Iq República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala le Ctittitill Labwal salalsosstauesilNuW3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L3894-2021 Radicación n.° 83343 Acta 32 Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 16 de octubre de 2018, en el proceso que instauró ADRIANA EVA CAMELO GUEVARA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la recurrente.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el representante judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, recibido el 17 de febrero de 2020 (fi. 6 Cdno. Corte), en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 83343 I.

ANTECEDENTES Adriana Eva Camelo Guevara llamó a juicio a Porvenir S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media (RPM) al de ahorro individual (RAIS). Pidió se condenara a la administradora privada a que asumiera «con su propio patrimonio las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez) y a trasladar al RPM los valores de su cuenta de ahorro individual, junto con las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y rendimientos.

Reclamó costas procesales. Manifestó haber nacido el 26 de diciembre de 1963 y cotizado 868.71 semanas al régimen de prima media hasta su traslado al RAIS, el 31 de agosto de 2006. Su paso se debió a que «promotores de la entidad le ofrecieron mejores condiciones pensionales en comparación a las establecidas» en el esquema al que pertenecía, sin información adicional; que de haber seguido en Colpensiones podría alcanzar la pensión a los 57 arios de edad y no a los 70, como certificó Porvenir S.A., al explicarle que la redención de su bono pensional sería el 26 de diciembre de 2023.

Denunció que en la asesoría nunca le explicaron las ventajas y desventajas de su paso al sistema de ahorro individual, por manera que se incumplió con el deber de suministrar información adecuada, suficiente y cierta. Dijo que no cumplía requisitos para volver al régimen de prima media, a la luz del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 83343 Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso la excepción de buena fe y las que denominó: «IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR CARENCIA DE OBJETO, FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, INEXISTENCIA DEL DERECHO», «EL DEMANDANTE NO CUMPLE CON REQUISITOS PARA TRASLADARSE DE RÉGIMEN» y «LA LIBRE ESCOGENCL4 DE RÉGIMEN POR PARTE DE LA DEMANDANTE NO HA ARRIESGADO EL BENEFICIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN» (fls. 51 a 60), Aceptó la fecha de nacimiento de la accionante y los aportes al sistema de ahorro individual.

Dijo que no le constaban los hechos relacionados con el ISS, en tanto se trataba de una entidad ajena a la demandada. Precisó que en los fondos privados de pensiones, se puede optar por pensionarse de manera anticipada, antes de los 57 arios de edad para el caso de las mujeres y que, para, ello debe reunir un capital que permita fmanciar la pensión, por lo menos del 110% de un salario mínimo legal mensual vigente.

Adujo que los asesores de la administradora «reciben constantemente capacitaciones de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto 720 de 1994», y son supervisados por la Superintendencia Financiera. Por proveído de 25 de mayo de 2017, se dispuso vincular a Colpensiones como parte demandada (1.36). También, se opuso a las peticiones del libelo introductorio y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (11s. 98 a 108).

SCL/UPT-1.0 V.00 3 Radicación n.° 83343 Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al ISS y posterior traslado al RAIS. Dijo que no le constaban los hechos relacionados con Porvenir S.A. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de marzo de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, declaró nulo el traslado de la demandante del RAIS al RPM.

Ordenó a Porvenir S.A. autorizar el retorno de la accionante y remitir a Colpensiones «los bonos pensionales, las cotizaciones con sus réditos, intereses y demás». A la segunda, verificar la reincorporación de la actora, junto con los aportes. Condenó en costas a Porvenir S.A. (fi. 127 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el Tribunal confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a las impugnantes (fi. 19).

En lo que importa al recurso extraordinario, delimitó los problemas jurídicos a dilucidar si la demandante fue inducida en error al momento del traslado y si, en consecuencia, procedía la declaratoria de nulidad. Expuso que en aplicación de la línea jurisprudencial vigente, la carga de la prueba estaba en cabeza de Porvenir S.A., a quien le correspondía acreditar que al momento de la SCLUPT-10 V.00 4 16 Radicación n.° 83343 suscripción del formulario de afiliación, suministró a la actora información clara y certera sobre las implicaciones del traslado; sin embargo, dedujo, la demandada no aportó elemento de juicio que demostrara una debida asesoría. Refirió que el sistema general de seguridad social en pensiones quedó compuesto por los regímenes de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, cuya selección por parte de los afiliados, debía obedecer a su decisión libre y voluntaria, manifestada por escrito al momento de su vinculación, conforme los literales b) y e) del artículo 3 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que no se trataba de una facultad ilimitada, en tanto el traslado entre regímenes solo procedía una vez cada 5 arios, y que quedaba extinguida la posibilidad, cuando al afiliado le faltaren 10 arios o menos para alcanzar la edad pensional. Reiteró la necesidad de que la voluntad del afiliado debía constar por escrito, en virtud de lo preceptuado en el Decreto 692 de 1994.

