CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72803 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3893-2019 Radicación n.° 72803 Acta 31 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JESÚS OCAMPO SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veinticuatro (24) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauraron MARÍA ELVIRA PANESSO MARTÍNEZ y YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESSO.
I.
ANTECEDENTES MARÍA ELVIRA PANESSO MARTÍNEZ y YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESSO llamaron a juicio a JOSÉ JESÚS OCAMPO SUÁREZ, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de Angelmiro Ibarguen Murillo « en accidente de trabajo », de quien fuera su cónyuge y padre, respectivamente, desde el 10 de septiembre de 1993, fecha del fallecimiento de aquel, los intereses moratorios y las costas.
Subsidiariamente, impetraron idénticas pretensiones por « riesgo común». En fundamento de su peticiones, afirmaron que el causante trabajó para el demandado en las fincas Los Almendros y La Floresta, ubicadas en el municipio de Carepa, « por un espacio aproximado de diez (10) años »; que su último cargo fue el de coordinador de empacadora; que convivió con MARÍA ELVIRA PANESSO MARTÍNEZ, « por más de cinco años» hasta la fecha en que falleció -10 de septiembre de 1993-; que de dicha unión nacieron cinco hijos, dentro de los que se encuentra YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESSO y que el trabajador no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales (f.° 2 a 9, cuaderno principal).
En la contestación a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones. En cuanto los hechos, dijo no constarle la convivencia de MARÍA ELVIRA PANESSO MARTÍNEZ con el causante, sus descendientes y la relación laboral alegada, debido a que « revisado los archivos existentes no se ha encontrado su hoja de vida o documentos alguno que nos indique que haya laborado con el demandado».
Respecto de los demás, dijo no ser ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación dada la imposibilidad del empleador para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez vejez y muerte y la prescripción (f.° 61 a 67, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Apartadó, Antioquia, mediante fallo del 20 de mayo de 2015, (f.° 180 a 182 y 183 CD, cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO. DECLARAR que entre ANGELMIRO IBARGUEN MURILLO y JESÚS OCAMPO SUÁREZ existió un contrato de trabajo.
SEGUNDO. DECLARAR que el señor JESÚS OCAMPO SUÁREZ omitió su obligación de afiliación a los riesgos de IVM del señor Angelmiro Ibarguen Murillo y como consecuencia de ello, condenarlo a pagar. A MARÍA ELVIRA PANESSO MARTÍNEZ en calidad de compañera permanente de manera vitalicia la pensión de sobrevivientes por la muerte de ANGELMIRO IBARGUEN y a pagar por retroactivo debido desde el 18 de marzo de 2011 hasta el 20 de mayo de 2015 la suma de $20’781.966,00.
TERCERO. SE CONDENA a JESÚS OCAMPO SUÁREZ pagar por concepto de retroactivo debido a YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESSO desde el 18 de marzo de 2011 hasta el 30 de junio de 2014 la suma de $13’463.000,00.
CUARTO. SE CONDENA a JESÚS OCAMPO SUÁREZ a indexar las sumas debidas al momento del pago.
QUINTO. SE CONDENA al demandado en COSTAS y a favor de las demandantes. Se fijan agencias en derecho así: la suma de $5’673.804,00 a favor de MARÍA ELVIRA PANESSO MARTÍNEZ y $2’423.340,00 a favor YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESSO (negrilla y subrayado del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de decisión del 24 de julio de 2015, resolvió los recursos interpuestos por ambas partes, (f.° 196 a 199 y 200 CD, cuaderno del Tribunal) y dispuso:
1.1. SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de que la condena allí impuesta a favor de la joven YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESSO por retroactivo pensional, será la suma de $50.686.394, en lugar de la cantidad allí dicha.
1.2. SE REVOCA PARCIALMENTE la parte resolutiva del fallo en cuanto implícitamente absolvió al demandado del pago de los intereses moratorios; en su lugar SE CONDENA al señor JOSÉ JESÚS OCAMPO SUÁREZ a su pago a partir del 28 de noviembre de 2014, con la tasa descrita en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el saldo acumulado a dicha fecha, así como sobre cada una de las mesadas causadas después de ese día y hasta que se efectúe el pago.
