21 Radicación n.° 62431 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3894-2018 Radicación n.° 62431 Acta n° 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FRANCISCO PINTO ACOSTA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Francisco Pinto Acosta, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que le asiste el derecho a la pensión de vejez por haber cumplido con los requisitos de ley; que se le reconozca y pague la ctada prestación económica, y en consecuencia, se le cancele el retroactivo pensional desde su causación 24 de enero de 2006 hasta la fecha en que se verifique la inclusión en la nómina de pensionados; la indexación, intereses moratorios y costas del proceso Como sustento de sus peticiones, argumentó en resumen, que ingresó al Fondo de Pensiones del ISS el 10 de marzo de 1969, a través de diferentes empleadores del sector público y privado; que cumplió los 60 años de edad el 24 de enero de 2006; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable el régimen anterior, esto es el Decreto 758 de 1990; que cotizó al ISS 505,4 semanas en los 20 años anteriores al cumplimento de los 60 años, y en la vida laboral cotizó 874,56 semanas; que el 22 de septiembre de 2009, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación que fue negada mediante Resolución No. 25555 del 30 de noviembre de 2009, por lo que interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación; que en cumplimiento de fallo de tutela del 19 de abril de 2010, se ordenó al ISS decidir de fondo el recurso de reposición, que fue desatado mediante Resolución No. 009365 del 15 de junio de 2010, que confirmó la negativa de la prestación económica pretendida, sin que a la fecha se haya resuelto la apelación. Aduce que los tiempos enunciados en la resoluciones no corresponden a la realidad, toda vez, que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, aportó al ISS y a otras cajas o fondos 535,3 semanas, y en toda su vida laboral cotizó 1.066.6 semanas.

La entidad convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones incoadas, por carecer de fundamentos fácticos y legales que soportan las reclamaciones; frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación al ISS, y ser beneficiario del régimen de transición, tal y como lo reconoce en la Resolución No. 25555 del 30 de noviembre de 2009, aclarando que el caso en estudio corresponde a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988; niega los demás hechos de la demanda.

Propuso como excepciones de fondo: la prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y excepciones de carácter genérico En su defensa, en resumen sostuvo, que se opone a las pretensiones, toda vez que el demandante solo cotizó 684 semanas, de las cuales 461 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, y que al servicio del sector público no cotizados al ISS suma un total de 2099 días, que equivalen a 5 años, 9 meses y 8 días; que al resolver la solicitud de pensión de vejez presentada por el actor y realizar el respectivo estudio de la prestación bajo la Ley 71 de 1988, y el Acuerdo 049 de 1990, se concluyó que no es jurídicamente posible el reconocimiento de la pensión de vejez, por la ausencia de requisitos legales.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto (4) Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del dos (2) de marzo del dos mil doce (2012), absolvió al Instituto de Seguro Social de las pretensiones de la demanda, toda vez que el actor no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, para alcanzar la pensión de jubilación por aportes, ya que en toda su vida laboral, solo cotizó 18 años, 10 meses y 15 días, y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante apeló, y la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), confirmó la proferida por el juzgado de primera instancia y condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que se encontraban acreditados los siguientes hechos: (i) que el actor es beneficiario del régimen de transición; (ii) que cotizó a la Caja de Previsión Social Municipal de Santa Marta, 6 meses y 24 días, laboró y cotizó a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia 2 años, 6 meses y 20 días, a la Caja de Previsión Social Departamento del Magdalena, 6 meses y 27 días;

(iii) que cotizó para el I.S.S. 692,57 semanas; precisó que el problema jurídico se centra en determinar si le asiste o no el derecho al demandante de obtener la pensión de vejez solicitada. Indicó, que el Decreto 758 de 1990, aplica para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales y bajo esta norma solo es posible acumular las semanas cotizadas en el ISS, no las que coticen en otras cajas o fondos pensionales; que a contrario sensu ocurre con la Ley 71 de 1988, la cual establece la posibilidad de computar tiempo de cotización al ISS, cajas y otros fondos; precisa que dicha ley, regula la pensión de jubilación por aportes, determinando que se accede a la misma, “ cumpliendo 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer, y acreditando 20 años de aportes que hayan sido sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el ISS” Que el actor cotizó un total de 16 años, 11 meses y 14 días, tiempo que no alcanza para que acceda a la pensión de jubilación por aportes; que al hacer el estudio de la prestación bajo los preceptos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se encuentra que cotizó un total de 692,57 semanas; que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, esto es entre el 24 de enero de 1986 y el 24 de enero de 2006, cotizó solo 470.17 semanas, y tampoco cotizó las 1000 semanas en cualquier tiempo, por lo que no cumple con los requisitos establecidos en la norma en mención. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto confirmó en su totalidad la de primer grado, y en sede de instancia, “ revoque en su totalmente el fallo de primera instancia y se condene al Instituto de Seguros Sociales a que le reconozca liquide y cancele la pensión de vejez; en consecuencia que se le cancele el retroactivo pensional desde su causación (24 de enero de 2006) hasta la fecha en que se verifique la inclusión su inclusión en nómina, indexación o corrección monetaria y costas procesales” Con tal propósito formula dos cargos, que merecieron réplica y a continuación se estudiarán. VI.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del: “ artículo 7° de la Ley 71 de 1988” Arguye que es posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público con las que cotizó un empleado del sector privado al Instituto de Seguros Sociales antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sin que sea necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Precisa que el Decreto 758 de 1990, permite a los beneficiarios del régimen de transición que de acuerdo a las semanas cotizadas “pueden obtener la pensión con 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o con 1000 semanas en cualquier tiempo, sin distingos entre cotizaciones como funcionario público, como trabajador dependiente o independiente, al ISS o a cajas o fondos públicos”.

En consecuencia, el Tribunal erró al considerar que solo bajo el precepto de la Ley 71 de 1988, se pueden computar las semanas cotizadas en el sector público y privado, antes de la Ley 100 de 1993. VII. CARGO SEGUNDO Endilga la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los: “ artículos 12 del Decreto 758 de 1990 y los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.” Indicó que el Decreto 758 de 1990, permite a los beneficiarios del régimen de transición, que de acuerdo a las semanas cotizadas pueden obtener la pensión ya sea con 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o con 1000 en cualquier tiempo.

Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinó una transición normativa pensional consistente en que “… la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Precisa, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, determina la posibilidad de que para efectos del cómputo de las semanas cotizadas, se tengan en cuenta las de ambos regímenes, y el tiempo de servicios como servidores públicos.

Finalmente agrega, que el sentenciador de alzada al considerar que no se pueden computar las semanas cotizadas en el sector público y privado, para acceder a la pensión de vejez, bajo los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, infringe los preceptos denunciados en el cargo, razón por la cual el mismo debe prosperar y concederse lo pedido en la impugnación. VIII.

LA RÉPLICA El opositor manifiesta, que es imperante señalar que el libelista cometió varios dislates de técnica, los cuales hacen que los ataques no tengan vocación de prosperar. Sustenta lo anterior, diciendo que en el primer cargo, se limitó a aseverar que el tribunal violó la ley por aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pero no demostró en que consistió la equivocación, pues advierte no solo que el recurrente tiene el deber de formular el dislate cometido en segunda instancia, sino que debe argumentar concretamente en que consistió el error y la forma como ha debido actuar el sentenciador de alzada.

En el segundo cargo, afirma que el colegiado se rebeló en dar aplicación al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, y los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no es apropiada, toda vez que el Tribunal hizo un análisis del caso sin pasar por alto la aplicación de las normas en mención; que por el hecho de que el fallador no haya procedido conforme a lo pretendido por el actor, no significa de manera alguna que haya incurrido en las faltas que le son endilgadas.

Destaca, que el proceder del Tribunal fue acertado y en concordancia con la reiterada jurisprudencia de esta Corte, dado que determinó que no era posible conceder la pensión pretendida por el actor, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez, que el accionante no cumple con los requisitos en la norma referida, como es el haber cotizado al ISS las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Sobre el tema, trae a colación las sentencias de esta Sala CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611 SL, 23 agosto. 2006, rad. 27651, SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, trascribiendo apartes de la última de las enunciadas. Finalmente, advierte que el accionante tampoco aportó los requisitos establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, normativa que si permite computar los aportes hechos al ISS con el tiempo laborado en el sector público para acceder a la prestación deprecada.

IX. CONSIDERACIONES Lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia fustigada, es la aplicación indebida de la L. 71/1988, en el sentido que el tribunal argumentó que solo bajo la norma en mención, se pueden computar las semanas cotizadas en el sector público y en el sector privado antes de la Ley 100 de 1993, que de contera produjo la infracción directa del Decreto 758 de 1990, en cuanto consideró no ser viable computar las semanas cotizadas en el sector público y en el privado para obtener la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, que lo condujo a confirmar la sentencia de primer grado que negó la pensión de vejez solicitada.

Delimitado el punto anterior, es claro que el problema jurídico se centra en determinar si le asiste o no el derecho al demandante de obtener la pensión de vejez deprecada, y solicitada en el escrito de introducción procesal, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Como precisiones previas que debe realizar la Sala a fin de resolver lo que en derecho corresponda, es que al dirigirse los cargos por el sendero de puro derecho, no existe discrepancia en torno a los siguientes supuestos fácticos que el tribunal encontró acreditados: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto su natalicio se produjo el 24 de enero de 1946; ii) que cotizó a la Caja de Previsión Social Municipal de Santa Marta, 6 meses y 24 días, entre el 1° de febrero de 1974 hasta el 25 de agosto del mismo año, a la Caja de Previsión Social Departamental del Magdalena, 6 meses 27 días, desde el 11 de noviembre de 1986 al 8 de junio de 1987, además laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia, cotizando con dicha entidad 2 años, 6 meses y 20 días, entre el 25 de febrero de 1975 hasta el 14 de septiembre de 1987 y iii) que cotizó exclusivamente al ISS 694.57 semanas, en toda su vida laboral, que equivalen a 13 años, 3 meses y 3 días; y iv) que cumplió los 60 años de edad el 24 de enero de 2006.

También se torna importante destacar, que si bien la demanda se encaminó a obtener el reconocimiento de la prestación, con arreglo en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el sentenciador de alzada, además de tener en cuenta dicha normativa para asumir el estudio de la cuestión litigiosa, abordó de igual forma el examen de la prestación económica reclamada, a la luz de la Ley 71 de 1988, circunstancia que es permisible, en tanto es deber del juez enmarcar las situaciones fácticas objeto de controversia a la normativa aplicable, para hacer efectivo el derecho sustancial deprecado.

En ese orden, la Sala considera que el tribunal acertó en su decisión, en el sentido de considerar que la prestación económica del actor se podía estudiar bajo la luz de la L. 71/1988 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, en pro de aplicarle la norma que más le convenga en la medida en que, no solo prestó sus servicios personales al sector público antes de la vigencia del estatuto de seguridad social, sino que también aportó al Instituto de Seguros Sociales, como trabajador particular.

Descendiendo al caso, al estudiar la prestación a la luz de la Ley 71 de 1988 y bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y del 7 de mayo SL 6297-2014, rad. 45446, no le asiste derecho al actor, pues si bien es cierto, es beneficiario del régimen de transición y tiene 60 años de edad, solo cotizó un total de 982.57 semanas, tanto en el sector público como en el privado, por lo que no cumple con la exigencia de los 20 años de servicios del artículo 7° de la norma aludida, los cuales equivalen a 1028,57 semanas.

De otra parte, al analizar el asunto bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, tal y como lo solicita el censor, tampoco le asiste el derecho, toda vez que, el demandante cotizó al ISS un total de 692.57 semanas en toda la vida laboral, de las cuales 470.17 semanas fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 24 de enero de 1986 y 24 de enero de 2006, por lo que no cumple con las 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, requisitos exigidos en la disposición antes mencionada, Ahora bien, en lo relacionado con lo que propone el censor, es decir sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez a efectos de reconocer la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Debe reiterar la Sala, que la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer, entre otras, la pensión de vejez, es sobre la base de haberse sufragado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad, no permitiendo la sumatoria del tiempo laborado en el sector oficial, como tampoco con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado.

En la sentencia CSJ SL16104-2014, se dijo al respecto: "Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.” De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, no encuentra la Corte que en la sentencia impugnada se haya configurado un desatino suficiente para derruirla.

Lo anterior no impide para que le actor pueda continuar cotizando a fin de cumplir con la densidad de semanas exigidas para acceder al derecho pensional pretendido. En consecuencia, los cargos propuestos resultan infundados. Las costas correrán a cargo del recurrente en las que se incluirán $3.750.000 a título de agencias en derecho, que serán tenidas en cuenta por el Juez de Primera Instancia al liquidar las costas, según el artículo 366 del CGP.

X.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00