CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n°59180 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3893-2018 Radicación n.° 59180 Acta n° 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ALICIA VELÁSQUEZ MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2012, por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Alicia Velásquez Martínez, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o indexación, y las costas del proceso. Como sustentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que nació el 19 de octubre de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad en la misma calenda de 2009, y por ende contaba con más de 35 años al 1° de abril de 1994; que se vinculó al Sistema General de Pensiones el 1° de febrero de 1997; que cotizó entre los 35 y 55 años de edad más de 500 semanas; que solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pedimento resuelto negativamente mediante Resolución 104007 de 2010, argumentando que la actora no contaba con la densidad de cotizaciones suficientes exigidas por la Ley 100 de 1993 artículo 33, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión deprecada.

Que es beneficiaria del régimen de transición, y en tal virtud, le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), por reunir las condiciones de la norma enunciada; que al encontrarse inmersa en dicho tránsito legislativo, solo debía cumplir “ uno de los dos requisitos, la edad o el tiempo de servicios”.

El Instituto de Seguros Sociales, en su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación del derecho pensional, la respuesta negativa expedida por la entidad, mediante Resolución No. 104007 de 2010; adicionalmente adujo, que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, pues para ello, es necesario haber estado afiliada a un régimen anterior; finalmente sobre a los supuestos fácticos restantes, manifestó que son fundamentos de derecho.

Como excepciones planteó las de mérito denominadas inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez con el régimen de transición, falta de afiliación al Instituto de Seguros Sociales a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la pensión de vejez por dicho régimen, petición de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, compensación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, por decisión del 27 de mayo de 2011, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora María Alicia Velásquez Martínez, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez con el régimen de transición, y condenó en costas a la parte demandante.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 18 de mayo de 2012, confirmó la decisión proferida por el juzgador de primer grado. Como fundamento de su decisión, el juez colegiado explicó en punto al debate suscitado, que para beneficiarse del régimen anterior, como lo pretendía la demandante, era necesario pertenecer a un régimen pensional precedente, y conforme a lo acreditado en el plenario, halló que la accionante no estaba inscrita antes del 1 de abril de 1994 a ningún régimen pensional, en tanto que su primera cotización la realizó el 1° de febrero de 1997, es decir, que no existía transición que preservar, cual es el objetivo de la norma; por eso descartó acceder al derecho, posición que respaldó en sentencia de esta Corporación CSJ 14 jun. 2011, rad. 43181.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado, para en su lugar, acceder a las súplicas del escrito genitor.

Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Se enuncia de la siguiente manera: “Por la vía directa, el fallo gravado infringe, por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12, del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida el artículo 9 de la ley 797 de 2003”.

En desarrollo del cargo la censura, manifestó “Para lo que interesa a los fines del cargo, se estima que el Tribunal (sic) a la demandante no se le aplica el régimen de transición, por cuanto que no estaba afiliada al ISS a abril de 1994, es decir, según el tribunal no. Para estar inmerso en el transito legislativo, se debe cumplir uno de dos requisitos la edad o el tiempo de servicios, así lo instituyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…).

Explicó, que “ cuando la Ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente, que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición. Refirió, que “La ley 100 de 1993 inició vigencia en el Sistema general de pensiones, el 1 de abril de 1994 para el sector privado, se avizora, también, que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 trae o hace referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M., que en este caso, es el acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, una vinculación dado que, a esa fecha aún la Ley 100 de 1993 no existía. Indicó, que “Aunque el demandante se haya vinculado al Sistema General de Pensiones en mayo de 1994 (sic) (como lo encuentra demostrado el Tribunal y no lo discute el cargo) y cotizado entre los 35 y los 55 años de edad más de 500 semanas, le corresponde la prestación económica que reclama, como se demostró en los argumentos del tribunal que fueron rebatidos (…)”.

CARGO SEGUNDO Fue planteado por vía directa, manifestando que: “ el fallo gravado infringe directamente (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional” Conforme a los planteamientos esbozados por el tribunal, el régimen de transición no es aplicable a la demandante, por cuanto no estaba afiliada al ISS para el 1 de abril de 1994; que para estar cobijado por el transito legislativo, basta cumplir una de las dos condiciones, tener 35 años de edad si es mujer o 40 si es varón o 15 años de servicio, todos ellos antes de la calenda referida.

En consecuencia, advierte que el tribunal se rebela contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien admite que la demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, le niega el reconocimiento de la prestación, por no estar amparada por el transito legislativo. Reitera además, que “ si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el ad quem y no lo discute el ataque, el demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas ”.

(…) LA RÉPLICA De manera conjunta se opone a los dos cargos, y para ello manifestó, que del análisis del fallo conculcado, es de concluirse que conforme a los supuestos fácticos probados, la accionante solo se afilió y comenzó a cotizar al sistema general de pensiones a partir del “ 1 de enero” de 1997, esto es, en vigencia ya de la ley 100 de 1993, sin que con anterioridad hubiese reportado cotización alguna.

Al no existir régimen anterior a la Ley 100 de 1993, al cual la actora estuviese afiliada, es contradictorio pretender ser beneficiaria del régimen de transición, puesto que para el particular, simplemente no había paso de un régimen a otro, esto es, no existió una formación legal de sus condiciones para ser acreedora de la pensión de vejez.

CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, lo que además hace visible una sustentación con argumentos que comportan una identidad en su formulación. Así mismo, de conformidad con la modalidad elegida, es claro que la recurrente admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que el accionante solo alcanzó 597 semanas, todas ellas sufragadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que antes de su entrada en vigor carecía de vinculación pública o privada o un sistema de seguridad social en pensiones que permitiera preservarle algún régimen.

Conviene precisar, que el eje central de la acusación, consiste en cuestionar la inaplicación del régimen de transición que a juicio del censor cobijaba a María Eliza Velázquez Martínez, para quien es evidente que pese a que esta cumple con la edad para el momento en que comenzó a aplicarse la Ley 100 de 1993, se le negara por el hecho de no encontrarse afiliada a un sistema de pensiones.

Para la Sala, de los reparos que presenta la recurrente, es claro que el juzgador de segunda instancia, realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-   Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias SL140-2018 CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

(::.) Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. En conclusión, para ser amparada bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, la recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activo, y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia se declararán infundados los cargos propuestos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de mayo de 2012, por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ALICIA VELÁSQUEZ MARTÍNEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13