1.3. SE MODIFICA Y ACLARA el numeral cuarto de la parte resolutiva, en el sentido de que la indexación allí ordenada para el momento del pago, se aplicará sólo a las mesadas que individualmente no generaron intereses de mora, es decir, las causadas hasta el 28 de noviembre de 2014, en lugar de la forma de aplicación allí dispuesta.
1.4. SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral quinto de parte resolutiva, en el sentido de que se fijan como agencias en derecho a tener en cuenta en la liquidación de costas de primera instancia, la suma de $6.000.000 por la intervención de MARÍA ELVIRA PANESSO MARTÍNEZ, y de $9.000.000 por la de YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESSO, en lugar de los montos allí determinados. 1.5.
En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado. 2º. SIN COSTAS en esta instancia (negrilla del texto original). Determinó como argumentos de la apelación de la parte actora, que el origen de la prestación era profesional, que no podía prescribirse el retroactivo pensional respecto de YASURY PAOLA IBARGUEN PANESSO, durante el tiempo en que fue menor de edad y la procedencia de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, precisó que el demandado pidió en la alzada que se revocara la decisión de primer grado y lo absolviera de las pretensiones, porque la no afiliación no se originó por culpa del empleador, sino por la imposibilidad generada por los trabajadores y asociaciones sindicales de afiliarlo a seguridad social. En consecuencia, estableció como problemas jurídicos a resolver: i) si la afirmada imposibilidad de los empresarios bananeros en la que estuvo el demandado de afiliar a su trabajador al ISS, lo releva de pagar la pensión de sobrevivientes; ii) cuál era el régimen aplicable a esta prestación; iii) si el retroactivo pensional de YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESSO podría prescribirse y, iv) si había lugar al reconocimiento de los intereses moratorios.
Aseveró, que ante la falta de sustentación y de interés de las demandantes, respecto del reproche al origen de la pensión de sobrevivientes, establecido por el a quo, no se pronunciaría, máxime que no se probó que el causante devengara un salario superior al mínimo legal vigente para liquidar la prestación y porque independientemente del origen, debía reconocer el empleador la prestación solicitada.
En relación con la pensión de sobrevivientes, resaltó que « hay que tener en cuenta que para la época en que se ejecutó la relación laboral por espacio de 10 años y hasta el 10 de septiembre de 1993 »; que mediante Resolución n.° 2362 del 20 de junio de 1986, el ISS fijó la fecha de vigencia del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, para los municipios de la zona de Urabá, esto es, el llamado a inscripción obligatoria para dichos riesgos se efectuó a partir del 1º de agosto de 1986 y que el artículo 41 del Acuerdo 224 de 1966, reguló la subrogación por parte del ISS de las pensiones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Asimismo, resaltó que el conflicto social sufrido en la zona de Urabá, impidió la afiliación oportuna de los trabajadores de las fincas bananeras de la región, debido, principalmente, a la oposición de los sindicatos, lo que puso al empleador en la imposibilidad de afiliar a sus empleados. Sin embargo, dicha circunstancia no sirve de excusa para no asumir el riesgo de pensión, porque continúan asumiéndolo, conforme la norma atrás referida.
Sostuvo, que existiendo la obligación del empleador de afiliar al causante para subrogar el riesgo de vejez, invalidez y muerte, no lo hizo y aunque tal omisión se explicó por la imposibilidad en que fue puesto por la situación de la región, lo cierto es que esta circunstancia no lo relevaba de asumir las prerrogativas que el sistema confiere, de lo contrario se estaría vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador y de sus causahabientes; que la falta de afiliación, implicaba que las prestaciones, entre ellas la pensión de sobrevivientes, seguían a cargo del empleador.
En consecuencia, adujo que le asistía razón al Juez de primer grado al invocar el Acuerdo 049 de 1990, pues ésta es la normatividad aplicable al presente asunto, dado que, es la vigente a la fecha del fallecimiento del causante -10 de septiembre de 1993-. En relación con la prescripción del retroactivo pensional de YAISURY PAOLA IBARGÜEN PANESSO, consideró que adquirió la mayoría de edad, el 22 de mayo de 2011, entonces para cuando falleció su padre, el 10 de septiembre de 1993, era aún menor de edad y, en consecuencia, quedó suspendido el término de prescripción que empezaría a correr para cada una de las mesadas que se causar a su favor, por la calidad de beneficiaria reconocida en primera instancia. Precisó, que la suspensión del término prescriptivo se estableció por el legislador para preservar el patrimonio de aquellas personas que no están en condiciones de proveer directa y personalmente la defensa de su interés. En soporte de ello, citó los artículos 2532, 1541 del CC, así como la sentencia CSJ SL351722-2009 y concluyó que, […] la pensión de sobrevivientes se causó y debe pagarse la joven Yaisury Paola, a partir del 10 de septiembre de 1993, fecha de la muerte de su progenitor, y hasta el 30 de junio 2014, fecha hasta la cual, según lo definido la a-quo, acreditó su calidad de estudiante.
Ahora bien esta demandante llegó la mayoría de edad del 22 de mayo de 2011, a partir de ahí, empezó a correr el término de prescripción de los tres años que se completaría el 22 de mayo de 2014, pero cómo presentó la demanda el 18 de marzo 2014, según consta a folio 9, el término de prescripción se interrumpió al tenor del artículo 94 del Código General del Proceso, pues el auto admisorio se notificó al demandado dentro del año siguiente a la notificación de esta providencia al demandado, concretamente el 28 de noviembre siguiente, según obra a folio 60.
De modo que ninguna de las mesadas causadas a su favor mientras acreditó su condición de beneficiaria, se extinguió por prescripción, es decir las que van del 10 de septiembre de 1993, hasta el 30 de junio 2014. Finalmente, en relación con los intereses moratorios, luego de realizar precisiones frente a su reconocimiento y causación, para lo que citó la sentencia CSJ SL33233-2008, consideró que procedían en razón a que la pensión de sobrevivientes que aquí prosperó tiene como fuente normativa, el régimen de transición que estableció la Ley 100 de 1993 y, en ese orden, los impuso desde el momento en que el demandado JOSÉ JESÚS OCAMPO SUÁREZ, se notificó del auto admisorio de la demanda, es decir, desde el 28 de noviembre 2014, del saldo acumulado a esta fecha, así como sobre cada una de las mesadas causadas después de ese día y hasta que se efectúese el pago.
Así las cosas, revocó el fallo impugnado y condenó al demandado al pago de los intereses deprecados, de modo que la indexación acogida en primera instancia sólo quedó vigente para las mesadas que individualmente no generaron intereses de mora, es decir, las causadas hasta el 28 de noviembre de 2014. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones incoadas y se provea en costas como en derecho corresponda (f.° 7 a 15, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 48 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 141 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998 y, « de modo directo» los artículos 6º, 7º y 8º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 del mismo año; 6° del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 de CST.
Reproduce apartes de la sentencia cuestionada en lo relacionado con la condena a YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESO y no discute los hechos que refieren a la no afilió al trabajador en agosto de 1986, en razón a que « los sindicatos que los agruparon impartieron la instrucción a sus asociados de no permitir dicha afiliación y de abstenerse de entregar los documentos que eran necesarios para ello, lo que puso a los empleadores, entre ellos el demandado, en imposibilidad de atender el llamado de la afiliación obligatoria que hizo el ISS en la época reseñada».
Establece como errores jurídicos en que incurrió el Tribunal, los siguientes: « 1. La fuerza mayor es eximente de responsabilidad» y «2. El demandado no estaba obligada (sic) a hacer aportes por el periodo controvertido». Cuestiona, que el ad quem, pese a que advirtió las circunstancias constitutivas de fuerza mayor que impidieron la afiliación de Angelmiro Ibarguen Murillo al ISS, concluyó que hubo omisión y que no existían razones que lo exonerara de la obligación de hacer los respectivos aportes.
En consecuencia, entendió de forma equivocada dicha institución jurídica. En apoyo de ello, transcribe apartes de la sentencia CSJ SC, 26 jul. 2005, rad. « 050013103011-1998-6592-2». Sostiene, que la decisión cuestionada contraría el principio « de que nadie puede verse favorecido de su propia culpa » y desnaturaliza incluso el carácter del régimen de prima media con prestación definida del ISS, esto es, las cotizaciones realizadas por los trabajadores y empleadores, conforme lo establecen los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993, olvidando que dichos aportes están a cargo también del servidor, al imponerle al ex empleador el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de Angelmiro Ibarguen Murillo, como si se hubiera encontrado afiliado, cuando no fue posible dicho acto, por la « actitud de las organizaciones sindicales y de los trabajadores de la zona».
Resalta, que la interpretación errónea realizada por el ad quem del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consistió en, […] haber considerado que para su aplicación no importa que la falta de afiliación se encuentre justificada en haberle sido físicamente imposible por la conducta adoptada por el trabajador y los sindicatos en los que este hizo parte, cuando de dicho precepto, y de los principios ya mencionados se infiere lo contrario, esto es, que la omisión debe ser imputable al empleador, y no atribuible a los trabajadores.
Manifiesta, que mediante Resolución n.° 2362 del 20 de julio de 1986, el Instituto de los Seguros Sociales llamó a los empleadores de dicha región a la afiliación obligatoria de sus trabajadores. Sin embargo, no fue posible, porque el causante, así como los sindicatos de los que éste hizo parte, no lo permitieron y de tal forma « la situación cambió, tanto jurídica como materialmente », pues lo procedente era la imposición de la indemnización de los perjuicios probados.
Para soportar lo anterior, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2002, rad. 17519. Indica, que el Tribunal debió tener en cuenta, que no estaba a su cargo el reconocimiento de pensiones ante la imposibilidad física de afiliar al causante y, en ese orden, no podía reconocer directamente una pensión de sobrevivientes, para lo que asegura que el derecho a la seguridad social en pensiones goza de un carácter fundamental, pero esto no significa que el Juez pueda condenar de manera libre y sin sujeción a norma alguna.
Finalmente, asevera que el Tribunal no aplicó los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965 y 6° del 2665 de 1988, pues estas eran las disposiciones vigentes para la época de los hechos que contemplan consecuencias diversas a las deducidas por el juzgador y es la indemnización de los perjuicios probados, condena que debió imponerse.
En apoyo de lo dicho, hace referencia a la sentencia CSJ SL, 2° may. 2000, rad 13242 (f.° 7 A 15, ibídem ). RÉPLICA Aseguran, que no incurrió en los errores jurídicos endilgados, porque el fallo de segunda instancia aplicó la jurisprudencia de esta Corporación respecto de las consecuencias de la omisión del empleador en afiliar el trabajador.
Para soportar dicha afirmación, transcriben apartes de las sentencias CSJ SL, 4 abr. 2001, rad. 15668, CSJ SL, 22 jul. 2009, rad 32922 y CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 37173 (f.° 25 a 29, ibídem ). CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se dirige el ataque, no existe discusión acerca de los siguientes supuestos fácticos: que i) Angelmiro Ibarguen Murillo laboró para el demandado por un «espacio de 10 años» hasta el 10 de septiembre de 1993; ii) que en el sitio de trabajo del causante, el ISS llamó a inscripción obligatoria el 1º de agosto de 1986 y iii) para esa fecha, en la zona de Urabá, donde laboró el señor Cárdenas Hernández, se impidió la afiliación de los trabajadores de las fincas bananeras al sistema pensional.
Para confirmar la decisión de condenar al pago de la pensión de sobrevivientes, en favor de la hija y cónyuge del causante, el Tribunal consideró que existiendo la obligación del empleador de afiliar al extrabajador al régimen de seguridad social y con ello subrogar los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el ISS, no lo hizo; razón por la cual, le correspondía asumir la prestación pensional que hubiese otorgado dicha entidad.
Lo anterior, como quiera que en la zona de Urabá (Chigorodó, Apartadó y Turbo), donde el causante prestó sus servicios, se llamó a inscripción obligatoria al ISS, el 1° de agosto de 1986 y aunque la omisión en la afiliación obedeció a la imposibilidad en que fue puesto el empleador por las circunstancias de la región, ello no lo relevaba de asumir directamente las prerrogativas que el sistema confiere.
Por su parte, asegura el recurrente que la falta de afiliación obedeció a causas ajenas a su voluntad, como lo estableció el Jue colegiado y las mismas constituyen una fuerza mayor, con la que ha debido concluir que estaba exonerado de responsabilidad frente a la prestación pretendida. Para ello, corresponde a la Sala señalar que la omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empresario, no puede desconocerse el tiempo laborado para efectos pensionales y, sin duda, persisten en cabeza del empleador las obligaciones que en materia de seguridad social se deriven por los servicios prestados a su favor.
Respecto a la materia, esta Corporación en sentencia CSJ SL14215-2017, reiterada en la CSJ SL19556-2017, proferida en un proceso análogo, que definió la existencia de responsabilidad del empresario en materia de seguridad social, pese a la imposibilidad de realizar la afiliación correspondiente al ISS por causas externas, manifestó que: Sustancialmente los argumentos esbozados por el recurrente se pueden sintetizar en tres problemas jurídicos: (1) ¿la fuerza mayor o la imposibilidad de afiliar a los trabajadores en la fecha en que el seguro social llamó a inscripción obligatoria, exime a la empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, específicamente de contribuir al financiamiento de la pensión mediante el giro de un título o cálculo actuarial?; […] Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.
En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.
Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).
Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.
En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. […] Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional.
De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social.
En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio.
Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.
(subraya la Sala). Además, esta Sala instruyó en providencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, que los empleadores mantenían las obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.
Así las cosas, no le asiste razón al recurrente al pretender desligarse de su obligación pensional, con fundamento en las circunstancias de imposibilidad de afiliación que se dieron en la zona de labor del causante. Por ende, le corresponde asumirla y, en este caso, se traduce en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del trabajador fallecido.
Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura en la acusación y el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 36; 141 de la Ley 100 de 1993; 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 16 de la Ley 446 de 1998; 94 del CGP y 145 del CPTSS y la infracción directa de los artículos 21 del CST; 31 y 151 de la Ley 100 de 1993.
Luego de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia en lo relacionado a la condena a los intereses moratorios, a partir del 28 de noviembre de 2014 y la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aseguró que no discute que el causante falleció el 10 de septiembre de 1993, sino la procedencia de la condena, en consideración a que aquellos se imponen respecto de pensiones que se rigen por la Ley 100 de 1993, es decir, una prestación que deba reconocerse con sujeción a su normatividad integral y la pensión de sobrevivientes reconocida, lo fue con fundamento en el régimen de transición establecido en la referida norma.
Sin embargo, aquella se causó con anterioridad a su vigencia. Insiste, en que el derecho a la eventual pensión de sobrevivientes se causó con el fallecimiento del causante, esto es, el 10 de septiembre de 1993, con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993-1º de abril de 1994-, por lo que no fue reconocida con fundamento en dicha normatividad.
Por esta razón, colige que no hay lugar a los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de dicha normativa. Realiza precisiones respecto del régimen de transición, su vigencia, así como la improcedencia de los intereses moratorios para las pensiones que no pertenecen al sistema integral de la Ley 100 de 1993. En soporte de ello, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 2 dic. 2004, rad. 23725 reiterada en las providencias que identifica con « radicaciones 28088, 27316, 29116, 30325 y 46502».
Asevera, que en la decisión CSJ SL, 15 may. 2008, rad. 33233 « versa sobre un caso con supuestos fácticos disimiles », porque el causante falleció el 7 de diciembre de 2000 y les fue reconocido a los demandantes la pensión de sobrevivientes, con fundamento en lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, con aplicación de la condición más beneficiosa, que implicaba un empleo ultra activo de una norma derogada, pero que dicha norma hace parte del sistema integral de la Ley 100 de 1993 (f.° 18 a 21, ibídem ).
RÉPLICA Aseguran que se presentó mora en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes lo que impone el pago de los intereses moratorios, establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, « independientemente de cuáles son las normas que obligaron al pago de la prestación » (f.° 30, ibídem ). CONSIDERACIONES El recurrente solicita que se case la decisión impugnada en cuanto condenó al pago de los intereses de mora, con fundamento en que la pensión de sobrevivientes se causó con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, en la sentencia de segundo grado se consideró que los intereses moratorios operan porque el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se hacía con el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tal razonamiento del Juez colegiado resulta equivocado, pues, contrario a lo afirmado para sustentar la condena cuestionada, la pensión reclamada no se consolidó en vigencia de esta normatividad.
Ello es así porque Angelmiro Ibarguen Murillo, falleció el 10 de septiembre de 1993, hecho indiscutido por las partes y acreditado en el proceso (f.° 10, cuaderno principal), fecha en que se causó la prestación de sobrevivientes que es anterior al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional, a saber, el 1º de abril de 1994.
En consecuencia, en el examine, los intereses de mora reclamados no proceden, pues la prestación pensional se estructuró con antelación a la fecha en que entró en vigor la legislación que los consagró y no es dable aplicar tal norma en forma retroactiva. Frente a la materia, esta Corporación ha establecido que no podrá condenarse a los intereses moratorios contemplados en la Ley 100 de 1993, en los casos en que la pensión reclamada se hubiese causado antes de la vigencia de esa ley, es decir, previo al 1° de abril de 1994.
Así se afirmó desde la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 34358, reiterada en decisiones CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 36511, CSJ SL 3843-2018, CSJ SL 5079-2018 y CSJ SL061-2019, al indicar: […] de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha explicado que los intereses por mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solamente proceden respecto del pago de mesadas de pensiones causadas al amparo de esa normatividad, pero no de prestaciones que se hayan consolidado antes de la vigencia de esa ley de seguridad social, al abrigo de normas distintas, como es el caso de la pensión otorgada a la actora, cuya naturaleza convencional no ofrece duda a la Corte.
En efecto, la jurisprudencia de esta la Sala de Casación, sostenida mayoritariamente de tiempo atrás, ha definido que los intereses moratorios son una sanción establecida en la Ley 100 de 1993, respecto del incumplimiento de las pensiones por ella reguladas. Luego, no puede el juez, por vía de analogía, ni por aplicación de principio de favorabilidad extender su aplicación a prestaciones que el referido estatuto de seguridad social no regula.
Ahora bien, distinto resulta que, en virtud del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sea posible disponer el pago de intereses de mora, previstos en el artículo 141 de la misma legislación, respecto de prestaciones pensionales otorgadas en virtud del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues en estos eventos, el derecho se causa en vigencia de la norma que contempla dicha carga, esto es, con posterioridad al 1º de abril de 1994.
De ahí que resulta impreciso aludir al criterio jurisprudencial de esta Corte al respecto, como lo hizo el Tribunal, pues no se trata de los mismos supuestos fácticos de la sentencia CSJ SL, 15 may. 2008, rad. 33233. En consecuencia, queda en evidencia el error endilgado al Juez de la alzada, razón por la cual el cargo prospera y la sentencia de segunda instancia se casará únicamente en cuanto revocó la absolución por intereses de mora como de la condena por indexación y, en su lugar, dispuso condenarla al pago de los intereses moratorios, a partir del 28 de noviembre de 2014.
No se casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que interesa al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la solicitud de condena en los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, se observa que el juzgador de primera instancia condenó a la indexación de las condenas y se abstuvo de imponer intereses moratorios.
Tal como se explicó en sede de casación, la carga impuesta por esta disposición solamente procede respecto de derechos pensionales causados en su vigencia, en materia del sistema pensional, es decir, a partir del 1º de abril de 1994 y como quiera que en este caso la pensión de sobrevivientes se estructuró el 10 de septiembre de 1993, no es dable acudir a la norma citada.
En ese orden, no le asiste razón al apelante demandante al insistir en la condena por los referidos intereses, pues al margen de si la parte actora solicitó o no el reconocimiento pensional al efectuar el reclamo de prestaciones sociales, lo cierto es que no es posible darle efectos retroactivos al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por esta razón, se confirmará la decisión del a quo en cuanto absolvió a la demandada de la pretensión de intereses moratorios y, en su lugar, condenó al pago de la indexación de los valores adeudados por concepto de pensión de sobrevivientes.
Sin costas en la alzada. Las de primer grado, tal como las dispuso el a quo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de julio de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YAISURY PAOLA IBARGUEN PANESSO y MARÍA ELVIRA PANESSO MARTÍNEZ contra JOSÉ JESÚS OCAMPO SUÁREZ, en cuanto revocó la condena impuesta por concepto de indexación, así como la absolución por intereses moratorios y, en su lugar, condenó a éste último a los mismos, a partir del 28 de noviembre de 2014.
NO SE CASA en lo demás. En sede de instancia, se CONFIRMA el numeral 4º de la sentencia de primer grado proferida el 20 de mayo de 2015, por el Juzgado de Descongestión del Circuito de Apartadó, en cuanto dispuso indexar las sumas debidas al momento del pago. Costas como se señaló en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00