínculo de manera ilegal, al no permitirle llegar a la edad de retiro forzoso de 60 años, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y al 19 de la Ley 344 de 1966, y que los viáticos que devengó durante el último año de servicios tenían el carácter de permanentes.
En consecuencia, pidió el «ajuste» de las cesantías, con inclusión de los viáticos permanentes recibidos durante el último año de servicio, la prima de vacaciones y el total del beneficio del 4% en dinero, devengado durante el último año laborado, de los intereses sobre la cesantía, compensación de vacaciones en dinero a la terminación del contrato y de la prima de servicios.
Así mismo, pidió condena por indemnización moratoria a razón de $269.290 diarios o el salario que se pruebe, desde el 28 de junio de 2006 hasta el pago de la cesantía, la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de salarios del último año de servicios, incluidos los viáticos, y lo recibido por prima de vacaciones. Igualmente, por «salarios, indemnizaciones, prestaciones sociales legales y extralegales dejados de pagar desde junio 28 de 2006 hasta (…) que (…) cumpla (…) 60 años de edad», a título de indemnización por terminación ilegal del contrato.
Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para Ecopetrol S.A. en las fechas indicadas, por 29 años, 10 meses y 15 días, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, por cuya virtud y durante los últimos años, se desempeñó como Profesional Evaluador de Proyectos, Ofertas o Propuestas de Procesos de Contratación en General; que en los acuerdos de desempeño-planeación años 2005 y 2006, suscritos por su jefe inmediato, se estableció que el 80% de su trabajo lo dedicó a participar en los Comités Evaluadores, realizando la evaluación de las propuestas u ofertas asignadas y cumplió con el 100% de la meta fijada; que en el acta de entrega signada por el actor, constan las funciones que desempeñaba a la terminación de su contrato, consistentes en la Evaluación de Propuestas u Ofertas y entrega de informes de Evaluación y recomendaciones.
Explicó que mediante comunicación RPC-179 de 22 de junio de 2006, Ecopetrol le reconoció una pensión de jubilación a partir del 28 de ese mes y año, y que, a través de un correo electrónico de igual fecha, le manifestó a la empresa su intención de no retirarse en junio de 2006; sin embargo, por comunicado de 23 de junio, la entidad le dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral, a partir del día anunciado; adujo que el despido fue ilegal, por tratarse de un trabajador oficial a quien no se le permitió llegar a la edad de retiro forzoso de 60 años; que la pensión de jubilación se le liquidó en cuantía de $4.581.487.
Indicó que en «dicha la liquidación (…) recibió», por prima de vacaciones $3.547.965, por vacaciones disfrutadas en julio de 2005, $3.548.000 en abril de 2006 y $6.652.500 al terminar el contrato de trabajo, para un total de $13.748.465 por prima de vacaciones durante el último año de servicios, pero solo se colacionó en la base para liquidar la pensión $3.548.000 por tal concepto; que aunque en el último año recibió por beneficio del 4% $7.840.400, solo se contabilizó para estimar el valor de la prestación la suma de $4.239.860, y en los salarios tomados como devengados en el último año para obtener la base para la liquidación de cesantías, no se tuvo en cuenta el total de lo recibido por prima de vacaciones y beneficio del 4% en dinero.
Aseguró que durante el último año de servicios devengó viáticos, pues se desplazó en comisión de trabajo a ciudades diferentes a Bogotá, en 10 de los 12 meses de dicho lapso, de suerte que eran permanentes, dadas sus funciones y la frecuencia y duración de los desplazamientos; no obstante, tal concepto no fue incluido en la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, la cesantía, la prima de servicios, ni las vacaciones; que de cara al reclamo que elevó, mediante oficio de 10 de enero de 2007, suscrito por el Jefe Regional de Gestión Humana, la entidad respondió que estaba clasificado en la categoría de empleado directivo, técnico y de confianza, cobijado por el régimen de prestaciones y beneficios del Acuerdo 01 de 1977 expedido por la Junta Directiva de Ecopetrol, desde su ingreso a la Empresa hasta la terminación del contrato por parte de la entidad, cuando no había alcanzado 60 años de edad.
La accionada se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones, falta de causa e inexistencia de la obligación, prescripción, pago y buena fe. Aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo desempeñado en los últimos 3 años de servicio, como Profesional Evaluador de Proyectos. Aclaró que los empleos de “programación y control de proyectos” -equipo en el cual trabajó el demandante- «no se han considerado como generadores de incidencia salarial».
Así mismo, admitió los Acuerdos de Desempeño y Planeación; el contenido del documento “acta de entrega”, y quien fue la jefe inmediata del actor en los 2 últimos años de labores en la Empresa. Aceptó el documento por el cual reconoció al demandante la pensión de jubilación, y aclaró que fue reconocida en el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios.
Admitió que por correo electrónico del 22 de junio de 2006, el trabajador le comunicó a la empresa su decisión de no retirarse en junio de ese año; el monto de la pensión otorgada, los conceptos y valores detallados en la liquidación, la suma tenida en cuenta por prima de vacaciones para liquidar la pensión, el monto del beneficio del 4% en dinero recibido por el demandante en el último año, y lo considerado por la compañía por este rubro para liquidar la pensión; también, la liquidación de la cesantía conforme al artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo.
Expresó ser ciertos los desplazamientos por virtud de comisiones de trabajo, pero aclaró que los traslados de un profesional de proyectos, no tienen la característica de necesidad y habitualidad requeridos para que los viáticos que generan tengan incidencia salarial, «las comisiones así sean prolongadas, con ocasión de trabajos especiales o proyectos de la empresa, no dan lugar a viáticos permanentes por no ser actividades ordinarias del cargo».
Por último, aceptó la reclamación del extrabajador a la compañía y la respuesta que suministró, como también la categoría de empleado directivo, técnico y de confianza del cargo del demandante, y que estuvo amparado por el Acuerdo 01 de 1977 expedido por la Junta Directiva de Ecopetrol (fls. 207 a 220). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 5 de diciembre de 2008 (fls.582 a 595), absolvió a la demandada e impuso costas al demandante.
Por sentencia complementaria de 8 de mayo de 2009 (fls. 617 a 623), declaró que Ecopetrol S.A. terminó el contrato de trabajo a Fabio Alberto Amaris Salazar en forma unilateral e injusta y la condenó i) al pago de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de pagar desde el 28 de junio de 2006, hasta la fecha en que el demandante cumpla 60 años de edad, debidamente indexadas a título de indemnización por terminación ilegal del contrato de trabajo en su condición de empleado oficial y ii) al pago de la suma de $71.906.133 por indemnización por despido sin justa causa.
Condenó en costas a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes, mediante la sentencia gravada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., mediante fallo de 10 de diciembre de 2010, revocó parcialmente la sentencia de 5 de diciembre de 2008 y, en su lugar, condenó a Ecopetrol a la reliquidación de las cesantías, junto con sus intereses, prima de vacaciones, bonificación del 4%, compensación de vacaciones en dinero, prima de servicios, «así como de suyo la liquidación de pensión de jubilación en atención a la parte considerativa de esta sentencia».
Revocó la sentencia complementaria, para absolver a la enjuiciada. No impuso costas (fls. 17 a 31 cdno. 2). Por proveído de 28 de febrero de 2011, el Tribunal dispuso:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por la Sala el 10 de diciembre de 2010 así: “ PRIMERO A: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a indexar las sumas de dinero que resulte adeudar como consecuencia de la reliquidación de las cesantías junto con sus intereses, de la prima de vacaciones, de la bonificación del 4%, de la prima de servicios y de la liquidación de la pensión de jubilación”.
El ad quem emprendió el análisis así: “DE LOS VIATICOS-RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN” (negrilla del texto original). Ante la afirmación del actor de que había devengado viáticos permanentes durante el último año de servicios, por lo cual debían tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación, se remitió a las pruebas obrantes y detalló fechas, número de días, ciudad de origen, ciudad de destino, valor total y el folio en el cual reposa su acreditación, en lo que corresponde al último año de servicios.
Aludió al folio 112, en el cual aparece la actualización de la “Directiva Contractual No. 5”, al 117 contentivo de una circular de la Vicepresidencia de Transporte de la demandada, según la cual el demandante formó parte del Comité Evaluador. Señaló que en los folios 120 y 121 reposan documentos denominados «Acuerdo de Desempeño » en los que se indica que es un objetivo del empleado «adelantar el proceso de pago del Laudo Arbitral de tres (3) proyectos de Coveñas» y «participar en los Comités Evaluadores a los que sea asignado»; que en los folios 127 a 159 figuran memorandos de la demandada dirigidos a Fabio Amaris, mediante los cuales se le designó como integrante del Comité Evaluador en lugares como Cartagena y Coveñas.
Agregó que «(…) en el interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada, (…) aceptó los viajes en comisión realizados por el actor a los diferentes destinos a los cuales se le ordenaba, como también que en dichos viajes el demandante recibía viáticos». Con apoyo en ello, concluyó que el actor realizó viajes en comisión de servicios en diferentes días, y por diferentes periodos, dispuestos por el empleador, como se evidencia con las múltiples comunicaciones relacionadas, que dan cuenta de que el actor estuvo 100 días en el último año de servicios en comisión y, por consiguiente, devengó viáticos en el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 2005 y 21 de junio de 2006.
Trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156. Encontró que las tareas ejecutadas por el accionante eran inherentes a sus funciones ordinarias y en su condición de subordinado, pues el desplazamiento que tuvo que realizar, se dio por disposición del empleador, por el interés directo que tenía la empresa, quien se beneficiaba con la actividad que el demandante ejecutaba.
Destacó que el trabajador tuvo desplazamientos regulares a partir de agosto de 2005 y hasta el 26 de junio de 2006, con sujeción a las órdenes de la empresa, a quien representaba. Asentó que las pruebas demostraban que la actividad realizada por Amaris Salazar, en desarrollo de los desplazamientos, fue periódica y regular, por un periodo prolongado y que los traslados tenían como único fin, cubrir su encargo y atender funciones concernientes a su cargo y a la designación como miembro del Comité Evaluador para los diferentes proyectos.
En tal virtud, estimó que los viáticos durante 100 días, en el periodo determinado, demostraban un carácter permanente, con incidencia en la liquidación de cesantías, sus intereses, primas de vacaciones, de servicios, así como en la liquidación de la pensión de jubilación. «(…) el porcentaje de viáticos con incidencia salarial, corresponde al 80% del total de los viáticos recibidos, pues así se encuentra determinado en el Reglamento de Viáticos de la demandada».
“DE LOS BENEFICIOS DEL 4% Y PRIMA DE VACACIONES RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES-PENSIÓN” (negrilla del texto original). Censura el apoderado de la parte demandante, que lo que se reclama no es que no se tuvieran en cuenta éstos (sic) factores, sino que, se pretende que se tengan de manera total, para lo cual señala que se tuvo en cuenta por la demandada, para el beneficio del 4% solo $4.239.860 debiéndose reconocer $7.840.400 y frente a la prima de vacaciones se reconocieron $3.548.000 debiéndose reconocer $13.748.465.
Puntualizó que estos valores no deben considerarse de manera total, «pues como se observa de la documental obrante a folios 23 a 46», los montos reconocidos para el pago de la liquidación de prestaciones y de la pensión, fueron los que efectivamente se causaron durante el último año de servicios, sin que se debiera incluir el reconocimiento de periodos de vacaciones anteriores que fueron pagados en ese último año. Consideró que si bien, se condenaba a reliquidar los haberes señalados, el actuar de la demandada estuvo «respaldado de buena fe, al cancelar al actor a la terminación del contrato de trabajo lo que creyó deber».
Sobre la indemnización por despido injusto, respaldó la tesis de la demandada, en tanto no es viable aplicar la Ley 33 de 1985, ni otra diferente a los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto el Decreto 2027 de 1951 en su artículo 1 dispuso que «Las relaciones de trabajo de la Empresa Colombiana de Petróleos se regirán por el derecho común laboral contenido en el C.S. del T, (…) más aun cuando aparece que en los artículos 62 y 63 del C.S.T. se señalan las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, siendo una de ellas el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor».
Destacó la documental de folio 47, en la cual se informó al demandante que el reconocimiento de su pensión sería a partir del 28 de junio de 2006, lo que dio lugar a que a través de comunicación de folio 48, se diera por terminado el contrato de trabajo, a partir del 27 de junio de 2006; que si bien, el actor pidió a la empresa que lo dejara continuar laborando (fl. 188), con el fin de «mejorar su pensión», el reconocimiento ya estaba determinado por ley, así como dispuesto por la compañía, «siendo una justa causa para la terminación del contrato de trabajo», reflexión que apoyó en la sentencia CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 36779.
Para resolver la solicitud de adición de la sentencia, el ad quem corroboró que no se había pronunciado sobre la pretensión 8 del escrito inicial, relativa a la indexación de los valores adeudados. Advirtió que las condenas emitidas en proveído anterior, implicaba el pago de emolumentos que por el transcurso del tiempo y las variables económicas, sufren los efectos de la depreciación de la moneda, de suerte que se abría camino a la indexación de las condenas, desde la terminación del contrato, hasta cuando se efectúe el pago, en atención a la fórmula allí descrita y, agregó: No se liquida en concreto por cuanto esta liquidación a la fecha de la sentencia resulta innecesaria, toda vez que se debe liquidar la indexación es hasta la fecha en que se efectúe el futuro pago; el mismo día siguiente a la liquidación ya cambiará la suma por el cambio de los índices de costo de vida; además de innecesaria, la liquidación a la fecha truncaría su derecho que es el futuro y bien la hará la parte deudora al momento de pagar a el operador judicial al momento de liquidar el crédito.
RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por Ecopetrol S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada: (…) en cuanto revocó la sentencia de primera instancia de fecha 5 de diciembre de 2008 y en consecuencia condena (sic) la demandada Ecopetrol S.A. a que reliquide las cesantías junto con sus intereses, prima de vacaciones, bonificación del 4%, compensación de las vacaciones en dinero, prima de servicios, así como de suyo la liquidación de la pensión de jubilación, en atención a la parte considerativa de la sentencia; y mediante sentencia complementaria condenó a la indexación de los anteriores valores (…) para que en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia de (5) de diciembre de 2008, en sus numerales primero y segundo de la sentencia inicial, proveyendo en costas a la parte demandante.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1 del Decreto 2027 de 1951 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 51, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 174, 175, 177, 188, 194, 251, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil.
Como errores de hecho relaciona: · Dar por demostrado sin estarlo, que los viajes realizados por el demandante constituían salario. · No dar por demostrado estándolo, que los viajes con relación a la evaluación de proyectos como están contenidos en las planillas de autorización y legalización de viaje no constituye (…) salario, tal y como lo manifiestan las partes tanto el trabajador como la Empresa, que acreditan con su firma y con la confesión de parte plasmada en el interrogatorio de parte que absolvió el demandante (folios 439 a 442 del cuaderno principal del expediente). · No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía unas funciones básicas de su cargo que nada tenía que ver con la evaluación de proyectos una vez presentadas las ofertas.
Acusa preterición del Manual de Funciones y Requisitos (fls. 249 y 250) y el interrogatorio de parte del demandante, en cuanto encierra confesión, en respuesta a las preguntas 3, 4, 5 y 9 (fls. 439 a 442) y, como erróneamente estimadas, las planillas de autorizaciones y legalizaciones de viaje (fls. 445 a 472 del cuaderno principal), que corresponden a los números de viaje 15, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27, Directiva Contractual 5 (fl. 112 del cuaderno principal), Acuerdo de Desempeño (fls. 120 y 121 del cuaderno principal), memorandos dirigidos al actor (fls. 127 a 159) e interrogatorio al representante legal de la accionada (fls. 433 a 438).
Transcribe el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y asegura que con base en el concepto de viáticos accidentales, mediante Directiva Contractual, dirigida a todos los trabajadores de la empresa y que tiene que ver con los comités evaluadores, Ecopetrol S.A. precisó que estos sesionarían en la sede del funcionario autorizado del proceso de selección; que la designación es de obligatoria aceptación y que la escogencia de los miembros del comité, debe realizarse a partir de la base de datos publicada, por lo cual, la escogencia de cualquier trabajador como miembro de un Comité Evaluador, no significa que sea una función ordinaria dentro de las labores que debe desempeñar cada uno de ellos, «por ello, en las planillas de autorización y legalización de viajes se expresa en forma clara que los mismos no tienen incidencia salarial»; que no fue acertado que el Tribunal afirmara que el actor realizó viajes en comisión de servicios, siendo que se trató de una tarea ocasional.
Expone que en las planillas de autorización y legalización de viáticos (fls. 445 a 447) correspondientes al viaje 15, Evaluación de Ofertas Coveñas, se advirtió que por tratarse de una comisión, no se generaban viáticos permanentes, de suerte que ese pago carece de incidencia salarial, con mayor razón si se observa que dichos documentos fueron firmados por el demandante; como el objeto del viaje 16 (fl. 448), también signado por el actor, fue la evaluación de ofertas, y este autorizó descontar de sus salarios y prestaciones el valor de anticipos y pasajes, en caso de no legalizar la comisión, esta no genera viáticos permanentes y, por ende, no tiene incidencia salarial; que igual sucede con la legalización de viaje de folios 449 y 450, y con los documentos de folios 451 a 474, que corresponden a los mencionados por el Tribunal como folios 77 a 85, pues se repiten.
Asegura que del interrogatorio de parte rendido por el demandante surge confesión, en tanto su respuesta a la pregunta 3 está acorde con la Directiva Contractual 5, en el sentido de que fue enviado a todo el personal de Ecopetrol, porque no es una función propia de determinado cargo, sino que cualquier trabajador puede cumplir la labor de evaluación de proyectos cuando se le designe, «por eso es obligatoria su aceptación».
Reproduce las respuestas a las preguntas 4, 5 y 9. Agrega que es claro que el demandante viajó y viaticó, pero que si el colegiado hubiera apreciado adecuadamente los documentos de autorización y legalización de viajes, junto con la Directiva Contractual 5 y el interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada, habría deducido que se trató de viáticos accidentales por viajes que podían durar varios días y hacerse varias veces, sin que por ello dejaran de ser extraordinarios.
Sostiene que si el ad quem hubiera valorado el Manual de Funciones y Requisitos (fls. 249 y 250), capítulos II y III, se habría percatado de que las evaluaciones SOA no corresponden a ninguna de sus funciones, porque deben ser efectuados después de la terminación de los proyectos, que no al inicio; por tanto, le correspondía al juzgador plural analizar la parte cualitativa del caso para corroborar que se estaba frente a unos viáticos accidentales que no constituían salario por expresa disposición de la norma.
Aclara que los memorandos de folios 127 a 159, hacen referencia a la Directiva Contractual 5 y expresan que al demandante lo seleccionaron para integrar el Comité Evaluador de la Convocatoria de Aceptación de Tarifas, y señalan el objeto de la Convocatoria. Aduce que: (…) el Tribunal las aprecia mal porque si se estudian tales documentos a la luz del documento denominado Manual de Funciones y Requisitos que no fue apreciado por el Tribunal (…) hubiese entendido (…) que la actividad que se encuentra en los documentos 127 a 159 (…) no tenía nada que ver con las funciones del cargo del demandante porque los memorandos indican que debe hacer evaluación de la aceptación de tarifas que toca con cada uno de los contratos que se van a adelantar, por ello esta evaluación es anterior a la realización de cada proyecto, lo que implica que no está en sus funciones (…).
Manifiesta que los folios 120 y 121 atañen al Acuerdo de Desempeño y contienen manifestaciones del demandante de lo que se propone, lo cual no tiene incidencia en la discusión de los viáticos accidentales, pues su contenido no hace relación a la actividad del Comité Evaluador. RÉPLICA Expresa que se equivocó la entidad recurrente al proponer el alcance de la impugnación, pues dejó por fuera de sus pretensiones la sentencia complementaria del juzgado, de 8 de mayo de 2009; que en caso de que se estudie la demanda propuesta contra las condenas explícitamente individualizadas por el recurrente, deberá aceptar, ante los signos indiscutibles dados por el casacionista, que las condenas fulminadas en la sentencia de 8 de mayo de 2009, quedaron en firme.
Expone que la tesis de la demandada para desconocer el carácter salarial de los viáticos carece de respaldo, pues con independencia de que las tareas a desarrollar no fueran inherentes a sus funciones, sí tenían que ser ejecutadas en virtud del contrato de trabajo y de su condición de subordinado, en tanto su desplazamiento se dio por disposición del empleador, para representarlo en un Comité acordado convencionalmente, en el cual la empresa tenía interés directo y se beneficiaba con dicha actividad.
Explica que los viáticos permanentes no se generaron por el cargo del actor en la empresa, sino por la tarea específica que se le encomendó por decisión del empleador, adicional a las propias de su empleo, que implicaron desplazamientos que cumplen las condiciones establecidas por la ley para que se les asigne carácter salarial. Agrega que la censura no se refiere a las inferencias probatorias ni a los razonamientos jurídicos del ad quem y que el escrito del recurrente es un alegato de instancia. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en los reparos de técnica que hace al alcance de la impugnación, al señalar que de la manera en que se presenta, la recurrente acepta la condena impuesta en la sentencia complementaria del juzgado, pues dicho apartado del fallo del a quo fue revocado por el Tribunal.
Sobre los viáticos y la incidencia salarial que el cargo controvierte, previo análisis del acopio probatorio, el juez plural concluyó que: i) en el último año de servicios, el actor estuvo 100 días «en comisión», devengando viáticos entre el 20 de agosto de 2005 y el 21 de junio de 2006, ii) las tareas que realizaba en los desplazamientos, eran inherentes a sus funciones ordinarias y se desarrollaban en virtud del contrato de trabajo y como subordinado, pues los disponía la empresa, quien se beneficiaba con la actividad, iii) las tareas realizadas en virtud del desplazamiento fueron periódicas y regulares, iv) se trasladaba solo a cubrir su encargo y a cumplir con la designación como miembro del Comité Evaluador para diferentes proyectos, v) los viáticos fueron permanentes y, iv) dicha categoría de viáticos son constitutivos de salario.
La censura asegura que la labor de evaluación de proyectos para la cual se desplazaba el demandante a otras ciudades, no corresponde a ninguna de sus funciones; que para cumplir dicha tarea, la Empresa seleccionaba a cualquier trabajador como miembro del Comité Evaluador; que el hecho de que los viajes fueran frecuentes y duraran varios días, no mutaba su carácter de accidentales o extraordinarios en permanentes.
Para verificar si el ad quem incurrió en los desatinos fácticos que le atribuye la censura, se procede al examen de las pruebas denunciadas: La parte del Manual de Funciones y Requisitos (fls. 49- 50, correspondiente al cargo de Profesional Seguimiento/Evaluación de Proyecto, del cual fue titular el demandante, incluye como resumen del puesto: «realizar el análisis de rentabilidad de los proyectos necesarios para la toma de decisión en inversión y realizar evaluaciones ex-post terminados los proyectos».
Las funciones y responsabilidades que allí se detallan son: 01. Establecer la responsabilidad de los proyectos de inversión con calidad y oportunidad en la entrega de información. 02. Realizar evaluaciones e informes ex post de los proyectos de inversión. 03. Realizar propuestas de mejoramiento a la diferente etapa de gestión de proyectos. 04.
Realizar análisis de riesgo de los proyectos. 05. Cumplir con el plan de salud ocupacional. 06. Cumplir con el plan de gestión integral de personal. 050. (sic) Aplicar las políticas y procedimientos de HSEQ establecidas en la organización. 051. (sic) Conocer y aplicar la normatividad vigente que le aplica 052. Administrar la información y el conocimiento generado en el desarrollo de su gestión de acuerdo con las políticas corporativas. 057.
Asumir y desarrollar las funciones y responsabilidades específicas establecidas por el modelo normativo de seguridad informática en el rol de usuario informático. 059. Atender las demás funciones que sean asignadas por su jefe inmediato. Según el entendimiento de la Sala, en modo alguno, las funciones asignadas al accionante impedían que su titular efectuara los desplazamientos que le ordenaba el empleador, con la regularidad y frecuencia que halló acreditadas el Tribunal, con mayor razón si dentro de las funciones del cargo se incluyó el cumplimiento de las demás tareas que le fueran asignadas.
De dicho «manual» no se desprende que la «evaluación» a que se refieren las funciones del actor, tuvieran que ser posteriores a la terminación de los proyectos y no al inicio, una vez presentados los pliegos de condiciones, como lo asegura la censura. La recurrente asevera que del interrogatorio de parte absuelto por Fabio Amaris se desprende confesión. Sin embargo, tal afirmación no encuentra respaldo en los dichos del demandante, en tanto haber aceptado que la Directiva Contractual 5 (por medio de la cual se emiten directrices en materia de comités evaluadores de propuestas cuya cuantía fuere superior a 1000 salarios mínimos), fue enviada a todo el personal de Ecopetrol y que dicho organismo sesionaría en la sede del funcionario autorizado del proceso de selección, no genera consecuencias adversas a sus intereses, pues también manifestó que en tal documento, nuevamente fue incluido como miembro del Comité y, adicionalmente que: (…) debido a que en la mayoría de los casos a las otras personas integrantes del Comité y que tenían sedes en lugares diferentes de Bogotá, se les dificultaba trasladarse a Bogotá, por razones laborales en su sitio de trabajo, mis superiores autorizaban mi desplazamiento al sitio generalmente donde se iba efectuar (sic) la obra objeto de licitación para la respectiva evaluación de las propuestas.
También, aclaró: Yo no me desplazaba a esas ciudades por iniciativa propia sino por necesidades del servicio, prueba de ello son las autorizaciones de viaje firmadas por mis superiores y los viáticos que recibía, en ningún momento lo hacía ni por conveniencia personal sino por mandato de mis superiores. El demandante ratificó que hizo parte del Comité y que sus traslados se produjeron por órdenes de sus superiores, y aun cuando asintió que en las autorizaciones de viaje se expresaba que no tenían incidencia salarial, luego de ponérsele de presente la documental correspondiente, precisó que, no obstante figurar allí que no impactaba el salario, al ser designado como miembro del Comité de Evaluación, lo que le imponía viajes frecuentes, «eso sería tenido en cuenta».
En esa medida, de la declaración entregada por el accionante no se deriva ni de manera tenue, que al referido Comité fue enviado todo el personal de Ecopetrol, porque no es una labor propia de determinado cargo, sino que cualquier trabajador puede cumplir la labor de evaluación de proyectos cuando se le designe, como lo asegura la recurrente.
Las planillas de legalización de viajes, de folios 77 a 85, que se repiten a folios 446, 447, 449, 450, 452, 453, 455, 457, 459, 460, 462, 463, 465 y 470, tal cual lo declaró el Tribunal, revelan desplazamientos descritos en tal documental como «comisión», los cuales comprenden viajes a Coveñas, Santa Marta y Cartagena, con duración entre 3 y 20 días, en el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 2005 y el 21 de junio de 2006, cuyos objetivos fueron: pago reajuste laudo arbitral, contratos Coveñas-Cartagena, vit oleoducto, Evaluación PS Área Técnica Coveñas, evaluación SOA, plan contratación directa ATC y evaluación de ofertas.
Lo que dedujo el colegiado de tales planillas, corresponde a lo que objetivamente exhiben, como que en el último año de servicios el demandante realizó viajes durante 100 días en total, y aun cuando en la casilla de «incidencia salarial» aparece la letra “N”, ese simple hecho no desvirtúa las conclusiones a las que el ad quem arribó con la ponderación de otros medios de convicción, sobre el carácter permanente de los viáticos.
El folio 112 trata de la actualización de la Directiva Contractual 5, por medio de la cual se trazan directrices en materia de comités evaluadores de propuestas cuya cuantía fuese superior a 1000 SMLM. Allí se fijaron las siguientes pautas: i) los miembros de un Comité Evaluador serán nominados por el funcionario autorizado del proceso de selección, ii) la escogencia de los miembros del Comité Evaluador debe realizarse a partir de la base de datos que se encuentra en la dirección de internet que administra la gerencia, iii) el Comité Evaluador sesionará en la sede del funcionario autorizado del proceso de selección y, iv) la designación es de obligatoria aceptación por parte del funcionario elegido.
El ad quem mencionó dicha Directiva, como parte del haz probatorio estimado para adoptar su decisión, empero, no aludió explícitamente a su contenido; la impugnante aduce que de ella se desprende el carácter ocasional de la labor desplegada por Amaris Salazar en sus desplazamientos, pues fue en virtud de su pertenencia al Comité de Evaluación, del cual podía hacer parte cualquier trabajador de Ecopetrol, por manera que no se trató de una función ordinaria del trabajador.
A juicio de la Sala, el documento denunciado no muestra el carácter extraordinario de la labor impuesta al trabajador, en la medida en que por tal nominación, en el último año de servicios, el actor realizó 9 viajes que representaron 100 días fuera de su sede de trabajo; mucho menos, da cuenta de la accidentalidad que pregona la recurrente de los viáticos, ni tampoco derruye la deducción del ad quem, de que tal función fue ejercida en desarrollo del contrato de trabajo, bajo la subordinación del empleador, en cuyo resultado la empresa tenía interés directo, y que se benefició de ella.
El «Acuerdo de Desempeño» que corre a folios 120 y 121, no muestra nada distinto a que dentro de los objetivos del trabajador para el año 2006, estuvo el de participar en los comités evaluadores en los cuales fue designado; por ello, no desatinó el colegiado en la lectura que de ese documento hizo. Mediante los memorandos de folios 127 a 159, el demandante fue designado integrante del Comité Evaluador en varios proyectos, entre el 28 de junio de 2004 y el 9 de enero de 2006, lo que implicaba su desplazamiento a distintas ciudades del país. Tales elementos probatorios fueron señalados por el Tribunal, al igual que otros documentos, para colegir la permanencia de los viáticos causados por los viajes del actor, y que tal labor hizo parte de las funciones asignadas al demandante, en lo cual no se advierte extravío alguno, pues es lo que objetivamente muestran tales comunicaciones.
Se acusa el interrogatorio de parte del representante legal de la enjuiciada, a sabiendas de que no es prueba calificada en la casación del trabajo y solo procede su examen, en la medida en que de las respuestas del absolvente se desprenda confesión; desde luego, siempre que se trate del contendiente de quien plantea la confesión, que no de la misma parte que respondió el cuestionario.
De lo que viene de decirse, brota espontáneo y contundente que la recurrente no demostró las distorsiones probatorias que denunció; por lo menos, no con el carácter evidente que se requiere para quebrar la presunción de legalidad y acierto, con que viene amparado el pronunciamiento gravado. Serán de cargo de la demandada las costas en el recurso extraordinario.
Como agencias en derecho, se fijan $7’500.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia. Dése aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por Fabio Alberto Amaris Salazar, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta en los siguientes términos: solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que case parcialmente la sentencia acusada respecto de la absolución que envuelve en su ordinal SEGUNDO por los conceptos de indemnización por despido ilegal y/o indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria, y que no la case en lo restante, es decir, en lo que hace su ordinal PRIMERO, para que una vez hecho ello, y actuando como tribunal de instancia luego revoque el ordinal PRIMERO de la providencia inicial de primer grado (folios 582 a 595) para en su lugar condenar a ECOPETROL S.A. a (i) re liquidar las cesantías del demandante junto con sus intereses, su prima de vacaciones, bonificación del 4% y su pensión de jubilación considerando para el efecto la repercusión salarial de los viáticos devengados por el actor durante el último año de servicios, y (ii) pagarle también la indemnización moratoria, y conforme dicho fallo en lo restante, es decir, en lo que hace a las declaraciones y condenas contenidas en los ordinales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO de la sentencia complementaria dictada el 8 de mayo de 2009 (folios 617 a 623) cuyos alcances se aclararon mediante auto de 10 de julio de 2009 ( folios 641 a 643), con la provisión que corresponda en materia de costas.
Primer alcance subsidiario de la impugnación: en el caso de que esa Honorable Corporación desestime el petítum principal que se expresa en los anteriores términos, entonces se le solicita con el mayor respeto que case parcialmente la sentencia acusada respecto de la absolución que envuelve en su ordinal SEGUNDO por los conceptos de indemnización por despido ilegal e indemnización moratoria, y que no la case en lo restante, es decir, en lo que hace en su ordinal PRIMERO y también en lo que hace a la condena de indemnización por despido sin justa causa contenida en su ordinal SEGUNDO, para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia luego revoque el ordinal PRIMERO de la providencia inicial de primer grado (folios 582 a 595) para en su lugar condenar a ECOPETROL S.A. a (i) reliquidar las cesantías del demandante junto con sus intereses, su prima de vacaciones, su bonificación del 4% y su pensión de jubilación considerando para el efecto la repercusión salarial de los viáticos devengados por el actor durante el último año de servicios, y (ii) pagarle también la indemnización moratoria, revoque también el ordinal TERCERO de la sentencia complementaria dictada el 8 de mayo de 2009 (folios 617 a 623) cuyos alcances se aclararon mediante auto de 10 de julio de 2009 (folios 641 a 643), con la provisión que corresponda en materia de costas.
Segundo alcance subsidiario de la impugnación: en el caso de que esa Honorable Corporación desestime las pretensiones precedentes, entonces se le solicita con el mayor respeto que case parcialmente la sentencia acusada respecto de la absolución que envuelve en su ordinal SEGUNDO por el concepto de indemnización moratoria, y que no la case en lo restante, es decir, en lo que hace a su ordinal PRIMERO, para que un vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia luego revoque el ordinal PRIMERO de la providencia inicial de primer grado (folios 582 a 595) para en su lugar condenar a ECOPETROL S.A. a (i) reliquidar las cesantías del demandante junto con sus intereses, su prima de vacaciones, su bonificación del 4% y su pensión de jubilación considerando para el efecto la repercusión salarial de los viáticos devengados por el actor durante el último año de servicios, y (ii) pagarle también la indemnización moratoria, revoque luego los ordinales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia complementaria dictada el 8 de mayo de 2009 (folios 617 a 623) y confirme la decisión del a quo en lo demás con la provisión que corresponda en materia de costas.
Con tal propósito, formula cinco cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados; los tres primeros serán resueltos de manera conjunta, dada la identidad en la fundamentación y en las normas que conforman la proposición jurídica. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida de los artículos 1, inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 25, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 11 de la Ley 6 de 1945, 16, 47, 48, 49 y 50 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949; 1 del Decreto 2027 de 1951, 1, 9, 14. 18, 19, 55, 63, 65, 127, 128, 130, 186, 189, 249, 253, 259, 260, 306, 340 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 del Decreto 3041 de 1966, 3, numeral 6 de la Ley 48 de 1968, 19, 23 y 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, 5, inciso 2, 27 y 29 del Decreto 3135 de 1968, 5, 75, 81, 82 y 86 del Decreto 1848 de 1969, 33 del Decreto Ley 250 de 1970, 8 de la Ley 10 de 1972, 34 y 37 del Decreto 1950 de 1973, 6 del Decreto Reglamentario 1672 de 1973, 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la Ley 52 de 1975, 98 y 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, 33 del parágrafo 3, y 278 de la Ley 100 de 1993, 12 de la Ley 226 de 1995, 13 y 18 de la Ley 344 de 1996, 28 de la Ley 789 de 2002, 9 parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003, 1, 6 y 7 de la Ley 1118 de 2006, 177, 187, 194, 252, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, 6, 50, 51, 60, 61, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violaciones que propiciaron la aplicación indebida de los artículos 7, «aparte a)», numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, 279 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 807 de 1994.
Como errores de hecho relaciona: 1) Dar por demostrado que cuando la Empresa Colombiana de Petróleos reconoció la pensión de jubilación al actor antes de que llegara la edad de su retiro forzoso, dispuso de una justa causa para terminar la relación existente entre las partes y/o no incurrió en un despido ilegal. 2) No dar por demostrado, siendo un aspecto crucial y determinante para resolver la controversia, que la Empresa Colombiana de Petróleos es una empresa Industrial y Comercial del Estado cuyo capital accionario es público en más de un 90%, por lo que entonces y al tener la condición de trabajador oficial de dicha entidad el señor Fabio Alberto Amaris Salazar no podía ser pensionado sino hasta la edad de 60 años. 3) No dar por demostrado, siendo evidente, que en su condición de trabajador oficial de la Empresa Colombiana de Petróleos y de haber sido atendida su solicitud expresa para que se difiriera su retiro por jubilación hasta que cumpliera la edad de 60 años, el señor Fabio Alberto Amaris Salazar podía haber mejorado el monto de su mesada pensional así como el valor de sus prestaciones sociales. 4) No dar por demostrado, en contra de las realidades antes descritas, que en su calidad de trabajador oficial y al ser jubilado antes de cumplir 60 años de edad ECOPETROL incurrió en un despido Ilegal o en subsidio en un despido sin justa causa, por lo que entonces el actor tiene derecho a la indemnización en la forma en que lo solicita el libelo introductor. 5) En subsidio de los yerros fácticos precedentes: no dar por demostrado, siendo evidente, que aun en la hipótesis de que los trabajadores de Ecopetrol en algún momento pasado o en el presente tuviesen la condición de particulares, tampoco podrían ser jubilados antes de llegar a la edad de retiro forzoso, por tener este derecho adquirido con arreglo a la Ley 33 de 1985.
Denuncia apreciación errónea de la demanda (fls. 1-14), y su contestación (fls. 207-220), la solicitud formulada por el demandante para que fuera diferido su retiro (fl. 188-189), la negativa de la entidad (231-232), comunicaciones mediante las cuales se le informó la concesión de pensión (fls. 47 y 48) y oficio RPC de 22 de junio de 2006 suscrito por la accionada (fl. 233).
Aduce que no se apreciaron los certificados de «constitución y representación legal» de Ecopetrol (fls. 16-20, 222-229), Acuerdo 01 de 1977 o Estatuto de los Trabajadores Directivos de Ecopetrol (fls. 264-287) y los contratos de trabajo (fls. 256-263). Expresa que de haberse apreciado la demanda y su contestación, en armonía con los restantes medios de prueba, el Tribunal habría advertido su condición de trabajador oficial durante todo el tiempo en que prestó servicios a la demandada, por lo cual no podía ser pensionado antes de los 60 años de edad, como lo disponen los artículos 1 inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y 19 de la Ley 344 de 1996.
Asegura que la condición de trabajador oficial del demandante emerge de los contratos de trabajo ignorados por el demandante y de los certificados de «constitución y representación legal» de la compañía, en los que aparece que Ecopetrol es una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Sostiene que la petición que elevó para que se difiriera el reconocimiento de su pensión y la respuesta entregada por su ex empleadora, demuestran que se frustraron sus legítimas expectativas y se configuró un despido ilegal, al impedir su permanencia en el empleo hasta los 60 años y al coartársele, de paso, la posibilidad de mejorar su mesada y el acceso a otros beneficios consagrados en el Estatuto del Personal Directivo de Ecopetrol.
Considera que lo hasta aquí expuesto demuestra los cuatro primeros errores de hecho. Enseguida, informa: Respecto del quinto error de hecho planteado como subsidiario de los cuatro primeros, puede decirse que es axiomático. Basta transcribir el aparte pertinente de la sentencia emitida por la Honorable Corte Constitucional al examinar la legitimidad de la Ley 1118 de 2006 para que dicho yerro quede en evidencia. Aduce que de no haberse configurado los desatinos fácticos, el sentenciador habría aplicado en forma positiva la norma, es decir, para reconocer los efectos que contienen los artículos 1, inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y 19 de la Ley 344 de 1996, los cuales reprodujo.
A continuación, se ocupa del testimonio de Raúl Fernández Zafra, quien depuso sobre la conducta ilegal en que incurrió Ecopetrol, al pensionar al demandante contra su voluntad. Luego de transcribir gran parte de las preguntas y sus respuestas, acota que ello devela que las prácticas de la demandada no son ortodoxas; que, además, al demandante se le pensionó, y ello le generó un perjuicio por el monto de su mesada, el cual habría sido mayor si se le hubiera permitido conservar su empleo hasta llegar a la edad de retiro forzoso.
Luego, hace una serie de reflexiones para que se consideren en sede de instancia. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 7, «aparte a)», numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, 279 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 13, 25, 53, 123 y 125 de la Constitución Política, 5 de la Ley 57 de 1887, 11 de la Ley 6 de 1945, 16, 47, 48, 49 y 50 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 1 del Decreto 2027 de 1951, 1, 9, 14, 18, 19, 55, 63, 65, 127, 128, 130, 186, 189, 249, 253, 259, 260, 306, 340 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 del Decreto 3041 de 1966, 3, numeral 6 de la Ley 48 de 1968, 19, 23 y 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, 5, inciso 2, 27 y 29 del Decreto 3135 de 1968, 5, 75, 81, 82 y 86 del Decreto 1848 de 1969, 33 del Decreto Ley 250 de 1970, 8 de la Ley 10 de 1972, 34 y 37 del Decreto 1950 de 1973, 6 del Decreto Reglamentario 1672 de 1973, 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la Ley 52 de 1975, 98 y 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, 33 del parágrafo 3, y 278 de la Ley 100 de 1993, 12 de la Ley 226 de 1995, 13 y 18 de la Ley 344 de 1996, 28 de la Ley 789 de 2002, 9 parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003, 1, 6 y 7 de la Ley 1118 de 2006, 177, 187, 194, 252, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, 6, 50, 51, 60, 61, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que propició la infracción directa de los artículos 1, inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y 19 de la Ley 344 de 1996.
Manifiesta que el ad quem solucionó la controversia con el artículo 7, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, 279 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 807 de 1994, disposiciones que «en perspectiva de lo dispuesto por los artículos 1, inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y 19 de la Ley 344 de 1996» no son llamadas a gobernar el caso y, expresó: No se discute la conclusión del ad quem referente al cumplimiento por parte del actor de las exigencias mínimas establecidas para acceder a una pensión de jubilación, escenario fáctico que podría justificar la terminación de su contrato y por supuesto que (sic) la aplicación positiva de los artículos 7, aparte a) numeral 14 del Decreto 2351 de 1965; 279 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto Reglamentario 807 de 1994.
Lo que sucede es que el reclamo del señor Fabio Alberto Amaris se expresa en otra dimensión jurídica, a saber, la que se deriva de lo dispuesto por los artículos 1, inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y 19 de la Ley 344 de 1996 (…) Asevera que el mandato contenido en las últimas normas, es especial, y debe ser preferido sobre las reglas de carácter general, en los términos del artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y de los principios generales de aplicación normativa; que tales disposiciones salvaguardan los derechos adquiridos del trabajador y el principio fundamental de confianza legítima, en cambio, los aplicados por el Tribunal ignoran tales garantías.
Dice que, considerada la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la calificación de sus trabajadores como oficiales, es claro que al demandante le era aplicable la normativa anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, es decir, las leyes 33 de 1985 y 344 de 1996. Por último, pide se atienda en instancia los argumentos que enseguida esboza.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea el artículo 1 del Decreto 2027 de 1951, en relación con los artículos 13, 25, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 5 de la Ley 57 de 1887, 11 de la Ley 6 de 1945, 16, 47, 48, 49 y 50 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949; 1 del Decreto 2027 de 1951, 1, 9, 14. 18, 19, 55, 63, 65, 127, 128, 130, 186, 189, 249, 253, 259, 260, 306, 340 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, 11 del Decreto 3041 de 1966, 3, numeral 6 de la Ley 48 de 1968, 19, 23 y 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, 5, inciso 2, 27 y 29 del Decreto 3135 de 1968, 5, 75, 81, 82 y 86 del Decreto 1848 de 1969, 33 del Decreto Ley 250 de 1970, 8 de la Ley 10 de 1972, 34 y 37 del Decreto 1950 de 1973, 6 del Decreto Reglamentario 1672 de 1973, 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la Ley 52 de 1975, 98 y 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, 33 del parágrafo 3, 278 y 279 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto Reglamentario 807 de 1994, 12 de la Ley 226 de 1995, 13 y 18 de la Ley 344 de 1996, 28 de la Ley 789 de 2002, 9 parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003, 1, 6 y 7 de la Ley 1118 de 2006, 177, 187, 194, 252, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, 6, 50, 51, 60, 61, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, error de juicio que precipitó la consecuencial infracción directa de los artículos 1, inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y 19 de la Ley 344 de 1996.
Manifiesta que el Tribunal interpretó el Decreto 2027 de 1951 en forma «maquinal», pues no hizo las distinciones pertinentes, por aferrarse a la idea de que todos los aspectos de la relación laboral de los servidores de Ecopetrol están gobernados por el Código Sustantivo del Trabajo, e incurrió en el error de entender que lo dispuesto en dicho estatuto también era aplicable en materia pensional.
Explica que para la temática pensional de los trabajadores de la Empresa Colombiana de Petróleos, es menester estarse a lo dispuesto en el Decreto 807 de 1994, que reglamentó parcialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 1 reproduce. Insiste en lo expresado en las anteriores acusaciones; es decir, que en consideración a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, y a la calificación de sus trabajadores como oficiales, al demandante le eran aplicables las normas anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, puntualmente, las contenidas en los artículos 1, inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y 19 de la Ley 344 de 1996, de los cuales transcribe los artículos 1 y 19.
Señala que la equivocación del Tribunal estribó en el entendimiento de que el artículo 1 del Decreto 2027 de 1951 gobernaba la materia pensional de los trabajadores de Ecopetrol; que estimar que la remisión normativa del artículo 1 ibídem, lo autorizaba para resolver todas las controversias laborales suscitadas entre Ecopetrol y sus trabajadores con el Código Sustantivo del Trabajo, constituye un yerro de inteligencia inexcusable, pues basta reparar en la aplicación del Código Único Disciplinario, imperativa para todos los servidores de esta entidad, o en la necesidad perentoria de agotar la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para quienes accionen contra la entidad, para aceptar que la aplicación universal del artículo 1 del Decreto 2027 de 1951 no es posible.
Pide tener en cuenta en instancia, ciertos planteamientos de los que se ocupa a continuación. 1. RÉPLICA Critica el alcance de la impugnación principal y los subsidiarios por carecer de claridad, en tanto en este apartado no se debe señalar qué parte de la sentencia no se debe casar, pues si se solicita la casación parcial, lo que se impone es precisar qué parte del proveído es objeto de casación; por ello, hacerlo es propiciar una innecesaria confusión. El cargo primero lo glosa por no haber señalado la vía seleccionada; que pese a la cantidad de normas denunciadas, la censura se abstiene de formular las que orientan la controversia, entre ellas el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el artículo 1 del Decreto 2027 de 1951, remite a tal estatuto; que los errores de hecho no fueron probados, pues la naturaleza jurídica de los servidores de Ecopetrol no se discute, pero existe norma expresa que hace que se les aplique el Código Sustantivo del Trabajo y no las normas generales de los trabajadores oficiales; que el cargo no demuestra por qué no se podía aplicar tal codificación, pero tampoco lo podía hacer, dada la vía escogida.
Agrega que no se ilustra acerca de cómo debió el Tribunal valorar las pruebas y por qué debió estimar aquellas supuestamente no consideradas. Expresa que el cargo segundo carece de técnica, porque el colegiado se apoyó en una sentencia de la Sala de Casación Laboral y se ha señalado que para derruir tales planteamientos, la vía correcta es la directa, en la modalidad de interpretación errónea.
Agrega que no está en discusión la naturaleza jurídica de trabajador oficial del demandante y tampoco se puede aseverar que se violentaron derechos adquiridos. Asegura que el cargo tercero también presenta deficiencias técnicas, en tanto la proposición jurídica no incluye los artículos 62 y 63 el Código Sustantivo del Trabajo y porque la base de la sentencia fue un precedente de esta Corte y, por tanto, debió acusarse por interpretación errónea.
Dice que no se desquicia la sentencia, toda vez que la censura se limita a expresar su propia interpretación, sin indicar a la Corte la razón por la cual no se debía aplicar el Código Sustantivo del Trabajo a los servidores de Ecopetrol. 1. CONSIDERACIONES Lo confuso del alcance de la impugnación es superable, pues lo que se infiere de la formulación y fundamentación de las acusaciones es que lo pretendido por el demandante es que se case parcialmente la decisión colegiada, en la parte que revocó la sentencia complementaria, en la cual se había impuesto condena por despido «sin justa causa» e «ilegal» y en la parte que confirmó la absolución por indemnización moratoria para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia de 5 de diciembre de 2008 y, en su lugar, se acceda a la indemnización moratoria, y se confirme la condena fulminada en la complementaria de 8 de mayo de 2009, en cuanto impuso la indemnización por despido «sin justa causa» e «ilegal».
En el primer cargo, la censura plantea una discusión fáctica en torno a la indemnización por despido, pero olvida que la consideración del Tribunal para revocar tal condena fue jurídica, tras concederle razón a la enjuiciada, de cara al argumento de no ser posible reconocer la indemnización, dada la inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985 u otro estatuto diferente a los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto el artículo 1 del Decreto 2027 de 1951 dispuso que las relaciones de trabajo de la Empresa Colombiana de Petróleos, se regirán por el derecho común laboral contenido en el Código Sustantivo del Trabajo.
A pesar de que el Tribunal apreció el oficio a través del cual la empresa le informó al actor el reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del 28 de junio de 2006 (fl. 47), aquel a través del cual se dio por terminado el contrato de trabajo (fl. 48) y la comunicación que envió el trabajador a la entidad para que le permitiera cumplir 30 años de servicio (fl. 88), lo hizo en perspectiva de aclarar que, con independencia de ello, «el reconocimiento ya estaba determinado por la ley, así como dispuesto por la empresa».
En ese orden, la deducción del ad quem, no admite una vía de ataque distinta a la directa; en esa medida, la denuncia que hace el demandante de las pruebas, para demostrar que fue trabajador oficial deviene ineficiente, en tanto la condición del trabajador no fue examinada por el Tribunal, por manera que el estudio de tales medios de prueba, en función de verificar dicha categoría, que es lo que propone el actor, resulta inocuo, pues no constituye un embate a los verdaderos cimientos de la sentencia. En los cargos segundo y tercero, enderezados por la vía de puro derecho, el recurrente acusa al Tribunal de desconocer su calidad de trabajador oficial, en virtud de lo cual, la normativa aplicable es el inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, normas especiales que priman sobre cualquier otra, así como el Decreto 807 de 1994, reglamentario del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En la última de las acusaciones, le endilga al fallador plural, la equivocada intelección del Decreto 2027 de 1951, en tanto creyó que lo allí dispuesto era aplicable también en materia pensional a los trabajadores de Ecopetrol. A juicio de la Sala, en ningún desatino jurídico incurrió el Tribunal al considerar como justa causa de la terminación del contrato de trabajo, el reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, en efecto, el Decreto 2027 de 1951, por el cual se adicionó el Decreto 30 del mismo año, dispuso que las relaciones de trabajo de la empresa Colombiana de Petróleos, se regirán por el derecho común laboral, contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual, indefectiblemente, es esta la normativa a aplicarse para efectos de la terminación del contrato de trabajo, de suerte que no acierta la censura cuando reclama la aplicación de la Ley 33 de 1985 para efectos pensionales, siendo que lo que aquí se debate es la finalización del vínculo contractual.
Cumple agregar, que la Ley 797 de 2003 se ocupó de la causal de despido por reconocimiento de la pensión de vejez, no solo para los trabajadores particulares, sino también para los servidores públicos. Sobre dicha causal, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL2509-2017 asentó: De otra parte, la circunstancia de que la pensión que se le reconoció al actor fue la de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a la cual accedió por transición, no impide el ejercicio de la facultad de terminación de la relación laboral por la causal contemplada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que dicha causal también cobija a las pensiones de jubilación reguladas por aquella, al margen de si fueron reconocidas por el empleador o por una administradora del sistema.
Ahora, el hecho de que la iniciativa hubiera surgido por voluntad de la entidad demandada, no desdibuja la causal de retiro ni mancha la justeza del despido, puesto que es la misma norma la que habilita al empleador para solicitar la pensión en nombre del trabajador, cuando este no lo haga dentro de los 30 días siguientes a cuando adquirió su status pensional.
Así las cosas, si el reconocimiento de la prestación jubilatoria constituye justa causa de despido para los trabajadores de Ecopetrol S.A., dado que las relaciones laborales se rigen por el Código Sustantivo el Trabajo, los cargos no prosperan. CARGO CUARTO Se formula así: La sentencia acusada aplica en forma indebida (violación indirecta) el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), en relación con los artículos 13,25,53,123 y 125 de la Constitución Nacional; 11 de la Ley 6ª de 1945; 16,47, 48, 49 y 50 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 1° del Decreto 2027 de 1951; 1°, 9°, 14, 18, 19, 55, 63,65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 130 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 130 (Subrogado por el artículo 17 de la ley 50 de 1990), 186, 189 (Subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2351 de 1965), 249, 253 (subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965), 259, 260, 306, 340 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 7°, aparte a), numeral 14, del Decreto 2351 de 1965; 11 del Decreto 3041 de 1966; 3°, numeral 6°, de la Ley 48 de 1968; 19,23 y 25 del Decreto Ley 2400 de 1968; 5°, inciso segundo, 27 y 29 del Decreto 3135 de 1968; 5°, 75, 81,82 y 86 del Decreto 1848 de 1969; 33 del Decreto Ley 250 de 1970; 8° de la Ley 10 de 1972; 34 y 37 del Decreto 1950 de 1973; 6° del Decreto Reglamentario 1672 de 1973; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 52 de 1975; 98 y 99, numeral 3°, de la Ley 50 de 1990; 33, parágrafo 3°, 278 y 279 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto Reglamentario 807 de 1994: 12 de la Ley 226 de 1995; 13 y 18 de la Ley 344 de 1996; 28 de la Ley 789 de 2002; 9°, parágrafo 3°, de la Ley 797 de 2003; 1°, 6° y7° la Ley 1118 de 2006; 177,187,194,252,304 (modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 134) y 305 (modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 135) del Código de Procedimiento Civil, y 6°,50,51,0,61,145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
(negrilla del texto). Denuncia como errores de hecho: 1) Dar por demostrado que la incidencia salarial de los viáticos pagados al trabajador resulta indiscutible en presencia del número de veces en que se le autorizaron y de la naturaleza de sus funciones, y al mismo tiempo concluir, en contra de la evidencia antes descrita, “…que el actuar de la demandada estuvo respaldado de buena fe al cancelar al actor a la terminación de contrato de trabajo lo que creyó deber”, por lo que entonces no procede la condena de indemnización moratoria en los términos previstos por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 2) No dar por demostrado, en contra de la realidad, que el hecho de liquidar las prestaciones sociales y los demás créditos del actor sin tener en cuenta para el efecto la incidencia salarial de los viáticos “permanentes” (el adverbio es del ad quem) que le fueran autorizados, revela un proceder contumaz y de mala fe que necesariamente debe castigarse con la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Asegura que el Tribunal apreció de manera equivocada la contestación de la demanda (folios 207 a 220), la relación de desplazamientos y pago de viáticos al demandante (fls. 77 a 85), la directiva contractual, la Circular de la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol y el Acuerdo de Desempeño que hablan de las responsabilidades confiadas a Fabio Alberto Amaris, como integrante del Comité Evaluador de los distintos proyectos de la empresa ( folios 112,177,120 y 121, respectivamente) y la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por la Representante Legal de la estatal petrolera (folios 433 a 438).
Como pruebas dejadas de apreciar, señala la constancia expedida por la empleadora sobre autorización y legalización de las comisiones encargadas al trabajador (folios 443 y 444) y el testimonio de Raúl Fernández Zafra. Se duele de que el Tribunal llegara a la conclusión de que los viáticos fueron permanentes y que derivaron de las responsabilidades que le fueron asignadas como integrante del Comité Evaluador, y no obstante tenerlos como salario para el cálculo de las prestaciones y la pensión de jubilación, relevara a la demandada de la indemnización moratoria.
Señala que si bien la enjuiciada formuló la excepción de buena fe, y para el efecto adujo que pagó al trabajador lo creyó deber, tal defensa no prueba nada en relación con su actuar. Sostiene que el detalle de desplazamientos y pago de viáticos, la directiva contractual, la Circular de la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol y el Acuerdo de Desempeño, así como la confesión contenida en el interrogatorio de parte del Representante Legal de la accionada, hablan de las responsabilidades confiadas a Fabio Amaris como integrante del Comité Evaluador de los distintos proyectos de la empresa, «todos estos medios fueron apreciados por el sentenciador al calificar la naturaleza salarial de los viáticos reconocidos al actor (…) pero se valoraron muy mal a la hora de examinar el proceder de Ecopetrol».
Aduce que el expediente carece de siquiera un elemento de juicio que pudiera llevar a pensar que, desde siempre, la empresa, ha considerado que los viáticos permanentes que paga a sus trabajadores no son constitutivos de salario; por el contrario, de la documental apreciada por el ad quem para concluir que los viáticos pagados eran permanentes, también se desprende que Ecopetrol siempre ha reconocido dicho efecto, pues no de otra forma se entienden las estipulaciones contractuales que indican que los viáticos pagados por Ecopetrol tienen repercusión salarial en un 80%.
Enseguida se refiere al testimonio de Raúl Fernández Zafra y reproduce algunas de las respuestas y preguntas suministradas por este. Dice que el deponente confirmó que el demandante causó y percibió viáticos permanentes, en función de sus responsabilidades, y que se expresaban, entre otras muchas cargas, en el deber de fiscalizar todos los proyectos de la empresa como integrante del Comité Evaluador, que se surtía en distintas ciudades y momentos; que tal declaración confirma que el proceder omisivo de Ecopetrol no podría calificarse como ajustado a las reglas de la transparencia. Por último, solicita a la Corte atender las reflexiones de instancia que pasa a señalar.
RÉPLICA Expresa que la decisión del Tribunal estuvo marcada por la actividad probatoria en la cual Ecopetrol demostró, desde la contestación de la demanda, que los viáticos eran de aquellos que no tenían incidencia salarial, porque se habían dado con motivo de un requerimiento extraordinario. Critica a la censura por ocuparse de forma parcial del interrogatorio de parte del Representante Legal de la demandada, pues este explicó por qué tales viáticos no tenían relevancia prestacional y agrega que no se logra desquiciar los argumentos que tuvo el colegiado para absolver de la indemnización moratoria.
CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la absolución por indemnización moratoria bajo la tesis de que si bien, se condenó a la demanda a reliquidar las prestaciones a que tenía derecho el actor, «lo cierto es que el actuar de la demandada estuvo respaldado de buena fe, al cancelar al actor a la terminación del contrato de trabajo lo que creyó deber», inferencia que obtuvo, sin hacer mención de las pruebas que respaldaban dicho aserto.
A fin de establecer si tal conclusión estructuró los errores de hecho indicados por el impugnante, a continuación se examina si del material probatorio acusado, se desprende la buena fe que halló el sentenciador de alzada en el actuar de Ecopetrol. La contestación de la demanda contiene la posición de la enjuiciada sobre el carácter de los viáticos que causó el ex trabajador; allí sostuvo que se trató de viajes esporádicos, para cumplir labores extrañas a las que su cargo le imponía y formuló la excepción de buena fe, que fundamentó en que para la entidad, dicho concepto no tiene connotación salarial.
Los documentos denominados «legalización de viaje» (77 a 85), muestran la frecuencia y objeto de los viajes, así como el monto pagado al demandante por viáticos. Allí se observa que se realizaban para atender tareas previamente asignadas al actor, conforme a la Directiva Contractual 5 (fl. 112), lo cual se acompasa con el Acuerdo de Desempeño que corre a folio 120, en el cual la participación en los Comités Evaluadores hicieron parte de los objetivos de Amaris Salazar para 2006.
El oficio de 8 de mayo de 2008, en el que Ecopetrol detalló y anexó las copias de legalizaciones y autorizaciones de viaje, muestra el detalle de estos entre 2005 y 2006; esta documental se repite en los folios 77 a 85. Es patente, entonces, que los anteriores elementos de prueba acreditan que durante el último año de servicios, el accionante realizó viajes continuos a ciudades como Cartagena, Coveñas y Santa Marta, para cumplir su función de evaluación de proyectos, entre otras, de donde paladinamente emerge que los viáticos recibidos fueron permanentes.
Aunque del interrogatorio de parte del Representante Legal de la demandada no se evidencia confesión, toda vez que si bien, admitió los viajes del ex trabajador, se remitió a la relación de legalizaciones y autorizaciones que la empresa entregó al juzgado, e insistió en que los viáticos no constituían factor salarial del material probatorio previamente analizado, no se extrae un solo elemento indicativo de buena fe de Ecopetrol S.A., en la negativa de la compañía a reconocer el impacto prestacional de los viáticos recibidos por el demandante; por el contrario, la insistente manifestación de que se trató de una práctica ocasional y que el rol del integrante del Comité Evaluador no correspondía a una función propia de su cargo, denota claramente la intención de soslayar un derecho inocultable ante la realidad que exhiben las pruebas, lo cual, en manera alguna, puede ubicarse en el terreno de la buena fe; es decir, brilla por ausente un motivo razonable que justificara su comportamiento, por manera que el ad quem cometió los errores protuberantes de hecho que se le atribuyen, al deducir la buena fe de la demandada; por ello, en lo que a esta temática concierne, el cargo es fundado y próspero y, en consecuencia se casará la sentencia gravada.
Sin costas en esta instancia, dada la prosperidad parcial del recurso. Estima la Sala innecesario el estudio del cargo quinto. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las razones expuestas en sede extraordinaria, cumple agregar, que no obstante contar la Empresa con un Reglamento Interno que expresamente establece que el 80% de los viáticos de sus trabajadores constituyen salario, resulta inadmisible que ante el carácter permanente de los viáticos que causó el demandante para cumplir funciones propias de la relación laboral, su valor no hubiera sido incluido como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, incluida la pensión de jubilación, de suerte que la ausencia de buena fe de la empleadora es un supuesto fáctico exento de algún grado de incertidumbre.
Por lo anterior, se revocará la sentencia del a quo de 5 de diciembre de 2008 para, en su lugar, condenar al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. De acuerdo a lo analizado, se declarará no probada la excepción de buena fe propuesta por la demandada. Para efectos de la liquidación de la indemnización, el último salario del trabajador corresponde a $4.546.027,22 que resulta de sumar un salario básico de $3,548.000, según los desprendibles de pago de junio de 2006 (fls. 23 y 24) y el 80% del valor de los viáticos de ese mes $1.247.534 (fl. 77), es decir, $998.027,2.
En consecuencia, conforme al precepto legal citado, se condenará a la demandada a pagar $151.534,24 diarios, desde el 28 de junio de 2006 hasta el 28 de junio de 2008, para un total de $109.104.653.27. A partir de esa última fecha, la accionada pagará intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera.
En las instancias, costas a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 10 de diciembre de 2010, y su complementaria de 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró FABIO ALBERTO AMARIS SALAZAR contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS, ECOPETROL S.A, en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria.
En instancia, REVOCA la sentencia de primer grado, en cuanto negó dicha indemnización y, en su lugar: Se condena a la demandada al pago de $151.534,24 diarios, desde el 28 de junio de 2006 hasta el 28 de junio de 2008, para un total de $109.104.653,52. A partir de esa última fecha, se condena al pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00