Estimó que, a la luz del canon 1508 del Código Civil, la falta de claridad de uno de los contrayentes del negocio jurídico viciaba el consentimiento, dado que el desconocimiento sobre los beneficios y las consecuencias de la decisión, generaba una creencia no ajustada a la realidad, que de ser conocida, pudiera variar el resultado. Expuso que como la AFP poseía el conocimiento, de acuerdo al Decreto 663 de 1993, debía prestar a los afiliados «una asesoría integral y de matemática financiera que pueda arrojar al menos de manera cercana la forma como se vería SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 83343 reflejado el derecho en el tiempo», en aras de garantizar los principios de buena fe y de «servicio al interés público».

Que dichos mandatos fueron desarrollados por las Leyes 795 de 2003, 1328 de 2009, artículo 48, 1741 de 2014 y los Decretos 2555 de 2010 y 2071 de 2015. Enseguida, discurrió: [ ] si bien, es un hecho indiscutido que es sólo a partir del ario 2009 con la expedición de la Ley 1328 que empieza a verse con mayor claridad en qué consiste la obligación de los fondos de pensiones de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna a los potenciales clientes, no puede desconocerse que sobre ella ya hacían referencia a las normas del Estatuto Orgánico Financiero, las cuales datan del ario 1993, y por eso no puede predicarse que tal exigencia es actual y por ello no aplicable a situaciones que se consolidaron con anterioridad, como quiera que como quedó visto, es una afirmación que además de no ser cierta, estaría desconociendo los antecedentes normativos de que se sirvieron para ser proferidas.

En tal sentido, a manera de ejemplo nótese como el Decreto 2071 de 2015, presenta en su parte considerativa como normas bases para su expedición el Decreto 656 de 1994, la Ley 1328 de 2009, artículo 97 del Estatuto Orgánico y Financiero, el Decreto 2555 de 2010 y la Ley 1748 2014. Ahora de manera contraria a lo sostenido por la Superintendencia Financiera en el concepto 2015123910-002 del 29 diciembre de 2015, esta Sala considera que la asesoría que deben brindar las administradoras de los fondos de pensiones sobre todas las implicaciones que acarrea la elección del régimen bien como elección inicial o en virtud de traslado, desde el mismo momento en que en virtud de la Ley 100 del 93 empezaron a ejercer tal actividad, ha debido contener información al menos aproximada sobre la forma como en cada caso en particular, se podría llegar a materializar el derecho pensional entendido dentro de esta su posible monto, pues es evidente que sí se presentó como una mejor opción en relación con el otro régimen que contempla el sistema, era porque se conocían de antemano datos específicos que llevaban a sostener tal afirmación y no simples hipótesis sin ningún fundamento real.

Consideró que no bastaba solo la firma del formato de traslado con la consagración de que «la decisión fue libre y SCLMPT-10 V.00 6 13- Radicación n.° 83343 espontánea o voluntaria», si antes no se acreditaba que se asesoró debidamente «a/ potencial cliente sobre los beneficios y consecuencias de su decisión, pues de lo contrario, no podría predicarse que el acto de selección del régimen fue debidamente informado y por ello libre y voluntario» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL1236-2014).

Tras sostener que la acción de nulidad operaba también para los usuarios que no eran beneficiarios del régimen de transición, si demostraban inducción en error por opacidad en la información, se ocupó del formulario de afiliación al RAIS (fis. 44 y 45) la demanda y su contestación. Coligió que si bien, no obraba medio de prueba que permitiera inferir que los funcionarios del fondo hubieran desplegado acciones encaminadas a inducir en engaño a la demandante, «el acto engañoso» radicó en la omisión de la información sobre las implicaciones del traslado pues, de haber sido conocidas, devenía ilógico que optara por una modalidad que exigía el cumplimiento de cargas adicionales y más gravosas.

Añadió que la administradora de pensiones declinó toda actividad en función de demostrar que sus funcionarios estuvieran capacitados para impartir asesoramiento integral al afiliado, «con base en sus condiciones económicas específicas, el cual debe provenir de una persona experta en la materia», toda vez que «no cualquiera cuenta con la capacidad de efectuar proyecciones matemáticas a futuro, las cuales están influenciadas por la forma como fluctúa la economía en diversas esferas».

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83343 En ese orden, concluyó que la falta de información completa sobre «los pros y los contra» del traslado, permitían concluir que el acto estuvo afectado de nulidad, en sede de apelación y consulta. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula 2 cargos, que merecieron réplica. Se estudiarán en conjunto en tanto se dirigen por la misma senda, denuncian similar elenco normativo y se complementan entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento laboral por remisión del 145 del Procesal Laboral, como violación medio que produjo la aplicación indebida de las reglas 1508 y 1502 del Código Civil, 3 del Decreto 2071 de 2015, 1 y 2 de la Ley 1748 de 2014 y, la infracción del 29 de la Constitución Política y 4 del Decreto 2241 de 2010.

SCUUPT-10 V.00 8 Radicación n.° 83343 Sostiene que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ponderación y en desmedro de la igualdad de las partes del proceso pues, a la luz del artículo 167 del Código General del Proceso, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Reprocha que en eventos de traslado de régimen, sin consideración a las particularidades de cada caso, se traslade la carga de la prueba a la AFP y se «exime al demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS" Sostiene que con ello, se grava a la parte demandada, y se favorece al accionante, de suerte que se vulneran los derechos de igualdad, buena fe y lealtad procesal.

Hace referencia a las acciones de «a propio riesgo o autopuestas» (CSJ 5P1291-2018) e insiste en la necesidad probatoria de que el demandante demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de su afiliación, en tanto fue aquel quien decidió asumir las consecuencias jurídicas de su traslado. Transcribe el artículo 1604 del Código Civil y asevera que la tesis de la responsabilidad objetiva en cabeza de las administradoras de fondos privados es ilógica, en tanto ello exige que « la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño».

Sostiene que no es esto lo que acontece en el caso objeto de estudio, en la medida en que «los potenciales pensionados cuentan con el deber de asesorarse». SCUOPT-10 V.00 Radicación n.° 83343 Para cerrar, copia el artículo 4 del Decreto 2241 de 2010 y asevera que dentro de los deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, se destaca que «el silencio en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado», de suerte que era claro que la demandante siempre mostró conformidad en su permanencia al RAIS.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia interpretación errónea del inciso 1, del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; aplicación indebida de los cánones 271 de la Ley 100 de 1993, 21 de la Ley 795 de 2003, 2 parágrafo 1 de la Ley 1748 de 2014, 3 del Decreto 2071 de 2015, «que modificó el 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010», 9 de la Ley 1328 de 2009, 2, 3 y 5 del Decreto 2241 de 2010, «incorporado al Decreto 2555 de 2010 en el artículo 2.6. 10. 1. 1», la Circular Externa 016 de 2016 e infracción directa de las reglas 4 del Decreto 2241 de 2010, 2 de la Ley 797 de 2003, 9, 1495, 1502, 1503, 1509 del Código Civil, 95- 1 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto al principio de sostenibilidad financiera del sistema.

Afirma que el error consistió en resolver con base en normas inexistentes al momento en que se efectuó el traslado del afiliado, de suerte que el Tribunal incurrió en la indebida aplicación «de las normas en materia de asesoría de traslado pensional». SCLA1PT-10 V.00 10 19 Radicación n.° 83343 Explica que la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser evaluadas bajo las normas vigentes en la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado; que no es razonable, ni válido, imponer a las administradoras obligaciones de información no previstas en el ordenamiento jurídico de la época, dado que ello vulnera los principios de confianza legítima, legalidad, debido proceso y defensa.

Sostiene que si bien, el fallo advierte que el deber de información a los afiliados al sistema pensional, «ha tenido una lenta y progresiva evolución», no puede pasarse por alto que ha tenido varias etapas, así: 1) Primera Etapa: el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estableció en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de "suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado". 2) Segunda etapa: la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, reglamentaron los derechos de los consumidores (precisando los principios y el contenido básico de la información) y establecieron el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones. 3) Tercera etapa: la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa N.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, establecieron que los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a la doble asesoría, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes, esto es, a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, con el fin de que se formen un juicio imparcial y objetivo sobre las características, fortalezas y debilidades de cada uno, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 83343 Afirma que el juez colegiado debió decidir el caso con fundamento en las normas vigentes para la época, por manera que eso implicaba «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse». Dice que, aunque la sentencia gravada cuestiona que la AFP no haya proporcionado al afiliado « "una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras"», desconoce que Camelo Guevara se trasladó del RPM al RAIS en 2006, cuando regía el Decreto 663 de 1993, que solo obligaba a las administradoras a «"suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado"», el cual se halla acreditado con el formulario de afiliación de Porvenir S.A. Tras copiar los artículos 13 y 97 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, afirma que el sentenciador no debió desestimar el formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre e informada del afiliado; menos, exigir pruebas adicionales, en tanto ello es contrario al ordenamiento legal, pues la exigencia de la obligación de informar solo surgió el 1 de julio de 2010, cuando cobró vigencia el Decreto 2241 de 2010.

Asegura que, como consecuencia de lo anterior, el SCLA3PT-10 V.00 12 Radicación n.° 83343 Tribunal infringió los artículos 1495 y 1592 del Código Civil, pues invirtió la carga de la prueba para exigir a la AFP la demostración de haber suministrado la información, lo cual deviene incoherente pues debe partirse de que quien alega un vicio en el consentimiento debe demostrarlo.

Reproduce fragmentos de la sentencia CC SU-631-2017 y la sentencia que cita «Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala Laboral, en grado Jurisdiccional de Consulta, dentro del proceso 66001310500120170008501», de donde asevera que la decisión gravada constituye una «situación ventajosa y de abuso del derecho», que beneficia al demandante y pone en riesgo a los demás afiliados, pues un traslado luego de 12 arios, vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005.

Añade que casos como el presente, ponen en estado de indefensión a Colpensiones quien no participó en la afiliación y traslado de la demandante y es quien, en últimas, debe soportar los efectos de la decisión judicial, pues debe responder por la carga prestacional de una persona que no aportó al fondo común, con afectación del principio de sostenibilidad fiscal.

VIII. RÉPLICA Porvenir S.A. estima que las acusaciones deben prosperar, en tanto la decisión gravada comporta una vulneración a los principios generales del derecho y la SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 83343 sostenibilidad financiera del sistema pensional en Colombia. Asevera que no era posible proferir un fallo con fundamento en normas inexistentes, en la medida en que el deber de información solo nació a la vida jurídica con posterioridad a la afiliación de la demandante.

IX. CONSIDERACIONES Conforme a lo relatado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el fallador plural erró al confirmar la decisión de primer grado, que declaró nulo el traslado de la actora del RPM al RAIS, el 31 de agosto de 2006. En lo que concierne a la carga de la prueba, en contenciones de similar contenido a la que ahora concita su atención, esta Sala ha adoctrinado que el deber de demostrar que se impartió debida ilustración al afiliado que manifiesta la intención de migrar de un régimen a otro, recae sobre las administradoras de pensiones.

La jurisprudencia ha considerado que son estos entes, quienes tienen acceso expedito a información técnica y suficiente; igualmente, ha dicho que el afiliado es la parte débil de la relación contractual, en tanto se encuentra en desventaja probatoria. En proveído CSJ 5L1688-2019, se dejó expuesto: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en SCIA.IPT-10 V.00 14 21 Radicación n.° 83343 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ü) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(Subrayas fuera de texto) Así las cosas, emerge evidente que se no se equivocó el colegiado de instancia al gravar a la administradora de fondos de pensiones con la obligación procesal de acreditar que la información suministrada a la actora, fue suficiente en aras de garantizar al usuario la opción que mejor conviniera a sus intereses; es decir, para que optara por continuar en el régimen de prima media administrado por Colpensiones o, como lo hizo, mudarse al de abono individual.

En torno a la intemporalidad de la solución impartida por el juzgador de la alzada, cabe precisar que escuchado el audio correspondiente, la alusión al desenvolvimiento histórico del deber de información, tuvo el propósito de aclarar que dicha exigencia surgió desde la expedición de la Ley 100 de 1993, por manera que en ningún error jurídico SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 83343 incurrió el sentenciador de alzada.

Con todo, en sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte consideró: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. 1 ] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica SCUUPT-10 V.00 16 72 Radicación n.° 83343 del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

En punto a la suficiencia del formulario de inscripción firmado por el afiliado, como elemento de convicción que genere certidumbre sobre la satisfacción del deber de información, en casos como el que ahora concita la atención de la Sala, basta considerar que es una problemática ya resuelta por esta Sala de la Corte; en efecto, en sentencia CSJ 5L1421-2019, que remembró la CSJ SL19447-2017 y la CSJ 5L4964-2018, la Sala, explicó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia 5L19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud v trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.° 83343 el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.

( ) En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ 5L4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este especifico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

(subrayas fuera de texto) Por lo anterior, tampoco se equivocó el juez de apelaciones al exigir el asesoramiento previo sobre los pros y contras del paso al sistema de ahorro individual, administrado por Porvenir S.A. Finalmente, también se descarta una lesión al principio de sostenibilidad financiera, en tanto el efecto obvio de la SCLIUPT-10 V.00 18 Radicación n.° 83343 multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de allí la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ 5L2877-2020).

En consecuencia, los cargos devienen infundados e imprósperos. Sin costas en el recurso extraordinario, en tanto el escrito presentado por Porvenir S.A., no puede estimarse como una oposición propiamente dicha. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA EVA CAMELO GUEVARA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al que fue vinculado la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. SCLUPT-10 V.00 19 Radicación n.° 83343 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNE t ryarr0 -1-- Gock.vt_i JIMENA~ErOODOY-PAJARDO E P A SÁNCHEZ Y SCIPJFT-10 V.00 20