CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3892-2022 Radicación n.° 92264 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAROLINA CAMARO COLMENARES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 2 Se acepta el impedimento que formuló la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer de este proceso.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Juan Francisco Hernández Roa, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital). Así mismo, se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, en calidad de apoderada judicial de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital).

Igualmente, se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Francisco José Cortés Mateus, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, en los términos en que fue concedido (expediente digital). I.

ANTECEDENTES Carolina Camaro Colmenares llamó a juicio a Colpensiones, a Colfondos S. A., a Porvenir S. A., a Protección S. A. y a Old Mutual, hoy Skandia S. A., con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, a través de la vinculación Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 3 efectuada a Porvenir S. A. en mayo de 1995, por el incumplimiento de los deberes legales de información, que generaron un error de hecho que vició su consentimiento.

Como resultado de la declaratoria de nulidad, se determinara que todas las afiliaciones posteriores en el RAIS carecían de validez, por tanto, se declarara que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD administrado por Colpensiones. En consecuencia, se condenara a Porvenir S. A., Colfondos S. A. y a Old Mutual S. A., hoy Skandia S. A., a registrar en el sistema de información que su afiliación al RAIS estuvo afectada de nulidad por error de hecho que vició el consentimiento.

Condenar a Protección S. A., como la administradora de pensiones a la que se encuentra afiliada actualmente, a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado, incluyendo sus rendimientos. A su vez, condenar a Colpensiones activar su afiliación en pensión y actualizar en la historia laboral las cotizaciones efectuadas al RAIS, lo ultra y extra petita y las costas.

(f.° 162 a 200 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que nació el 20 de mayo de 1961. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 4 Relató que se afilió a Porvenir S. A. en mayo de 1995, data para la cual había cotizado 410 semanas, recalcando que para ese momento la administradora de fondos de pensiones – AFP - no le informó las implicaciones de trasladarse de régimen, la naturaleza propia de ese régimen, las desventajas de afiliarse al RAIS ni los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen.

Narró, que Porvenir S. A. conocía el número de semanas cotizadas, el promedio salarial sobre el que cotizaba y no le sugirió permanecer en el RPMPD, ni le indicó las ventajas de hacerlo. Señaló, que en febrero de 1998 se trasladó a Colfondos S. A. hasta enero de 2001. Indicó, que en enero de 2001 se trasladó a Porvenir S. A. hasta el mes de mayo de 2002.

Refirió que en junio de 2002 efectuó trasladó a Colfondos S. A. hasta junio de 2003. Manifestó que en el mes de julio de 2003 se trasladó a Porvenir S. A. hasta agosto de 2008. Que en septiembre de 2008 se trasladó a Old Mutual S. A. hasta mayo de 2013. Informó que en junio del 2013 se trasladó a Protección S. A., AFP a la cual se encuentra afiliada a la fecha.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 5 Relató, que Old Mutual S. A. no le informó en el año 2007, el término máximo que tenía para retornar al RPMPD. Arguyó, que nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las alternativas para la elección de su régimen pensional. Finalmente, acotó que el 16 de mayo de 2017, les solicitó a las AFP Protección S. A., Colfondos S. A., Old Mutual S. A. y a Porvenir S. A., que declararan nula la afiliación al RAIS y que trasladaran a Colpensiones los aportes con sus rendimientos, estableciendo que nunca dejó de pertenecer al RPMPD, peticiones que fueron negadas.

En el mismo sentido, le solicitó a Colpensiones que activara su afiliación y validara en la historia laboral los aportes devueltos, pero la entidad nunca contestó la petición. Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, manifestando que no le constaban los demás (f.° 208 a 214 del cuaderno principal).

Fundamentó su defensa, en que la demandante se afilió válidamente a Porvenir S. A. y no probó error, fuerza o dolo en la afiliación al RAIS, por lo que no procedía el traslado a Colpensiones. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la innominada o genérica.

Old Mutual S. A., hoy Skandia S. A., contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones dirigidas en su contra. En lo que refiere a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la convocante, el traslado de régimen, la afiliación a Old Mutual S. A. en el 2007; su posterior traslado hacia Protección S. A. en el 2013 y haber resuelto negativamente la reclamación presentada.

Respecto de los restantes, afirmó que no le constaban o no eran ciertos (f.° 238 a 253 del cuaderno principal). Fundamentó su disentimiento, en que el traslado de régimen se hizo con Porvenir S. A. y no con Old Mutual S. A.; que al momento de vincularse a Old Mutual S. A. ya conocía el funcionamiento del RAIS, sus ventajas, características y componentes; que la afiliación a Old Mutual S. A. fue válida, pues no se presentó nulidad absoluta ni relativa.

Exceptuó de fondo la prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, genérica y pago. Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 7 A. en 1995 y la negativa a la reclamación presentada (f.° 292 a 300 del cuaderno principal).

Cimentó su oposición en que la información suministrada a la demandante se encontraba acorde a las disposiciones legales y a la vigilancia y control que sobre ellas ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia, de forma que las reglas y condiciones en las que se realizó la vinculación no fueron caprichosas, sino que obedecieron a las disposiciones que regulaban el RAIS.

Afirmó que la decisión de la reclamante fue informada y consciente, y que en señal de ello suscribió el formato de vinculación o traslado al RAIS, manifestando su conocimiento y consentimiento. Planteó como excepciones perentorias la prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica.

Protección S. A. dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Aceptó de los hechos, la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado a Protección S. A. en junio del 2013 y la respuesta negativa a la reclamación que recibió, de los demás hechos declaró que no le constaban o no eran ciertos (f.° 319 a 335 del cuaderno principal).

Alegó en su beneficio, que la demandante no allegó prueba siquiera sumaria de las razones que sustentan la Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 8 ineficacia de la afiliación, ni estableció la naturaleza de la nulidad pretendida; que no hubo ningún vicio del consentimiento por parte de Protección S. A. en el traslado que se efectuó en junio del 2013, ni hubo omisión de información alguna; que los actos de la demandante demuestran su intención de pertenecer al RAIS y su conocimiento sobre ese régimen; que el funcionamiento del RAIS se encuentra estipulado en la Ley 100, por lo que de aceptar las alegaciones de la demandante daría lugar a que el desconocimiento de la ley pueda producir un vicio en el consentimiento y, que los rendimientos no son susceptibles de traslado al RPMPD, por cuanto en ese régimen no se producen rendimientos.

Exceptuó de fondo la prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Colfondos S. A., se allanó a las pretensiones del libelo gestor en lo que refiere a Colfondos S. A, por lo que solicitó la abstención de imponer condena en costas; frente a las demás pretensiones no se pronunció, por dirigirse a alguna de las codemandadas.

Aceptó de los hechos, los traslados a Colfondos S. A. en febrero de 1998, a Porvenir S. A. en febrero de 2001, a Colfondos en junio del 2002 y a Porvenir S. A. en junio del 2003, admitió igualmente, haber dado respuesta negativa a la reclamación; los demás hechos, los tildó de no ser ciertos Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 9 o manifestó que no le constaban (f.° 400 a 407 y 410 del cuaderno principal).

En su defensa, argumentó que el traslado al RAIS fue válido y cumplió con los requisitos legales, que la afiliación a Colfondos S. A. fue producto de un traslado entre administradoras y que ese acto ratificó la voluntad de la demandante de permanecer en el RAIS y, que la actora no hizo uso de la oportunidad de trasladarse de nuevo al RPMPD.

Como excepciones de mérito, enunció la validez de la afiliación al RAIS con Colfondos S. A., buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A. y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 17 de julio de 2019 (f.° 468 a 470 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad que efectuó la demandante, señora CAROLINA CAMARO COLMENARES […] el día 17 de abril de 1995 al fondo de pensiones HORIZONTES[sic] S. A. hoy PORVENIR S. A. y por consiguiente se condena al actual fondo de pensiones y cesantías al cual se encuentra afiliada la demandante, es decir, a PROTECCIÓN S. A. se CONDENA a trasladar la totalidad de valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, lo que incluirá los rendimientos que haya tenido la cuenta de ahorro individual y sin que sea admisible el descuento de gastos de administración en contra de la señora demandante.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 10 SEGUNDO: como consecuencia de la ineficacia declarada en el numeral primero que antecede, el Juzgado asimismo, declara sin efectos las afiliaciones posteriores a mayo de 1995 que efectuó la demandante a los fondos de pensiones privados OLD MUTUAL S. A., COLFONDOS S. A. y PROTECCION S. A. por las razones esgrimidas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a recepcionar la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante que le serán entregados por la AFP PROTECCION S. A. conforme al numeral primero de la presente providencia y asimismo, a actualizar la historia laboral de la demandante con base en los mencionados recursos para que en adelante y para todos los efectos y como en[sic] efectivamente lo declara el Juzgado se entienda que la única afiliación válida de la demandante al régimen de seguridad social integral en pensiones es la que efectuó al Instituto de los Seguros Sociales desde el 16 de marzo de 1984 la cual es administrada por La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

CUARTO: se declara[sic] no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Protección S. A. y Porvenir S. A., y surtiendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre del 2020 (f.° 530 a 553 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 11 jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se estableció en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SEPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el[sic] intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DECIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir y Protección S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 12 ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación del demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de abril de 1995, fecha del traslado a HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S. A. y PROTECCION S. A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia se revocan y se imponen al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expuso los siguientes fundamentos jurídicos de la decisión: Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 13 Explicó, primero, que la afiliación es un acto libre y voluntario, sometido a las normas previamente establecidas por el legislador sin posibilidad de negociarlas en cualquier tiempo, por lo que se descarta que tenga naturaleza contractual.

Expuso, que en el modelo de pensiones coexisten y compiten dos regímenes excluyentes entre sí, el RAIS y el RPMPD, que se diferencian en el modelo de financiación. Al respecto, reprodujo apartes de las sentencias CC C-086-2002 y CC C-083-2019. Resaltó, que la escogencia de régimen pensional no tiene relación con el monto de la mesada, sino con la forma como se acumularán los recursos para financiarla, en ese sentido, no puede hablarse de ventaja de un régimen sobre otro, pues ofrece cada uno beneficios diferentes, sin que sea uno intrínsecamente mejor.

Citó las sentencias CC C-956- 2001 y CC C-082-2002. Refirió, que en aras de garantizar la sostenibilidad financiera de ambos regímenes, era necesario estabilizar el número de afiliados en un tiempo prudente antes de la fecha de causación de la pensión, por lo que la Ley 797 de 2003, limitó la posibilidad de traslado de régimen a quien le faltaren menos de diez años para la edad de pensión, restricción que fue declarada exequible en la sentencia CC C-1024-2004.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 14 Afirmó, que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para el RPMPD y para el RAIS; que ese acto no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es viable, que no hay posibilidad de señalar como mejores unas y otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional.

Pasó a discurrir sobre la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con la interpretación de las normas referidas al deber de información de las AFP y que definió que el incumplimiento de este imposibilita la libertad de elección de régimen. Reprodujo la línea del tiempo sobre el deber de información plasmada en la sentencia CSJ SL1452-2019.

Argumentó, que el deber de información pasó de uno menos concreto a uno que impone comparar puntualmente los valores de la mesada pensional; naturalmente, explica, Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 15 porque era diferente suministrar información en los albores de la implementación de la Ley 100 de 1993, a suministrar información veinte años después cuando ya el afiliado tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones necesarias, variables que no eran determinables en 1995, fecha de la afiliación, como tampoco eran determinables los cambios introducidos por la Ley 797 de 2003.

Apuntó, que esta Corporación ha reiterado que los actos jurídicos deben juzgarse bajo las normas vigentes al momento de su ocurrencia, de forma que en el presente caso debían aplicarse las normas vigentes en 1995, entre otras: los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

De la lectura de los artículos referidos de la Ley 100 de 1993, concluyó: […] el sujeto a quien va dirigida la protección es el afiliado, el derecho protegido es la libertad de elección de su régimen pensional, el infractor es el empleador y cualquiera otra persona que atente contra esa libertad, la sanción prevista es una multa, y, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.

Sentenció, que en el asunto era aplicable el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, que hace responsables a las AFP hasta por culpa levísima y el artículo 14 que impone un deber de asesoría cuando lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 16 Conjeturó, que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información resultaba, por lo menos, forzada, ya que para la fecha de su expedición no existían siquiera las AFP, así que no puede buscarse en su contenido alguna disposición sobre el deber de información sobre asuntos pensionales o «al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida de régimen de transición […]».

Indicó que, conforme a lo adoctrinado por esta Sala, la sanción al incumplimiento en el deber de información es la ineficacia de la afiliación prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por atentar contra la libertad de elección prevista en el artículo 13 de la misma norma. Explicó, que la norma referida establece un régimen sancionatorio para el empleador o cualquier otra persona que atente contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de multas y que la afiliación quede sin efecto, a partir de la declaración por parte de una autoridad administrativa de las señaladas en la ley.

Precisó, que si la fuente normativa para dejar sin efecto la afiliación al régimen pensional es el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, debe recordarse que los regímenes sancionatorios solo pueden establecerse en leyes, y que las sanciones correspondientes, solo pueden ser impuestas por la autoridad competente, acatando el debido proceso, dentro Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 17 del plazo previsto por la Ley y con la dosificación señalada en ella.

Indicó, que el Decreto 720 de 1994, establece la responsabilidad por perjuicios en cabeza de las AFP, lo que no permite trasladar la responsabilidad a un tercero como Colpensiones, que no intervino en la decisión del afiliado de ingresar al RAIS, ni es responsable de la doble asesoría que se estableció apenas en el 2014. Recordó lo dicho en la sentencia CC C-412-2015, relacionado con el debido proceso en el régimen sancionatorio.

Acotó, que el debido proceso ha sido recogido, entre otros, en los artículos 16 y 21 CST, que consagran los principios de irretroactividad e inescindibilidad de la Ley, este último, definido por la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que no es posible fraccionar la ley con el objeto de tomar de una y otra norma la parte que convenga a los intereses de quien pretende un derecho, construyendo una tercera norma que lo favorezca.

Delimitó, que la seguridad social es un derecho público que será prestado conforme al artículo 4° de la Ley 100 de 1993; que el artículo 288 ratifica la autonomía, favorabilidad e inescindibilidad; que la sentencia CSJ SL1689-2019 refrendó la autonomía e independencia de la seguridad social y, que la normatividad impone que los temas de seguridad social regulados por la Ley 100 de 1993, se sometan a su aplicación y, en caso de ausencia de norma aplicable, se acuda a la integración normativa y analogía. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 18 Concluyó, entonces, que las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encuentran solución integral en las normas de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacíos que permitan acudir a estatutos diferentes.

Sintetizó que, acorde con la jurisprudencia, cuando la ineficacia del traslado de régimen proviene del incumplimiento del deber de información por las AFP, trasgrede el derecho a la libre elección y conduce a la ineficacia de la afiliación, la que entiende en sentido estricto y debe producirse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil.

Al respecto, trascribió la sentencia CSJ SL4360-2019 e hizo alusión a la CC C-345-2017, que ilustra sobre la aplicación de la figura a contratos civiles y comerciales, precisando que en los comerciales opera la ineficacia de pleno derecho, prevista en el artículo 897 del Código de Comercio. Esbozó, que la figura de la ineficacia de pleno derecho está ligada a los actos de comercio y que la norma no establece las consecuencias de la ineficacia, por lo que pueden aplicarse las normas de la nulidad del Código Civil, haciendo uso de la remisión prevista en el artículo 822 del Código de Comercio, como se indicó en la sentencia CSJ SC- 3201-2018.

Sentenció, que los supuestos de hecho del precedente civil anotado, no son para nada aplicables en casos como el Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 19 presente, pues aquella vincula comerciantes y actos de comercio, en torno de una controversia contractual. Contrastó, que el artículo 897 del Código de Comercio deja vacío el efecto de la ineficacia, mientras que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora el derecho protegido, la autoridad competente para determinar la sanción, las multas y los efectos respecto a la afiliación. Enunció, que la construcción jurisprudencial de la ineficacia de la afiliación se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, del que toma la consecuencia de dejar sin efecto la afiliación; del artículo 897 del Código de Comercio del que toma el efecto de la ineficacia de pleno derecho y las disposiciones del artículo 1746 del Código Civil, para sustentar el restablecimiento al estado anterior en que se encontraba el afiliado.

Increpó, que la aplicación fraccionada de la ley contraviene la jurisprudencia sobre inescindibilidad de la norma y desatiende los mandatos sobre integración y remisión normativa. Máxime si se tiene en cuenta que para la Corte Constitucional el acto de afiliación es de orden legal, de carácter unilateral y de adhesión, por lo que resulta ajeno a la declaratoria de la ineficacia la aplicación de normas que desbordan el estatuto de la seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 20 Pasó a explicar, que la coexistencia de dos regímenes pensionales implica la competencia por la captación de afiliados, como lo estableció el artículo 287 de la Ley 100 de 1993. Recordó, que las AFP son responsables frente a sus afiliados y, señaló, que de acuerdo con el Decreto 720 de 1994, en la primera etapa se estableció el deber de información de manera general y abstracta.

Acentuó, que mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita del derecho a elegir del afiliado, no puede aplicársele ninguna de las consecuencias establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no tuvo nada que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que recibió. Reiteró, que el régimen sancionatorio prevé como consecuencias la multa, la ineficacia de la afiliación y habilita al afectado para afiliarse nuevamente, lo que no puede traducirse en que Colpensiones asuma las consecuencias de las omisiones de las AFP.

Señaló, que Colpensiones era un sujeto procesal demandado, pero ajeno a la relación jurídico sustancial que vinculó a la demandante con Porvenir S. A. Relató, que la coexistencia de regímenes pensionales ha agravado la desfinanciación del sistema pensional, ya que la mayor fuerza en la promoción de afiliaciones por parte de las AFP ha drenado cotizantes del RPMPD, como lo narró la sentencia C-083-2019.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 21 Revisó el material probatorio, primero, declaró que corroboran la fecha de afiliación de la demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado y la falta de demostración de perjuicios a cargo de Porvenir S. A. y Protección S. A. Del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, estableció que era administradora de empresas; que se afilió al RAIS después de que unos asesores le indicaran en una reunión de 10 o 15 minutos que el ISS se iba a liquidar y que en el fondo tendría una mejor pensión; que su vinculación fue libre y voluntaria; que no leyó el formulario de afiliación; que en el 2013, se afilió a Protección S. A. y le informaron que no le convenía el fondo privado, porque su pensión sería mejor en Colpensiones.

Dijo, que el traslado se efectuó en 2005 y solo hasta el 2017 se interesó por su situación pensional (f.° 26 y 280), lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, por lo que acceder a las pretensiones desfiguraría el sentido de la contribución, solidaridad y sostenibilidad del sistema. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carolina Camaro Colmenares, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 22 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A., Old Mutual S. A., hoy Skandia S. A., Colfondos S. A. y Colpensiones y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin a pesar de estar enderezados por vías diferentes (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, Por la vía INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE APLICACIÓN INDEBIDA, […] viola, los Artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502; 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Decreto 720 de 1994; Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1987; 48 y 53 de la Constitución Política y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los Artículos 164,167 y 205 del Código General del Proceso. Como consecuencia de los diferentes errores de hecho manifiestos, ostensibles y protuberantes, ante la indebida apreciación de: [el] libelo demandatorio visible a folios 122 a 157; de la contestación de la demanda por parte de COLPENSIONES de folio 208 a 214; contestación de la demanda por parte de OLD Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 23 MUTUAL de folios 238 a 253; contestación de la demanda por parte de PORVENIR de folios 292 a 300; contestación de la demanda por parte de PROTECCION de folios 319 a 335; contestación de la demanda por parte de COLFONDOS de folios 400 a 408, el formulario de afiliación a folio 62; historial de vinculaciones SIAFP a folio 282 a folio 283; historia laboral de Colpensiones a folio 11 al 12;

Y por la falta de valoración de: [el] interrogatorio de parte del representante legal al cual se declararon confesos los hechos susceptibles de confesión en audiencia del día 15 de Julio del año 2019 gravada en medio magnetofónico y arrimada al expediente en CD, de folio 166. Lo que produjo los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección. 2.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso. 3. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993. 4.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se estableció en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo. 5. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que en Colombia coexisten dos regímenes pensiónales y administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 24 que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes. 6.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes. 7.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa. 8. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores. 9.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley. 10. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que Colpensiones y la AFP PORVENIR S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensiónales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. 11.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último. 12. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. 13.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 25 14. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. 15.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de mayo de 1999, fecha del traslado a PORVENIR S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. 16.

Considerar sin ser del caso, que del interrogatorio de parte, absuelto por la señora CAROLINA CAMARO COLMENARES, se estableció que asistió junto con otros tres o cuatro compañeros a una reunión que realizó un asesor de PORVENIR, la cual tuvo una duración de 30 minutos, en la que le explicaron los beneficios del traslado. 17. Considerar sin ser del caso, que adicionalmente, el traslado se efectuó en el año 1999 y solo hasta el 2018, la actora se interesó por su situación pensional (folio 30-37), lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las suplicas de traslado o retorno al RPM desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema. 18.

Considerar, en contra de la evidencia, que de las pruebas citadas se establece la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de la AFP PORVENIR S. A. 19. Considerar sin corresponder a la petición, que Colpensiones, no participó en al acto de afiliación al RAIS, porque ni patrocino su traslado, ni intervino en dichas diligencias, más cuando no se evidencia registro de afiliación a esta entidad. 20.

Considerar, en contra de la evidencia, que la expresión de voluntad que hizo CAROLINA CAMARO COLMENARES, en el año 1995, se hizo cumpliendo todos los requisitos. 21. Considerar sin ser verídico, que, en la medida en que el afiliado es quien tiene la opción de escoger su régimen pensional; mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puede aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministro, ni era la obligada a suministrarla en el año 1995, en que la afiliada tomo su decisión. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 26 22.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con lo que manifestó la demandante en su interrogatorio de parte cuando confirmó haber recibido una charla con relación a su traslado, se cumple el deber de información. 23. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en el caso de la demandante no se observan perjuicios cuando el accionante decidió su traslado en el año 1995, por tal razón la ineficacia del traslado no puede predicarse. 24.

No dar por demostrado, estándolo, la existencia de perjuicio irremediable. 25. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por la demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 26. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 27.

No dar por demostrado estándolo que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. 28. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó la señora CAROLINA CAMARO COLMENARES en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 29.

No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. 30. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió la señora CAROLINA CAMARO COLMENARES, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante.

Para la demostración del cargo, refiere que por la inasistencia del representante legal de Porvenir S. A. a la Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 27 audiencia programada para el 15 de julio de 2019, en la que se iba a practicar el interrogatorio de parte, el Juez de instancia declaró confesos los hechos susceptibles de confesión, y tuvo como indicio grave en su contra aquellos no susceptibles de confesión. Anota, entonces, que se extrajeron las siguientes confesiones por la no comparecencia al interrogatorio de parte: 1.

La A.F.P. PORVENIR S. A. no informó a la señora CAROLINA CAMARO COLMENARES al momento de la afiliación, las implicaciones de trasladarse de régimen pensional. 2. La A.F.P. PORVENIR S. A. no informó a la señora CAROLINA CAMARO COLMENARES previo a la afiliación a dicho fondo, la naturaleza propia de este régimen de capitalización. 3. La A.F.P. PORVENIR S. A. no ilustró a la señora CAROLINA CAMARO COLMENARES al momento de la afiliación sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen pensional. 4.

La A.F.P. PORVENIR S. A. conocía el número de semanas cotizadas por el demandante previo a la suscripción de la afiliación a dicha administradora. 5. La A.F.P. PORVENIR S. A. conocía el promedio salarial sobre el cual cotizaba la señora CAROLINA CAMARO COLMENARES previo a la suscripción de la afiliación a dicha administradora. 6. La A.F.P. PORVENIR S. A. no le sugirió al demandante que debía quedarse en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 7.

La A.F.P. PORVENIR S. A. no le informo a la señora CAROLINA CAMARO COLMENARES sobre las ventajas de permanecer en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Señala que, evidentemente, Porvenir S. A. no analizó la situación particular de la demandante, para que pudiera indicarle las ventajas y desventajas que conllevaría su Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 28 traslado al RAIS, de forma que quedó clara la falta de asesoría por parte del fondo y, concluye, que no existió libertad o voluntariedad en el acto de traslado.

Asevera, que las confesiones eran pieza clave en el proceso, de tal manera que no es de recibo la consideración del ad quem cuando no verificó que el problema estribaba en no habérsele suministrado información y, en cambio, sentenció que: «con las pruebas que se practicaron solo se demuestra la fecha de afiliación de la demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado y la falta de demostración de perjuicios a cargo de PORVENIR S. A.».

Sostiene, que el Tribunal no valoró en su integridad el interrogatorio de parte, que lo cercenó y para sustentar ello, reproduce las conclusiones del juzgador al respecto, para luego transcribir el interrogatorio de parte absuelto por ella. Explica, que la apreciación del colegiado, como resultado de la aplicación indebida de la ley, el desconocimiento de la progresividad del derecho pensional y su condición de irrenunciabilidad, se tradujeron en una vulneración de los fines sociales del Estado y del artículo 5 constitucional, significando que el Tribunal privilegió al fondo de pensiones, por lo que incurrió el sentenciador en los defectos que se predican.

Agrega, que el juzgador de segunda instancia supuso sin ser verídico que, la simple firma del formulario, daba Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 29 cuenta de que el consentimiento había sido informado. Al respecto, refiere la sentencia CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 19447, que indica que no basta la firma del formulario para acreditar el suministro de la información adecuada.

Se remite a las consideraciones del ad quem, relativas a que no era aplicable el precedente de esta Corporación a casos de nulidad o ineficacia, para concluir que tal afirmación no deriva atinada, pues como quiera que Porvenir S. A. omitió y faltó a sus deberes de asesoría, buscando el traslado, resulta aplicable el precedente vertido en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, que reproduce y según la cual, dentro de las obligaciones especiales de las AFP se encuentra la de información, la cual debe ser completa y comprensible en todas las etapas del proceso.

Expone, que queda demostrado que Porvenir S. A. desde un comienzo procedió con un franco incumplimiento de los deberes necesarios para provocar un traslado con el carácter de voluntario, conociendo las condiciones suyas al momento del traslado. Reprocha, que el Tribunal no se detuviera en verificar qué información se le dio a la demandante sobre las desventajas del traslado.

Expresa, que la administradora de pensiones debió cerciorarse de haber proporcionado toda la información que le correspondía a la afiliada, para que su decisión fuera un acto libre y por su propia cuenta, después de la reflexión Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 30 requerida. Menciona, que el Tribunal no podía de la firma del formulario de afiliación extraer el sentimiento libre y voluntario que permitiera migrar al RAIS, señalando que los formularios no arriban a semejante apreciación, porque para ello se requería haber proporcionado la información que se echa de menos, por lo que no existe duda que fue víctima de engaño. Indica, que si se pasara por alto los cálculos, el salario devengado y el tiempo que le faltaba a la accionante para cumplir la edad establecida en la ley, lo cierto es que para el año 1995 se omitió, inexplicablemente el deber de información por parte de la AFP, por lo que la negación indefinida sustento de la demanda, trasladó la carga de la prueba a la demandada, quien debía corroborar que procedió conforme a sus deberes de administración y gestión. Precisa, que resulta desatinada el juicio del Tribunal, al no verificar que el problema que se puso a consideración, consistía en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado, al no haberse suministrado la información detallada y las consecuencias del mismo, recordando lo señalado en la sentencia CSJ SL 12136-2010 en la que se indicó que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato pre impreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 31 carácter de libre y voluntario.

Trascribe apartes de la sentencia CSJ SL1452-2019 e, insiste, que la falta de estudio del interrogatorio de parte, no conduce a que se tenga como suficiente la información brindada, a la que tenía derecho, sin importar que tuviera o no un derecho consolidado, una expectativa legítima o fuera beneficiaria de un régimen de transición. Dice, que el ad quem, al referirse al interrogatorio de parte paso por alto el derrotero señalado en la providencia CSJ SL1452-2019, respecto a los afiliados legos en materia pensional.

Apunta, finalmente, que las respuestas a los hechos de la demanda por parte de Porvenir S. A., quedaron desbastadas con lo confesado por el representante legal, de modo que la carga de la prueba se trasladó a la demandada, sin que conste algún documento que relacione los datos que efectivamente debía conocer para que se predicara una decisión lo suficientemente informada.

VII. RÉPLICA Se opone Colfondos S. A. al cargo, señalando que no existen los errores de hecho alegados. Precisa, que la censura enlistó como errores de hecho, inconformidades con interpretaciones jurídicas de diferentes artículos de la Ley 100 y de la jurisprudencia de esta Corporación, propias de la vía directa (cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 32 Afirma, que del formulario de afiliación ni de los interrogatorios de parte, pueden predicarse los errores de hecho endilgados, pues de esas pruebas se extrae el cumplimiento de la obligación de suministrar la debida asesoría. Sostiene, que el formato de afiliación está destinado a recoger la expresión de voluntad de traslado o afiliación, y que la demandante no puede pretender dotarlo de un contenido no previsto por el legislador, buscando negar la existencia de la asesoría recibida verbalmente.

Rechaza los reparos hechos a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque no son admisibles en la vía indirecta. Explica, que la redistribución de la carga de la prueba debe ejercerse como una decisión verificable, susceptible de recursos antes de la sentencia, sin que pueda limitarse la recurrente a una actitud pasiva en el proceso y a ampararse en las negaciones indefinidas que alega en su favor.

Finaliza, que con las pruebas documentales aportadas al proceso, se corrobora el ánimo de permanecer en el RAIS, por los actos reiterados de relacionamiento, como las diversas comunicaciones recibidas de las AFP y los traslados reiterados dentro del RAIS. La oposición de Colpensiones asegura que las pruebas fueron validadas correctamente; por tanto, el Tribunal no Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 33 erró, pues si hubiera confirmado la sentencia de primera instancia, se habría presentado un fraude al sistema afectando la sostenibilidad financiera del mismo, poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.

Arguye, que del material probatorio se desprende notoriamente la ausencia de un vicio del consentimiento o una inducción a error por parte del fondo; que para la fecha del traslado estaba vigente el Decreto 663 de 1993, que establecía los deberes de información por parte de las AFP, sin que pueda exigírsele retroactivamente un deber de información no previsto en el momento de la afiliación. Concluye, que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable al caso, ya que regula el régimen sancionatorio a los empleadores que atenten contra la libertad de escogencia de régimen pensional y no está dirigido hacia las administradoras de pensiones.

Old Mutual S. A., hoy Skandia S. A., se opone al cargo, aduciendo que varios de los errores de hecho alegados son, verdaderamente, jurídicos, y no se cuestionan adecuadamente este. Enuncia, que el recurso guarda silencio sobre los argumentos en los que se fundamentó la sentencia, que permanecen, naturalmente, incólumes ante el embate. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 34 Aclara, que el Tribunal no examinó puntualmente si se había cumplido con el deber de información, porque lo que indagó fue la existencia de unos perjuicios, así que no puede enrostrársele un error de hecho sobre una situación que no llegó a examinar.

Igualmente, los hechos tomados por ciertos de la demanda acreditarían la falta de información, mas no los perjuicios, lo que los torna intrascendentes en la decisión. Finaliza, reseñando que aun si hubiera existido la omisión de información alegada, esta no daba lugar a la declaratoria de ineficacia del traslado. La oposición de Porvenir S. A., enfilada indistintamente hacia los tres cargos, inicia alegando que, si la demandante reconoció haber recibido una instrucción sobre los beneficios del RAIS, debía desvirtuar la buena fe del fondo al momento de brindar la asesoría, más aún cuando en el formato de afiliación se dejó constancia de haber recibido una información idónea.

Recalca, que el consentimiento informado nació con la Ley 795 de 2003, ocho años después del traslado de régimen, sin que pueda dársele aplicación retroactiva a la ley; mucho menos podría requerírsele al fondo haber dado reasesoría o doble asesoría, cuando estas nacieron al mundo jurídico en 2009 y 2014, también con posterioridad al cambio de régimen pensional.

Denuncia, que la recurrente no era ignorante frente al tema pensional, ya que se desempeñó siempre, y así lo Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 35 corroboran los formularios de traslado, como gerente de recursos humanos, por lo que conocía a cabalidad todo lo concerniente a los regímenes pensionales. Recuerda lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC C1024-2004, sobre la constitucionalidad del periodo de carencia, para afirmar que casar la sentencia iría en contravía del artículo 243 constitucional, en materia de cosa juzgada constitucional.

Apunta, que para la fecha del traslado no era posible dar una asesoría más exhaustiva que la dada, por la novedad que aún revestía el RAIS, y lo rudimentario de su reglamentación. Relata, que el distanciamiento de las mesadas ofrecidas por el RAIS y el RPMPD fue producto del cambio abrupto y significativo en las tablas de mortalidad, fenómeno ocurrido en el 2010 y totalmente imprevisible al momento del traslado.

Narra, que se hizo una amplia campaña de difusión dirigida a quienes quisieran regresar al RPMPD, aun cuando les faltaran menos de diez años para la edad de pensión, que fue ignorada por la demandante. Anota, que una negación indefinida como no haber recibido una información eficaz, no puede convertirse en una tesis inamovible y de obligado acatamiento, pasando por alto que nadie puede construir su propia prueba, especialmente cuando reconoce tácitamente que sí fue instruida y le Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 36 corresponde demostrar qué fue lo que no se le dijo.

Itera, que el formulario suscrito en 1995 cumplió todas las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Recuerda, que solo después de la creación de los multifondos se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, el régimen de protección al consumidor financiero y es entonces y no antes cuando el deber de información se transformó en un deber de asesoría o de buen consejo y fue únicamente hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014, que se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y se le dio ese carácter de requisito de procedibilidad.

Finalmente, reproduce la sentencia CSJ SL2753-2021, en lo atinente a los traslados horizontales que efectuó la actora y que deben ser entendidos como actos de relacionamiento que evidencian el pleno conocimiento que tenía la demandante sobre lo que hacía e impide dar recibo a sus reclamos. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, Por la vía DIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, […] viola, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, transgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 37 Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los Artículos 164,167 y 205 del C.G.P. Decreto 720 de 1994 en su artículo 10.

En la demostración del cargo apunta, que aunque el Tribunal señaló que no era aplicable el precedente en materia de ineficacia, porque en virtud del principio de legalidad no es viable aplicar sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos, tampoco pueden aplicarse disposiciones fraccionadamente y construir una tercera que le favorezca porque hay norma expresa que regula la responsabilidad que le compete a las AFP, advirtiéndose así el desatino en el que incurrió el Tribunal, pues las enseñanzas trasmitidas sobre el particular por esta Sala, no solo son aplicables para aquellas personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión, debido a que el deber de información que tienen los fondos, lo es para con todos las personas.

Recalca, que la Corte ha indicado que el deber de asesoría es una obligación legal a cargo de las AFP, desde la antesala de la afiliación hasta el disfrute de la prestación, respecto a todos los afiliados o futuros afiliados. Finaliza indicando que Acreditada la violación directa que se denuncia, en consideraciones de instancia, encontrará esa superioridad que en el informativo no existe prueba que verifique la información que se echa de menos en el proceso y, por ende, debe casarse la sentencia en la forma como se solicitó en el alcance de la impugnación, sin embargo, por economía y celeridad procesal Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 38 para las consideraciones de instancia me remito a lo expresado en la demostración del primer cargo.

IX. RÉPLICA Colfondos S. A. se opone al cargo, en los siguientes términos: Solicito a los señores Magistrados desatender este cargo, por la simple razón que no se demuestra en que consistió la interpretación errónea de si quiera uno de los artículos señalados en la proposición jurídica, siendo esta la carga de la parte demandante en la formulación del cargo, puesto que resulta claro que el cargo se enfila en señalar que se echa de menos la jurisprudencia que sobre materia de ineficacia se tiene de la Corte Suprema de Justicia, no siendo la jurisprudencia ley sustancial, ni precepto de alcance nacional, objeto del recurso extraordinario de casación. La réplica de Colpensiones señala que la demandante no demostró que existió un vicio del consentimiento que hiciera procedente su pretensión; que tampoco logró demostrar el dolo o el error inducido por la AFP ni el perjuicio que le hubiere ocasionado su traslado al RAIS.

Sostiene, que el fondo cumplió con la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha del traslado de la demandante y que, por lo tanto, el formulario de afiliación es prueba de su voluntad libre e informada. Manifiesta, que no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de relevar casi de toda la carga probatoria a la demandante, desembocando en una especie de responsabilidad objetiva que llega a afectar a un tercero de buena fe como Colpensiones.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 39 Old Mutual S. A., hoy Skandia S. A., se opone al cargo apuntando que el ad quem no realizó ejercicio interpretativo alguno, implícito o explícito, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no podía incurrir en la violación normativa que se le endilga. Razona, que la censura no podía comparar la comprensión de la norma del ad quem con su recto entendimiento, como debía hacerlo para demostrar el cargo, pues no podía siquiera determinarse el sentido que el juzgador le dio a la norma.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, Por la vía DIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, […] viola, el artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, transgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los Artículos 164,167 y 205 del C.G.P. Decreto 720 de 1994 en su artículo 10.

Expone, que el uso indebido de las normas del Código Civil señaladas en la proposición jurídica provocó el desatino del juzgador, en cuanto la decisión de traslado de un régimen a otro debe regirse por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria y, exigiendo, Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 40 información cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, so pena de la ineficacia del acto.

Itera lo dicho en el primer cargo, respecto a que, si no se elaboraron las proyecciones y no se realizaron las comparaciones entre uno y otro régimen, no podía el Tribunal comprender sin incurrir en desacierto, que le proporcionaron la orientación a la que tenía derecho. Insiste en la argumentación ventilada en el cargo inicial, relacionada con la negación indefinida de la demanda y la no verificación por parte del Tribunal de la información brindada a la afiliada.

Concluye, que la sentencia de segunda instancia es contraria a lo adoctrinado por esta Corporación, pues desconoció la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo. XI. RÉPLICA Colfondos S. A. se opuso al cargo, apuntando que el Tribunal acertó al sustentar su decisión en cuanto a la improcedencia de la anulación de la afiliación, por no existir prueba de vicios del consentimiento y tratarse de una elección libre, espontánea y sin presiones, ratificada posteriormente con múltiples traslados.

Resalta, que los jueces de instancia pueden apartarse válidamente de la jurisprudencia de esta Corporación, si sustentan las razones que los llevan a ello; por lo tanto, este Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 41 distanciamiento no configura de por sí un quebrantamiento de la ley. Además, que igualmente no hay prueba de los perjuicios irrogados por los asesores comerciales.

Finaliza, que tampoco se aplicaron indebidamente las normas civiles mencionadas por la demandante, porque no fueron el sustento de la decisión del Tribunal, que precisamente adujo a la plenitud de las normas laborales. Colpensiones no presentó oposición al tercer cargo. La réplica de Old Mutual S. A., hoy Skandia S. A., indica que el cargo parte de dos supuestos equivocados: 1.

Que no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar a la demandante, lo cual no es cierto porque el Tribunal no llegó a esa conclusión, y da lugar a una controversia fáctica que no es posible en un cargo orientado por la vía de puro derecho. 2. Que el Tribunal aplicó en forma indebida normas de los códigos Civil y de Comercio, cuando hizo todo lo contrario: considerar que las de la Seguridad Social son suficientes para regular situaciones como la debatida en este proceso y por esa razón aquellas no tienen cabida Apunta, que el Tribunal no desconoció las condiciones que deben rodear un traslado de régimen pensional ni la libertad de afiliación, así como aludió a la jurisprudencia sobre las normas que consagran el deber de información. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 42 Dice, que la censura no reprochó los argumentos en los que verdaderamente se asentó el fallo, quedando incólume.

XII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues presenta algunas falencias técnicas, las mismas no impiden su estudio de fondo, ya que del análisis íntegro de las acusaciones es posible colegir con claridad lo pretendido y la inconformidad de la recurrente con el fallo de segunda instancia, al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema argumentativo.

Así del análisis conjunto de los tres cargos, dada su similitud, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 43 Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 20 de mayo de 1961 e hizo aportes a las siguientes AFP, así: Entidad en donde cotizó Desde Hasta Colpensiones 16 mar. 1984 30 abr. 1995 Horizonte S. A. El 17 abr. 1995 suscribió formulario de traslado Colfondos S. A. El 12 feb. 1998 suscribió formulario de traslado Horizonte S. A. El 30 ene. 2001 suscribió formulario de traslado Colfondos S. A. El 17 jun. 2002 suscribió formulario de traslado Porvenir S. A. El 29 jul. 2003, suscribió formulario de traslado Skandia S. A. El 14 jul. 2008 suscribió formulario de traslado Protección S. A. El 1° jun. 2013 suscribió formulario de traslado De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de ninguna de las AFP Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 44 Porvenir S.A, Colfondos S. A., Skandia S. A. y Protección S. A., la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.

Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 45 Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 46 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 47 y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad- portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 48 De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente a la afiliada para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de las AFP Porvenir S.A, Colfondos S. A., Skandia S. A. y Protección S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a las AFP Porvenir S.A, Colfondos S. A., Skandia S. A. y Protección S. A., acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).

Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, las AFP Porvenir S. A., Colfondos S. A., Skandia S. A. y Protección S. A., debieron de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción de los formularios de afiliación y traslado por sí solos no lo demuestran.

Por último, como quiera que el Tribunal refirió que el precedente jurisprudencial de esta Corporación, en los casos Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 49 de ineficacia del traslado no era aplicable, debe decirse que es factible que los jueces se aparten de este, debiendo entonces esgrimir una argumentación suficiente, como se dijo en la sentencia CSL SL4803-2021 que reiteró la CSJ SL440-2021, en una situación de similares contornos al presente: Se recuerda, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

En el caso, el juez de segundo grado, para apartarse del precedente fijado por esta Corporación sobre el tema, no cumplió con la carga de transparencia ni con el requisito de suficiencia, en cuanto no desplegó la carga argumentativa suficiente que explique las razones de su disenso, por lo que Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 50 debió respetar el precedente de esta Sala.

Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de los argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que ninguna de las AFP Porvenir S.A, Colfondos S. A., Skandia S. A. y Protección S.A, brindaron a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que les incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el traslado de régimen y por consiguiente de administradoras es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub-lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 51 ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.

Así las cosas, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, por lo que se modificará la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de julio de 2019, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró cada uno de los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia. Igualmente, se ordenará la indexación de las sumas que deberá devolver por estos conceptos, con cargo a sus propios recursos, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 52 Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 53 entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.

También se adicionará el fallo de primer grado para declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 16 de marzo de 1984, hasta la actualidad. En el marco del principio de congruencia, precisa indicar, que la accionante solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación y se declaró la ineficacia por parte del juzgado de primera instancia, lo que reiteró esta Corporación, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360- 2019).

En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Colpensiones, Porvenir S.A, Colfondos S. A., Skandia S. A. y Protección S. A., debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio de que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 54 puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).

Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. Las de primer grado a cargo de las demandadas. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que CAROLINA CAMARO COLMENARES, le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y SKANDIA Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 55 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de julio de 2019, para CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Carolina Camaro Colmenares y los realizados por ésta como independiente, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada, incluyendo el valor de las cuotas de administración, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima y al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia, estos tres últimos con cargos a sus propios recursos e indexados.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de julio de 2019, para DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 16 de marzo de 1984, hasta la actualidad. Radicación n.° 92264 SCLAJPT-10 V.00 56 TERCERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de julio de 2019.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuelvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA