Radicación n° 48569 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3892-2018 Radicación nº. 48569 Acta No. 32 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO GARCÍA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora del fideicomiso es la FIDUPREVISORA S.A; al que se vinculó como litisconsorte necesario a la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó para que se declarara que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridasocial; que cumple con los requisitos por ella exigidos para acceder a la pensión de jubilación, y que como consecuencia de esto se condene al ISS, a reconocerle la referida prerrogativa, con un valor equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, según el artículo 98 del acuerdo convencional, desde el 13 de abril de 2004, data en la que acreditó los presupuestos para su otorgamiento, al pago del retroactivo, de los intereses de mora conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto la indexación; lo que tenga derecho conforme a la faculta ultra y extrapetita; y a las costas procesales.

En sustento de la referidas pretensiones, adujo que nació el 24 de diciembre de 1943; que se le reconoció la pensión mediante Resolución 1276 del 5 de noviembre de 2004; que prestó sus servicios en favor el ISS, desde el 9 de abril de 1984 hasta el 25 de junio de 2003, ostentando la calidad de trabajador oficial y desempeñando el cargo de celador; que a partir del 26 de junio de 2003, conforme al Decreto 1750 de 2003, se incorporó de manera automática, sin solución de continuidad a la ESE Rafael Uribe Uribe, hasta el 13 de abril de 2004.

Señaló, que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, acuerdo que se encuentra vigente; que la Corte Constitucional por providencia C-314 de 2004, estudió la constitucionalidad de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003; que cumple la totalidad de los requisitos exigidos por la convención para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte del ISS; que agotó la vía gubernativa, obteniendo una respuesta negativa frente a su solicitud (fls.2-7).

El ISS, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todo lo pretendido y en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del actor, el reconocimiento de la pensión mediante Resolución No.1276 del 5 de noviembre de 2004, las extremos de la relación contractual, el cargo desempeñado por el demandante y el estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003; frente a los demás dijo no constarle o no tratarse de un supuesto fáctico.

Como excepciones de fondo propuso las que denominó, inexistencia de la obligación, compensación, prescripción e imposibilidad de condena en costas (fls.59-61). La codemandada ESE Rafael Uribe Uribe, se opuso igualmente a las pretensiones incoadas, respecto a los hechos adujo no constarle su mayoría o no ser tales. Como excepción previa, propuso falta de jurisdicción y competencia; con el carácter de perentorias, alegó: inexistencia de las obligaciones reclamadas a cargo de la ESE, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe; prescripción, pago y compensación (fls.66-70).

El juzgado de conocimiento, mediante auto de 15 de junio de 2006, declaró no probada la excepción previa propuesta por la ESE (fl.90), decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, el que fue resulto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante proveído del 1 de diciembre de 2006, que confirmó lo resuelto por el a quo (fls.172-176).

Por providencia del 4 de junio de 2009, el Juzgado Séptimo (7) Laboral, ordenó la integración del litisconsorcio necesario con la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en vista la supresión de la ESE demandada (fls.236-239), entidad que se opuso a todo solicitado, dijo no constarle la mayoría de los hechos aducidos por el demandante y propuso como excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la relación laboral, inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la ESE y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls.244-250).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7) Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Medellín, por pronunciamiento del veinticinco (25) de septiembre de dos mil nueve (2009), condenó solidariamente al ISS y a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a reconocer y pagar al demandante el reajuste a la pensión de jubilación que le fue reconocida, conforme a la convención colectiva de trabajo; el retroactivo debidamente indexado y a continuar cancelando una mesada pensional a partir de octubre de 2009, equivalente a $1.446.580; absolvió en lo demás (fls. 289-307).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por las partes, la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, con fallo del treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), revocó en todas sus partes la sentencia proferida por el juzgado y absolvió a las demandadas de todo lo pretendido en el escrito inaugural (fls. -390-409).

En lo concerniente al recurso extraordinario de casación, el tribunal luego de transcribir el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, aclaró que no se discutía la condición del demandante de ser beneficiario de esta; adujo que el aludido precepto exigía « tener 20 años de servicios continuos o discontinuo y 55 años de edad para ser pensionado con el 100% de lo devengado (…) »; y expuso: … si observamos la resolución nro 1276 del 5 de noviembre de 2004, que obra a fs. 9 a 12, se reconoce que el actor nació el 24 de diciembre de 1943, lo que indica que cumplió 55 años de edad el 24 de diciembre de 1998, cumpliendo con ese primer requisito dentro del periodo de vigencia de la convención colectiva de trabajo.

Sobre el otro requisito, ósea, el tiempo de servicio continuo o discontinuo, en la misma resolución nro 1276, señala que el tiempos servido por el actor el Instituto de Seguros Sociales, corresponde, entre el 9 de abril de 1984 hasta el 25 de junio de 2003, que corresponden a un total de 19 años y dos meses. Lo que indica que no alcanza a reunir el requisito del tiempo de servicio para acceder al porcentaje de la pensión establecida en la convención colectiva de Trabajo, por lo tanto el monto de la pensión no podía ser del 100%, contrario como lo definió el juez de segunda instancia. A reglón seguido, resaltó que la norma convencional en comento, dispuso « que se pensionaría bajo las condiciones allí descritas el trabajador oficial “que cumpla veinte (20) años de servicios continuo o discontinuo al Instituto” »; frente a lo que señaló: … texto que no deja duda en cuanto a que la intención de las partes fue la de otorgar dicho beneficio (pensión equivalente al 100% del promedio de lo percibido) exclusivamente a aquellos trabajadores que laboraron durante 20 años exclusivamente al servicio del Instituto de Seguros Sociales, es decir, la norma no deja espacio de interpretación y por ello se debe aplicar en su sentido literal.

Recordó, que esta Sala de la Corte, frente a la interpretación y aplicación de las normas convencionales, tiene establecido que « debe estarse a la intención de las partes si es claramente conocida », lo que sustentó en providencia CSJ SL 11 oct. 2011, rad. 16114, para concluir: «Por lo expuesto, por no reunir los requisitos convencionales en cuanto tiempo de servicios, se revocará la sentencia de la juez a-quo (…)».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia « CONFIRME, y MODIFIQUE la sentencia de primera instancia (…) ». Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica únicamente por parte del Instituto de Seguros Sociales, los que se procede a resolver de manera conjunta en virtud de que, se valen de argumentación análoga, y buscan igual propósito, como es demostrar que dada la existencia de una sustitución patronal entre el ISS y la ESE Rafel Uribe Uribe, la incorporación del recurrente a esta última, se dio de manera automática y sin solución de continuidad, en virtud de lo instituido en el Decreto 1750 de 2003, motivo por el cual al existir una sola relación laboral, para todos los efectos « legales », lo que incluye también lo atinente a la pensión de jubilación convencional prevista por artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, ha debido computarse al tiempo de servicio a las referidas entidades como si se tratara de una misma empresa.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa la ley sustancial, por infracción directa del artículo 467 en concordancia con el artículo 17 « parágrafo » del Decreto 1750 de 2003, en concordancia con los artículos 53, 54 de la Constitución Política y 21 del CST. Para sustentar el cargo, afirma que la inconformidad frente a la sentencia atacada, radica en que el tribunal no tuvo en cuenta el parágrafo del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, el que « consagró la figura de la sustitución patronal » y que por tanto « el tiempo ISS y el tiempo laborado en la ESE se computa (…), para determinar el tiempo a fin de acceder a la pensión de jubilación y determinar si el monto es el del 75% o del 100% »; insiste en que para computar el tiempo de 20 años exigido « con el ISS se computa tiempo laborado en la ESE Rafael Uribe Uribe, pues se entiende para todos los efectos que se trata de una misma empresa ».

Refiere, que si existía alguna duda en la interpretación de la norma, ha debido seguirse la más favorable al trabajador, conforme lo dispone el artículo 53 de la CN y el 21 del CST; que si el tribunal hubiera tenido en cuenta el precitado parágrafo, habría determinado que la pensión reconocida al demandante debía regirse por el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, pues « cumplió la totalidad de tiempo de servicio con la misma empresa », ya dicho precepto señaló que « el tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del [ISS] a las ESEs (…), se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan a estas últimas, sin solución de continuidad ».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa al fallo del tribunal, de ser violatorio de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 467 del CST, en concordancia con el 478 de ese mismo estatuto normativo, y los artículos 39, 53 y 54 de la CN. Esta acusación se inicia con la denuncia de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que el tiempo laborado por la actora (sic) en la ESE se debe tener en cuenta para efectos de aplicar lo dispuesto en el art 98 de la convención colectiva de trabajo.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no cumplió el tiempo exigido por la convención colectiva de trabajo para obtener el derecho a la pensión de jubilación consagrado convencionalmente. No dar por demostrado estándolo, que el demandante adquirió el derecho a la pensión durante la vigencia de la cláusula convencional contenida en el artículo 98 de la misma.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la convención. No dar por demostrado estándolo que el demandante tiene derecho al reconocimiento del reajuste de la pensión de jubilación. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante no tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación. Y como prueba erróneamente apreciada, señaló la convención colectiva de trabajo.

Para demostrar el cargo, puntualiza que el recurrente « laboró tanto en el ISS como en la ESE Rafael Uribe Uribe por un tiempo superior a los 20 años »; que esos tiempos de servicios se acumulan teniendo en cuenta que entre las referidas entidades operó una sustitución patronal, conforme lo dispuso el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en su parágrafo.

Insiste, al igual que en el cargo primero, que dentro de los efectos legales a que hace referencia la norma antes citada, se encuentra que « por tanto el tiempo ISS y el tiempo laborado en la ESE se computa (…), para determinar el tiempo a fin de acceder a la pensión de jubilación y determinar si el monto es del 75%, o del 100% ». Aduce, que de haberse apreciado correctamente la convención colectiva de trabajo, el tribunal habría concluido que el recurrente cumplió con los requisitos exigidos por su artículo 98, encontrándose dicho acuerdo vigente, aspecto frente al cual señala que debe tenerse en cuenta que « la entidad demandada ha reconocido la vigencia de la convención en la época en la que la actora (sic) cumplió con los requisitos (…) ».

VIII. LA RÉPLICA Frente al primer cargo, señala que a pesar de haberse escogido la vía directa para plantearlo, el recurrente termina cuestionando la interpretación que el tribunal le otorgó a la convención colectiva de trabajo; que el parágrafo del artículo 17, hace referencia a « todos los efectos legales » y que lo que pretende el censor es obtener una prerrogativa extralegal, siendo ineficaz su acusación. Respecto al segundo, expresa que el alcance que el juez de apelaciones, le otorgó a la cláusula 98, es ajustado al texto y al espíritu de la convención colectiva y recuerda que conforme lo tiene adoctrinado esta Corte, el recurso de casación no es una tercera instancia. IX.

CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertirse, es que no le asiste razón al opositor en cuanto al reparo de orden técnico que le endilga al cargo con que se sustentó el recurso extraordinario de casación; ello es así, por cuanto si bien en el mismo se hace referencia a la convención colectiva de trabajo, lo cierto es que su desarrollo es preponderantemente jurídico.

Aclarado lo anterior, debe indicarse que no existió controversia alguna, frente a los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor arribó a los 55 años de edad el 24 de diciembre de 1998, por haber nacido en dicha data del año de 1943; ii) que prestó sus servicios en el cargo de celador para el ISS desde 4 de abril de 1984 hasta el 25 de junio de 2003, fecha en la que pasó sin solución de continuidad a ocupar el mismo cargo en la ESE Rafael Uribe Uribe, conforme lo dispuso el Decreto 1750 de 2003; iii) que la entidad demandada, por Resolución 1276 de 2004, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía inicial de $949,312, con efectos fiscales a partir del 13 de abril de 2004.

Lo que en esencia se le cuestiona al fallo atacado, es que el tribunal no hubiese advertido que al haber operado una « sustitución patronal » entre el ISS y la ESE Rafel Uribe Uribe, la incorporación del recurrente a esta última, se dio de manera automática y sin solución de continuidad, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, motivo por el cual a juicio del recurrente, al existir una sola relación laboral, para todos los efectos « legales », lo que incluye también lo atinente a la pensión de jubilación convencional prevista por artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, ha debido computarse al tiempo de servicio a las referidas entidades como si se tratara de una misma empresa.

Al respecto, la Sala observa, que el tribunal incurrió en la violación de las normas denunciadas y ello es así por cuanto negó el derecho a los beneficios convencionales que tenía el demandante, al señalar que no cumplía con el tiempo exigido para ello, debido a que prestó sus servicios al ISS solo hasta el « 25 de junio de 2003 », data en la que pasó de servidor de dicha entidad a funcionario de una Empresa Social del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003.

Lo anterior teniendo en cuenta que, no fue objeto de controversia, que el demandante prestó sus servicios en el cargo de celador; motivo por el cual la naturaleza del vínculo desempeñado por el actor en ambas entidades fue el de trabajador oficial y por ende, ningún fundamento tiene la conclusión del Tribunal en el sentido de que, el accionante no había cumplido con los presupuestos exigidos por la convención colectiva de trabajo, para acceder a la prerrogativa pensional en ella regulada.

Luego entonces, erró el juzgador de alzada al deducir que para el momento de la consolidación del derecho a la pensión de jubilación del demandante (13 de abril de 2004) fecha en que finalizó el vínculo contractual y logró acreditar el tiempo de servicios exigidos por la norma convencional, pues lo cierto es que en razón del cargo desempeñado (celador), mantuvo la calidad de trabajador oficial, y por tanto los beneficios convencionales por virtud de la escisión del ISS, en tanto que las prerrogativas convencionales pactadas en la Convención permanecieron vigentes para el demandante al conservar la naturaleza jurídica del vínculo; configurándose la sustitución patronal que alega el recurrente, al reunirse los tres presupuestos previstos por la ley para que dicha figura opere, esto es: cambio de patrono, continuidad de la empresa y del trabajador.

Lo dicho en precedencia, por cuanto esta Sala de la Corte ha considerado que el cargo de celador al servicio de una Empresa Social del Estado, es desempeñado por un trabajador oficial, así se señaló en proveído CSJ SL 7016-2014, en la que se recordó lo establecido en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 36668, reiterada igualmente en la CSJ SL, 4108 – 2014, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 10/90.

En igual sentido, basta memorar lo precisado por el fallo CSJSL7016-2014 ya citado, en el que se recordó lo adoctrinado por esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, frente a la conservación de los beneficios convencionales para quienes venían vinculados al ISS como trabajadores oficiales y pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud de la escisión de aquella entidad, sin perder la naturaleza del vínculo; en la que se dijo: De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.

En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.

En consecuencia, los cargos prosperan. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia y, para efectos de confirmar la sentencia de primer grado que dedujo el derecho del demandante a que se le reajuste su pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo devengado en los dos últimos años de servicio, además de los razonamientos expuestos en precedencia, debe destacar la Corte, que el actor arribó a los 55 años de edad el 24 de diciembre de 1998, y que cuando cumplió con el tiempo exigido para acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva, ostentaba la condición de trabajador oficial como se dejó visto en sede de casación, por lo que es indudable que la prestación económica objeto del debate debió concederse en los términos que prevé la norma convencional citada, toda vez que su término de vigencia se pactó entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, habiendo finalizado el vínculo contractual el 13 de abril de dicha anualidad.

Ahora bien, en cuanto a la entidad obligada al reconocimiento y pago del reajuste pensional pretendido, debe precisar la Corte que quien debe responder por su cancelación es la misma entidad que le reconoció esa prestación económica al demandante, esto es, la ESE RAFAEL URIBE URIBE, en tanto lo que se presentó fue una sustitución de empleadores, como lo dejó sentado la Corte en la sentencia citada en los párrafos precedentes, ello sin perjuicio de las acciones que pueda tener frente al Instituto de Seguros Sociales, para reclamar la cuota parte que pueda corresponderle.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primer grado, en cuanto a la condena que se impuso a favor del actor por el reajuste pensional previsto en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, en los términos allí precisados, pero se revocará la carga económica que por ese concepto le impuso al Instituto de Seguros Sociales y en forma solidaria a la Nación Ministerio De Hacienda Y Crédito Público.

Por virtud de la prosperidad del recurso no habrá lugar a costas. En las instancias serán a cargo de la parte demandada Ese Rafael Uribe Uribe, cuya vocera y administradora del fideicomiso es la Fiduprevisora S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA, la sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que LUIS EDUARDO GARCÍA GUTIÉRREZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora del fideicomiso es la FIDUPREVISORA S.A. y al que se vinculó como litisconsorte necesario a la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

En sede de instancia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2009, por el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Medellín, en cuanto CONDENÓ a pagar a favor del actor el reajuste pensional previsto en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, en los términos allí precisados.

Así mismo, se REVOCA la carga económica que por ese mismo concepto le impuso al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en forma solidaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para en su lugar, absolver a dichas entidades de las pretensiones incoadas en su contra e imponer dicha condena a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE cuya vocera y administradora del fideicomiso es la FIDUPREVISORA S.A..

Costas conforme se dejó visto en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00