CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3896-2022 Radicación n.° 80249 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022). Procede la Corte a proferir el fallo de instancia, acorde a lo dispuesto en la sentencia CSJ SL702-2022, emitida en el proceso promovido por SOFÍA DE LAS MERCEDES QUIROGA RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÌAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES Sofia De Las Mercedes Quiroga Ramírez a través de demanda laboral ordinaria persigue que i) se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida - RPMPD al de ahorro individual con solidaridad - RAIS, administrado por la AFP Protección S. A., Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 2 lo que consigo conlleva el regreso automático a Colpensiones; ii) es beneficiaria de la transición y iii) que le asiste el derecho a la pensión del Acuerdo 049 de 1990.

Así mismo, requirió que se ordene al fondo privado, trasladar de la cuenta de ahorro todos los aportes efectuados desde julio de 1999, incluido los rendimientos. En consecuencia, pide que, Colpensiones i) reactive la afiliación; ii) reciba todos los aportes girados por la AFP Protección S. A. y iii) la condene a reconocerle una pensión de vejez, acorde con el acuerdo antes mencionado junto con los reajustes de ley, incluidas las primas y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de mayo de 2017, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda y gravó en costas a la parte actora (f.º 171 CD y 172 a 173 acta, del cuaderno principal). Por apelación de esta, el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, en decisión del 12 de julio de 2017, confirmó la providencia del a quo y la condenó en costas (f.º 207 a 208, en lo que hace al CD y acta, respectivamente, ib.).

La Corte, en la providencia inicialmente mencionada, casó la sentencia del ad quem. Acorde con ello y para mejor proveer, en sede de instancia, se dispuso oficiar a la AFP Protección S. A. y a Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones con la finalidad de que allegara, la primera de las mencionadas, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figurara el total del tiempo cotizado y el IBC de la actora, en tanto que, a la segunda, se le requirió en detalle y a la fecha las cotizaciones que en esa administradora apareciera la accionante.

Recibida la documentación requerida, se dio traslado de estas en lista (artículo 101 del CGP), sin que las partes hiciera manifestación alguna, conforme dan cuenta las actuaciones que corren a f.º 92 y ss., del cuaderno de la Corte. Asimismo, por proveído del 18 de julio de los corrientes, se requirió de una información adicional por parte del fondo privado, sobre si la demandante aún se encontraba cotizando, cuya respuesta se encuentra adosada en el expediente de la Corte, y de la cual también se surtió el traslado de rigor, sin que de la misma existiera pronunciamiento al respecto.

II. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de alzada interpuesto por la promotora del juicio, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación, sobre el deber inexcusable que tenía la administradora privada previo a surtirse el traslado del RPMPD al RAIS, de brindarle a la afiliada la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos modelos pensionales y las Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 4 consecuencias reales de abandonar el régimen al cual se encontraba vinculada, en atención a la fecha en que migró, esto es, julio de 1999 (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019), sin que obre en el expediente un medio de convicción alguno que acredite el cumplimiento de esta obligación, carga de la prueba que atañía a la AFP Protección S. A. (CSJ SL1440-2021).

En efecto, el formulario de afiliación suscrito por la demandante (f.° 124, del cuaderno principal), contiene en la casilla destinada a la firma una leyenda preimpresa en la que se lee: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMÉN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES […].

Del cual no permita establecer si la actora recibió o no la información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección y sus posibles consecuencias futuras. Lo mismo se predica de la historia laboral aportada por Protección S. A. así como de las demás probanzas documentales allegadas al expediente (estado de cuentas f.°125 y ss., certificación para bono pensional expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público OBP f.º 13 a 15 y 132 a 134, y respuesta calendada 3 de junio de 2015, f.º 135 a 136, ib.), pues de ellas no se logra establecer que a la Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 5 accionante se le brindó información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado.

Tampoco tal cumplimiento se advierte del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Protección S. A. con las características previstas para la época en que la actora se trasladó (julio de 1999), quien adujo que una vez se revisó la documentación relacionada con la accionante se encontró que la misma, para esa data, no devengaba más dos salarios mínimos, por lo que le era más beneficioso estar afiliada al RAIS, y que al hacer un comparativo con las pensiones con ese salario tan bajo, más el bono pensional, podía pensionarse a la edad de 55 años con una mesada incluso un poquito más alta de la que hubiese recibido en Colpensiones; indicó que previo asistir a «esta diligencia», y para documentarse de la situación de la reclamante, se hizo ese parangón con lo que existía para la época con el fin de establecer si existió o no una falta de información o de pronto provocar una errónea decisión de la demandante y que dentro de la carpeta no obraba un estudio comparativo que se hubiese efectuado en el momento del traslado ni existe que se la haya dado información sobre las desventajas de ese traslado de régimen ni se le puso en conocimiento las implicaciones de la pérdida del régimen de transición, pues si bien existía una pérdida de dicho régimen no representaba una desventaja para ella, en razón al comparativo que se efectuó (f.º 171, en relación al CD, min 33:04 a 42:54, ib.).

Ni de la versión que rindió la actora, en tanto señaló que i) en el año de 2013, fue cuando se dio cuenta de la Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 6 desventaja de su futuro pensional; ii) para el año 1999 fue abordada por un asesor de Protección S. A., quien no la ilustró de los posibles escenarios, ni le habló respecto del régimen de transición, y le dijo que lo que más le convenia era estar en el fondo, ya que se iba a pensionar a los 55 años con el ciento por ciento de su salario, ni le informó sobre las consecuencias de su traslado; iii) en esa época devengaba un salario de $540.000,oo; y iv) percibe una remuneración de $2.300.000,oo (f.º 171, en relación al CD, min 45.29 a 50:39, ib.).

Todo lo anterior muestra que en modo alguno la AFP Protección S. A. alcanzó a acreditar el cumplimiento de su deber de información respecto a la demandante en el trámite de traslado de régimen pensional, en los términos atrás mencionados y sin que su permanencia en el RAIS convalide el mismo (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877- 2020).

Asimismo, se precisa que esta Corporación ha manifestado que la trasgresión al deber de información ante un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde la órbita de las nulidades sustanciales, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo (CSJ SL4803-201), toda vez que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019).

Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 7 Basta las consideraciones expuestas, para otorgar la prosperidad a la alzada, y en consecuencia se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de mayo de 2017, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado efectuado por la actora al fondo privado Protección S. A. el 23 de julio de 1999 y por ende se le ordenará remitir a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Igualmente, deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).

Lo anterior, por cuanto ante la declaratoria de ineficacia conlleva a que el administrador de RPM reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Sobre el particular en sentencia CSJ SL3199- 2021, se dijo: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 8 tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021). Asimismo, conforme lo discurrido se declara no prosperas las demás excepciones formuladas por las convocadas al proceso. Del derecho pensional.

Precisada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la actora al RAIS, la Sala procede a examinar si le asiste el reconocimiento y pago de la pensión pretendida bajo la egida del Acuerdo 049 de 1990. A efecto, se tiene que, Sofia de las Mercedes Quiroga Ramírez, nació el 8 de noviembre de 1958, (f.º 2, ib.), por lo que a 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años, siendo en consecuencia beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su vez, el Acto Legislativo 01 de 2005, limitó la vigencia de dicho régimen hasta el 31 de julio de 2010, extendiendo sus efectos únicamente hasta el 31 de diciembre de 2014, Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 9 solo para aquellos afiliados que acreditaran como mínimo 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios a su entrada en vigor, a saber, 29 de julio de 2005.

En consecuencia con esto último, y en atención a las historias labores allegadas por Protección S. A. y Colpensiones (f.º 92 y ss., y 109 y ss., del cuaderno de la Corte), como respuesta a los requerimientos que la Sala les hizo, refulge con evidencia que la demandante lo conservó, pues no obstante arribó a los 55 años en el 2013, lo cierto es que, cuando entró en vigor aquel mandato constitucional (29 julio de 2005) contaba con 1.241,28 semanas, por lo que es indiscutible que su derecho se encuentra gobernado por el artículo 12 del antes mencionado acuerdo, aprobado por el Decreto 750 de 1990, cuyos presupuestos formales los satisface íntegramente la señora Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez, por haber i) arribado a los 55 años de edad, por ser mujer y ii) sufragado las 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse como las 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, para generar la prestación. Sin embargo, tal y como lo advierten los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, no es dable o exigible su disfrute, por cuanto continúa vinculada laboralmente, afiliada y cotizando al sistema general de pensiones – SGP; se dice lo precedente, porque según la primera respuesta ofrecida por Protección S. A., se deprende de la relación de aportes, generada el 24 de marzo del año en curso, se encuentra afiliada y cotizando a través de la Universidad Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 10 Javeriana (f.º 93 y ss., del cuaderno de la Corte).

Asimismo, en atención a la segunda respuesta obtenida por parte ese mismo fondo, calendada 30 de agosto de 2022, obrante en el expediente de la Corte (C002VJ0163-5605789), se informó que «la señora Sofía de las Mercedes Quiroga Ramírez, identificada con […], se encuentra actualmente activa nuestra entidad de pensiones». En efecto, destacando que, conforme a la historia laboral aportada por Colpensiones mediante oficio del 29 de marzo de 2022, f.º 108 a 111, ib., demuestra que la demandante se afilió el 15/04/1979, figurando un total 932.86, semanadas efectivamente cotizadas hasta el 31 de julio de 1999.

Protección S. A., por su parte conforme a los documentos antes referidos, aparece como primera cotización 1999-08 y la última para el periodo 2022-02, con el empleador Universidad Javeriana y un IBC de $2.820.700, es decir, al corte de la comunicación, la actora seguía cotizando, contando para esa data con 2097.14 semanas y a la fecha de expedición de la segunda respuesta, (30 de agosto de 2022), se encuentra activa en dicha entidad.

Ahora, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 señala que: La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 11 por este riesgo» y el artículo 35 del mismo reglamento dispone que «Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión» (subrayado por la Sala).

Así las cosas, debido a la situación fáctica detallada y acreditada en el proceso, y bajo la normativa aplicable, advierte la Sala que es pertinente impartir a Colpensiones la orden de reconocer y pagar a la demandante la prestación pensional, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma fecha, una vez demuestre el retiro del SGP;, la que será liquidada en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicándole la opción más favorable de las dos ofrecidas por la ley, teniendo en cuenta hasta la última semana cotizada, y conforme a la tasa de reemplazo establecida en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1999.

Por lo precedente, resulta obvio que no se ha generado retroactivo pensional e intereses moratorios que fueran perseguidos igualmente por la promotora del juicio, por lo que se absolverá de los mismos. En razón a las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas Las costas en primera instancia serán de cargo de la demandada.

Sin costas en esta instancia. III. DECISIÓN Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 12 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 30 mayo de 2017, para en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado que que SOFÍA DE LAS MERCEDES QUIROGA RAMÍREZ realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad en julio de 1999. En consecuencia, se DECLARA que, para todos los efectos legales, nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado hoy por Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÒN S. A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional y los rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 13 indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Así mismo, ORDENAR a la ADMINISTRADIORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES recibir las sumas mencionadas en el párrafo precedente.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al reconocimiento y pago a favor de la señora SOFÍA DE LAS MERCEDES QUIROGA RAMÍREZ de la pensión de vejez a partir del día siguiente al efectivo retiro del sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 80249 SCLAJPT-10 V.00 14 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA