CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3891-2022 Radicación n.° 90715 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA CARREÑO MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que la recurrente le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se acepta el impedimento formulado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer de le presente causa.

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luz Marina Carreño Moreno llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para obtener la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad que se llevó a cabo por medio de Colfondos S. A. el 1 de septiembre de 1997, en tanto no se le dio una información completa, clara y veraz.

En consecuencia, pretendió que se condenara a Porvenir S. A. a restituir a Colpensiones los valores que se obtuvieron en razón a su vinculación respecto de cotizaciones y bonos pensionales con todos los rendimientos que se hubieren causado; se le ordenara a éste a recibirla como afiliada y a recibir los valores obtenidos mientras estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS, contabilizándolos para la pensión de vejez.

En subsidió solicitó la ineficacia del acto de traslado (f.° 1 a 23 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió a Colfondos S. A. el 1° de septiembre de 1997, pero no le informaron sobre los regímenes pensionales; que no fue asesorada de manera transparente y completa respecto de los beneficios o desventajas del mencionado traslado, tampoco se le indicó, cuál debía ser el capital acumulado para adquirir su pensión, entre otras cuestiones.

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 3 Mencionó que con Petición n.° 2018_9529543 del 8 de agosto de 2018, solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, quien la rechazó e informó que en la actualidad estaba vinculada y cotizando a Porvenir S. A. Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que la demandante realizó un requerimiento que tenía como objeto el traslado de régimen y que dio respuesta negativa a tal solicitud.

En su defensa propuso como excepciones la inexistencia del derecho y de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas (f.° 99 a 123 ib.). Porvenir S. A. se resistió a la prosperidad de las súplicas de la demandante, dando por cierto únicamente la afiliación de la petente a ese fondo.

Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa (f.° 141 a 148 ejusdem). Mismas manifestaciones frente a las pretensiones realizó Colfondos S. A., quien además sostuvo que sus fundamentos no eran ciertos, ya que siempre cumplió con el deber de información. Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 4 Para defender su causa, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, y ausencia de vicios del consentimiento (f.° 178 a 195 ejusdem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de febrero de 2020 (f.° 240 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas AFP PORVENIR S. A., AFP COLFONDOS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante LUZ MARINA CARREÑO MORENO, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho, se considera relevado del estudio de las excepciones propuestas por las demandadas.

TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandante. En firme la presente providencia, por secretaría practíquese la liquidación de costas incluyendo en ella como agencias en derecho la suma de $500.000.00. A favor de COLPENSIONES y PORVENIR S. A.

CUARTO: Si no fuere apelada oportunamente la presente sentencia, CONSÚLTESE con el SUPERIOR. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 5 Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 31 de julio de 2020 (f.° 325 a 340 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico el siguiente: ¿Deviene en ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Porvenir S. A.? Sostuvo, que era claro que el 25 de agosto de 1995 la demandante suscribió formulario de afiliación al RAIS a través de Colfondos S. A. (f.° 200), para trasladarse de régimen pensional, pero no observó que viniera procedente del régimen de prima media con prestación definida, ya que, en interrogatorio de parte confesó que prestaba sus servicios al Icetex y cotizaba en Cajanal.

Expuso, que en el plenario no existía prueba que acreditara que la actora tuviera la voluntad de afiliarse al ISS, por el contrario, se vio la intención de hacerlo al RAIS y citó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Observó a folio 124 (medio óptico), que la petente nació el 17 de agosto de 1966, razón por la cual, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 27 años, 7 meses y 15 días «sin que se avizoren semanas reportadas al ISS ni a otro fondo de pensiones, como lo es CAJANAL».

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo, que era fácil constatar, que la petente no contaba con 15 años de servicio, porque, reiteró, no estaba acreditado que contara con semanas cotizadas antes del 1° de abril de 1994 y, por tal razón, no se encontraba en la excepción prevista en la sentencia CC C789-2002 que citó. Agregó, que la actora, pese a que no contribuyó al régimen de prima media con prestación definida - RPMPD, pretendía declarar la ineficacia del traslado al de Ahorro Individual - RAIS, con fundamento en que Colfondos S. A. no le realizó proyección pensional, ni le brindó información. Sostuvo, que no desconocía, entre otras, la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, pero advirtió, que los asuntos allí tratados, eran diferentes a los de este proceso, porque en aquella, cuando se realizó el traslado, el afiliado contaba con 58 años de edad y 1286 semanas, teniendo, por lo tanto, una expectativa legítima, acreditándose, también, que la información de los fondos no fue veraz.

Se atuvo al contenido de los artículos 112 y 5°, en su orden, de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 692 de 1994, e igual realizó con el 11 de este último que permite que el formulario tenga la leyenda preimpresa de que la decisión fue libre y espontánea. Se refirió al contenido del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 e igual hizo con el literal b) del 11 de la Ley 1328 de 2009, última con la que definió, que fue con la que en un Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 7 primer momento desarrolló el deber de asesoría, el cual, no estaba vigente al momento de efectuarse «el traslado».

Expuso, que las obligaciones especiales de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se suplían con las previsiones aceptadas al momento de suscribir el formulario de afiliación (f.° 200), donde se expresó, que al firmarlo se dejaba constancia de la voluntad, libre, espontánea y sin presiones, e igualmente queda ratificado con los traslados realizados en el RAIS.

Afirmó, que lo expuesto encontraba sustento en varias aclaraciones de voto, realizadas en decisiones proferidas por esta Corporación y sostuvo que no se verificó ningún vicio del consentimiento, pues un error sobre un punto de derecho, no tiene esa connotación; que no existió dolo, tampoco inducción a error y, por tal razón, confirmaría la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 8 Los cargos que se formularan, y en los que se hace consistir la censura, pretenden que se case, quiebre o anule en su integridad la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a fin de que la Honorable Corporación en su Sala de Casación Laboral, se sirva revocar íntegramente el fallo del Ad-quem, y en su lugar, en condición o sede subsiguiente de instancia, se sirva declarar la prosperidad de las pretensiones expuestas en el libelo introductorio.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y de ellos, se analizarán en conjunto los dos primeros, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, tienen similar argumentación y persiguen igual fin. VI. CARGO PRIMERO Dice esto: En primer término, se precisa que es objeto de censura el fallo de segundo grado, conforme lo normado en el inciso segundo del numeral 1º del Artículo 87 del Estatuto Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social por ser violatorio de la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 817, segundo inciso, 1604, tercer inciso, del Código Civil; los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; el artículo 4° del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código; el artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2° del Decreto 2241 de 2010.

Para la violación final del antedicho conjunto normativo medió la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues, de conformidad con este precepto legal, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social creado por dicha ley los principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política; principios entre los que se hallan relacionados la " situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 9 Para la violación final del antedicho compendio normativo medió la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues, de conformidad con este precepto legal, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social creado por dicha ley los principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política; principios entre los que se hallan relacionados la " situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales" Denuncia estos errores de hecho: a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso de forma sobremanera clara se pidió declarar la ineficacia de la afiliación de Luz Marina Carreño Moreno al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cuya administración está a cargo de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos. b. No haber dado por probado, estándolo, que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos incumplió respecto de Luz Marina Carreño Moreno el deber que la ley le impone de suministrar verazmente a sus afiliados toda la información que les permita "tomar decisiones que consulten sus mejores intereses". c. Haber dado por probado, sin estarlo, que por haber firmado el formulario de afiliación Luz Marina Carreño Moreno, este solo hecho acreditaba concluyentemente que a ella le había sido suministrada "información cierta, suficiente, clara y oportuna" por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos; información que le permitió conocer " adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones" establecidas entre ambas.

Esgrime que las pruebas y piezas procesales se valoraron en conjunto, sin embargo fue incumplido el deber que se le impone al juez de exponer «siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba», a sabiendas que en la motivación del fallo se singularizaron unos pocos medios de Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 10 convicción, por lo cual considera que el Tribunal incurrió en error en la medida en la que apreció de manera equivocada la demanda inicial, el interrogatorio de parte y los documentos como lo son la copia de la cédula de ciudadanía y el formulario de afiliación. Cree que es óptimo recordar que es la Constitución Política la que no permite que se renuncie al derecho a la seguridad social, encontrando que en su artículo 53 habla respecto de la realidad de la primacía sobre las formalidades en razón a las relaciones laborales y que dichos principios tienen plena validez y eficacia en la aplicación e interpretación de las leyes que la rigen, a sabiendas que dichas pautas deben ser tenidas en cuenta por los jueces para evitar que yerren en su criterio respecto de los hechos litigiosos.

Expresa que en principio se solicitó que si no prosperaba la pretensión inicial se concediera la subsidiaria, es decir anular la afiliación, pues debía ser declarada la ineficacia e inoperancia de los efectos de esta, sin embargo, el ad quem nada expresó al respecto a pesar de que la demanda fue clara. Manifiesta que el fallador de segunda instancia arguyó que no existieron vicios en el consentimiento que generaran la nulidad de declaración de voluntad cuando decidió afiliarse al RAIS.

La otra razón por la que no se declaró, fue porque no existió un vicio del consentimiento. Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que en el artículo 165 del CGP se encuentran los medios de prueba, dentro de los cuales no está el interrogatorio de parte, sobre el que el ad quem sustentó su decisión, situación, que a su juicio no podía llevar al convencimiento que la AFP cumplió con su deber de suministrarle información clara, suficiente y oportuna.

Acota, que de acuerdo a lo expresado en esa diligencia, no podía concluirse si fue una declaración o una confesión; que, en todo caso, lo allí afirmado no le produce consecuencias jurídicas adversas, como tampoco favorece a la contraparte. Sostiene, que la cédula de ciudadanía, solo da cuenta de la fecha de nacimiento, pero no de que la AFP cumplió con su deber de información, sucediendo lo mismo, con los demás documentos que analizó. VII.

CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: En este punto ha de manifestarse a los Honorables Magistrados, que se reprocha el fallo de segundo grado, por haber quebrantado directamente la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente el artículo 97 de dicha ley.

Al igual que infringió directamente los artículos 817, segundo inciso, y 1604, tercer inciso, del Código Civil; el articulo 4' del Decreto Ley 656 de '1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código, el artículo 3°, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2° del Decreto 2241 de 2010.

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 12 Para la violación final del compendio normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo medió la infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable; al igual que la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues en este precepto legal quedó establecido que los principios mínimos fundamentales que deberá tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo -principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política entre los que se hallan relacionados la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales"-, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social establecido en dicha ley.

Al sustentarlo, afirma que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y de la misma manera debe ser garantizado; que por ese motivo se comete una infracción, ya que, no se le dio aplicación, tampoco una «recta solución del litigio», dejando de lado los principios mínimos consagrados en el art. 53 de la CN. Aduce que los jueces no están facultados para interpretar la ley a su manera, puesto que se ha manifestado en los artículos 27 y 32 del CC que cuando alguna norma no sea clara debe recurrirse a su esencia; que en estas situaciones deben interpretarse, de manera que el resultado siempre sea el más favorable para los afiliados al sistema en caso de duda y, esa razón, conllevó al Tribunal a desobedecer el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Expone: El legislador con el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 modificó los literales a) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 13 establecer la obligación de los trabajadores independientes de afiliarse al sistema general de pensiones, ampliar a cinco años el lapso de tiempo que debía permanecer el afiliado en el régimen que inicialmente hubiera seleccionado y prohibir el cambio de un régimen a otro cuando a aquel le faltare diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; pero lo relacionado con el hecho de ser "libre y voluntaria" la selección del régimen por parte del afiliado fue un aspecto del supuesto hipotético de la norma que no tuvo modificación. Tampoco con la Ley 797 de 2003 fue modificado lo atinente a la ineficacia de la afiliación si por el " empleador o cualquier persona natural o jurídica" se desconociera el derecho del trabajador dependiente o del trabajador independiente a escoger de manera "libre y voluntaria cuál de los " dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten" se afiliaba, vale decir, se mantuvo por el legislador el precepto legal según el cual cuando el empleador o "en general cualquier persona natural o jurídica" impedía o desconocía el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador [ ]", para decirlo copiando ad pedem litterae las palabras del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Basta leer el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 para convencerse de que por haberlo así ordenado el legislador expresamente, la ineficacia del acto es la consecuencia que se sigue al hecho de que" cualquier persona natural o jurídica" le impida "en cualquier forma" a un trabajador el ejercicio de su derecho a seleccionar a cuál de los organismos e instituciones del sistema de seguridad integral' quiere afiliarse, pues, por haberlo así claramente dispuesto la ley, la escogencia del régimen debe siempre obedecer a su" libre y voluntaria" decisión. La ineficacia de la afiliación realizada por Luz Marina Carreño Moreno al régimen de ahorro individual con solidaridad es la consecuencia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; y por tal razón no es necesario establecer si existió o no un vicio del consentimiento cuando ella resolvió afiliarse a dicho régimen pensional por no haber sido plenamente informada sobre las consecuencias desfavorables que le entrañaba dicha elección. Insuficiencia de información debida al hecho de no haber la sociedad anónima Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos cumplido su deber legal de haberle suministrado "información cierta, suficiente, clara y oportuna" que le hubiera permitido conocer" adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones" que con su afiliación establecía con la persona que, por la elección de régimen, administraría en adelante su fondo de ahorro individual.

En su orden los artículos 60, 61 y 64 de la Ley 100 de 1993 establecen las características del régimen de ahorro individual Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 14 con solidaridad, las personas excluidas de dicho régimen y los requisitos para que sus afiliados tengan derecho a la pensión de vejez "..a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado a su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar )". Y la infracción directa del artículo 97 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4 del Decreto Ley 656 de 1994, los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1" del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código, tuvo como consecuencia que la sentencia objeto de la censura casacional violara la ley por haber pasado por alto que los fondos de pensiones" constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados, independientes del patrimonio de la administradora" y que las administradoras de pensiones por mandato expreso de la ley tienen la calidad de fiduciarias y debido a ello entre sus deberes legales se cuenta el de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial la de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual [ ]", conforme lo explicó la Sala de Casación Laboral en la sentencia que dictó el 9 de septiembre de 2008 en el proceso radicado con el número 31989.

En cuanto a la acusación de ser ilegal la sentencia recurrida en casación por haber infringido directamente el artículo 4º del Decreto Ley 656 de 1994, el articulo 3', literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2º del Decreto 2241 de 2010, la explicación y demostración de tal imputación es sumamente sencilla de hacer, pues basta leer dichas normas para establecer que las personas jurídicas administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad "se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad " y "serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados"; que una de las obligaciones especiales de tales administradoras es la de suministrar una "información cierta, suficiente, clara y oportuna" que permita a los afiliados conocer "adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen" con quien administra su fondo de ahorro individual y que aun cuando los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil no son personas jurídicas "se constituyen en receptores de los derechos y Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 15 obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia".

El tribunal que falló tampoco aplicó lo establecido en los artículos 817, segundo inciso, y 1604, tercer inciso, del Código Civil, pues, según dichos preceptos legales, el fiduciario debe responder por los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa" y probar que ha obrado con "diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo".

Así las cosas, como conclusión se impone, que si el ad-quem hubiera sabido entender las normas legales que interpretó erróneamente y no hubiera infringido directamente las normas constitucionales y los preceptos legales a los que no hizo producir efectos en el caso, debiendo haberlos aplicado para resolver secundum ius la litis sometida a su conocimiento, se hubiera formado el acertado convencimiento de haber incumplido la sociedad anónima Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir los deberes que la ley le impone de ser eficiente y de suministrar verazmente a sus afiliados la información que les permita "tomar decisiones que consulten sus mejores intereses", pues para que cabalmente cumplan ese desiderátum el legislador ha dado a esta clase de personas jurídicas la doble calidad de instituciones administradoras de "los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada oportuna y suficiente, habiéndolas asimilado a entidades financieras.

Concluyó la argumentación que sustenta la acusación de ilegalidad imputada a la sentencia de segunda instancia; pero para ponerle punto final a la demostración del cargo estimo que no sobra recordar que aquí en este asunto se cumple a cabalidad el supuesto de hecho del artículo 53 de la Constitución Política cuya consecuencia es la de siempre procurar favorecer la situación de la persona que tenga la calidad de afiliado al sistema de seguridad social "en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", y debido a ello el tribunal de distrito judicial, al igual que cualquier otro juez, estaba obligado a interpretar los artículos 13 (subrogado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 de manera diferente a como lo hizo, y en estricto cumplimiento de tal obligación ha debido haber declarado ineficaz la afiliación que Luz Marina Carreño Moreno hizo al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra la sociedad anónima demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos.

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por «la infracción directa de lo preceptuado en el Artículo 4º de la Ley 169 de 1896, además de haber inaplicado, en concordancia con la normativa anterior, y también, la infracción directa de lo dispuesto en el Artículo 7º de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso)».

Advierte que la causal que da lugar a la censura se origina en un yerro iuris in iudicando en el que incurrió el Tribunal. Menciona que esta Corporación se ha referido en múltiples ocasiones en lo concerniente a la obligación de la debida información, pronunciamientos que constituyen doctrina probable en los términos de la Ley 169 de 1896 en su artículo 4° y el 7° del CGP, para lo cual menciona: 1.- Sentencia de fecha con fecha 9 de septiembre de 2008, Radicación 31.989 2.- Sentencia de fecha 6 de diciembre de 2011, Radicación 33083. 3.- Sentencia de fecha 3 de abril de 2019, Radicación 1452.

Agrega que el artículo 4° de la Ley 169 de 1986 se encuentra vigente y fue objeto de control abstracto de constitucionalidad por la CC C836-2001, la cual le dio carácter de fuente formal y material de derecho a la regla que establece que, Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 17 Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.

Subraya que se declaró la exequibilidad condicionada de la norma cuya infracción se denuncia, pues esta Corporación «como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión».

Señala los deberes que le corresponden a los funcionarios de las entidades del RAIS de acuerdo a las sentencias, que sostiene, constituyen precedente. Explica que el ad quem no cumplió con la carga establecida en la CC C836-2001, pues la magistrada no hizo alusión a los pronunciamientos que se mencionaron. Hace referencia a que la fuerza normativa de la doctrina proviene de la autoridad otorgada al órgano encargado de establecerla; el carácter ponderado de la interpretación que dicha autoridad realiza en el ordenamiento positivo por medio de una adecuación a la realidad, el deber de los jueces respecto de la igualdad frente a la ley y la de trato por parte de las autoridades y el principio de buena fe.

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 18 Argumenta que «por tanto, el juez inferior que pretenda separarse del precedente constitutivo de doctrina probable, tiene una carga argumentativa mayor que la que le corresponde a la Corte para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas», por lo que expresa que el ad quem exhibió con claridad el yerro que le endilga con el presente cargo, en razón a que no tuvo en cuenta en su ratio decidendi el precedente de doctrina probable, no justificó sus razones para desconocerlo, no atendió el valor de su proceder en relación a la sentencia de la Corte Constitucional y por ende el quebranto de lo establecido en la Ley 169 de 1896 y el art. 7° del CGP.

IX. RÉPLICA Colpensiones hace oposición conjunta de los cargos indicando que se realizaron por la vía jurídica, quedando así, en firme, los planteamientos fácticos y probatorios de la sentencia del Tribunal. Alega, que las acusaciones se asemejan más a un alegato de instancia, pues no se cuestiona sobre la inexistencia de un vicio del consentimiento; que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones que no están en el ordenamiento jurídico, debido a que tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima.

Porvenir S. A. sostiene que las acusaciones no deben prosperar, porque no se sabe si se formularon por la vía Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 19 directa o indirecta, en segunda medida porque no derrumbaron los cimientos jurídicos con los que se estructuró la sentencia. Por estos motivos recuerda el problema jurídico que fue planteado en sede de Tribunal y las razones por las que confirmó la sentencia del a quo.

X. CONSIDERACIONES A las opositoras, no les asiste razón, cuando a las acusaciones les reprochan la presencia de defectos técnicos, pues observa la Sala, que aun cuando en la inicial imputación, no se indica la senda seleccionada, está corresponde a la vía indirecta, pues se enlistan los yerros que estima cometió el Juez de la apelación y enumera los medios de convicción que dan cuenta de esas equivocaciones; además, la segunda acusación, de manera expresa, alude a la senda de puro derecho, e implica que los cuestionamientos de forma, realizados por las convocadas no se presentan en este asunto.

Superado a lo anterior, en esta oportunidad se debe definir, si el Tribunal se equivocó, al no declarar la ineficacia solicitada por la demandante. Para resolver ese cuestionamiento, conviene precisar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se está al Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 20 tanto, de forma completa, de las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esas acciones frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera, no solo la afiliación, sino también, el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz.

Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.

Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL756- 2022, se indicó: En cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones --y se concibió la existencia de las AFP--, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (SL4806-2020, entre muchas otras).

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo anterior, comoquiera que desde su creación, el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1 del artículo 97 la obligación de las AFP de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino, además, la de «poder tomar decisiones informadas».

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Lo cual implica, conforme a la fecha en que la demandante migró al RAIS --23 de febrero de 2001--, que la obligación del fondo privado se enmarca en el primer período, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales. Así pues, las administradoras de pensiones --desde su creación- - han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones disponibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses.

Ello tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, en la actualidad existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar cualquier ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación a uno u otro régimen.

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 22 Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97, del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el literal b) del 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL4360- 2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado no ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades, referidas a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencias, y aportes a la garantía de pensión mínima (al efecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

También, en estos asuntos, no puede exigirse, una proximidad a la pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esas condiciones no han sido establecidas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL4025-2021).

Igualmente, a la AFP era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 23 otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó, que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado.

También, el hecho de realizar traslados transversales en el régimen de ahorro individual, no implicaba que la afiliación hubiera estado precedida por la información de que trata la ley y que ha sido desarrollada por esta Corporación. Siendo eso así, el ad quem incurrió en errores jurídicos al momento de adoptar su decisión e igualmente en los fácticos porque, como se dijo, el formulario de afiliación no muestra que la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, hubiera acreditado el deber de información; además, en el interrogatorio de parte no se realizaron manifestaciones que afectaran a la declarante y los demás documentos, no solo relacionados en la inicial imputación, sino también los que reposan en el expediente, no dan cuenta que la AFP cumplió con las obligaciones, que desde su nacimiento, le fueron encomendadas.

Por otra parte, en cuanto al argumento del Tribunal de que no observó que la actora viniera procedente del RPMPD, porque en el interrogatorio de parte confesó que prestó sus servicios al Icetex y cotizaba en Cajanal, y sin que avisore semanas cotizadas al ISS ni a otro fondo de pensiones como lo es ésta última entidad, por un lado debe decirse que el tema no fue propuesto en casación, circunstancia que impide Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 24 a la Sala referirse a ello y, por otra parte, en la sentencia CSJ SL2932-2022 se dijo: Por otra parte, debe aclararse que el hecho que la afiliada estuviese vinculada a Cajanal implica que su retorno debe hacerlo a Colpensiones.

En efecto, recuérdese que dicha entidad administró en su momento el régimen de prima medida y, a raíz de su supresión y liquidación, se ordenó el traslado de sus afiliados al ISS, hoy Colpensiones, conforme al Decreto 2196 de 12 de junio de 2009. Por tanto, la vuelta al statu quo implica que la actora sea redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones en dicho régimen, esto es, Colpensiones, quien asumió esta obligación en virtud de lo dispuesto en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.

De lo dicho se sigue que los dos primeros cargos prosperan y resulta innecesario estudiar el tercero. En SEDE DE INSTANCIA y para mejor proveer se ordena que por Secretaría se oficie Cajanal EICE en liquidación y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social - UGPP, para que, dentro de los 3 días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, certifiquen si la señora Luz María Carreño Moreno, identificada con la C.C. 63.392.036, estuvo afiliada a esa caja, indicando, igualmente, cuántas semanas reportó. Surtido lo anterior y, previo traslado a las partes, retórnese de manera inmediata el expediente al Despacho para lo de su competencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 25 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA CARREÑO MORENO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANÍAS y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A..

En SEDE DE INSTANCIA y para mejor proveer se ordena que por Secretaría se oficie a CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, para que, dentro de los 3 días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, certifiquen si la señora Luz Marina Carreño Moreno, identificada con la C.C. 63.392.036, estuvo afiliada a esa caja, indicando, igualmente, cuántas semanas reportó. Surtido lo anterior y, previo traslado a las partes, retórnese de manera inmediata el expediente al Despacho para lo de su competencia. Costas como se dijo en la motiva.

Radicación n.° 90715 SCLAJPT-10 V.00 26 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA