CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL389-2021 Radicación n.° 76857 Acta 02 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró SHIRLEY AMPARO MONTILLA.

I.

ANTECEDENTES Shirley Amparo Montilla, llamó a juicio al Banco de Bogotá, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 3 de enero de 1979 al 27 de febrero de 2015, el cual culminó sin justa causa; en Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia, se condenara al reconocimiento de la indemnización «[…]prevista en la ley y/o convención colectiva de trabajo […]», junto al pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del CST y la indexación de dichos rubros.

Fundamentó sus peticiones, en que: i) laboró para el Banco de Bogotá desde el 3 de enero de 1979; ii) el 19 de enero del 2015 le fue comunicado que, a partir del 1° de marzo del mismo año, le seria reconocida una «pensión futuro»; iii) el 6 de febrero de dicha calenda, le fue notificada la terminación del contrato de trabajo con base en lo establecido en el artículo 7° numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, la cual se haría efectiva el 28 de febrero del 2015; transcurrido un mes de la desvinculación, la demandada no dio cumplimiento a lo indicado en los comunicados, esto es no realizó el pago de la mesada pensional respectiva, por lo que la terminación del contrato deviene en injusta, teniendo derecho a la indemnización por despido establecida en la convención colectiva; que sumado a lo anterior, debieron reliquidarse las prestaciones legales y convencionales, por no haber tenido en cuenta el verdadero salario percibido y que tiene derecho al auxilio de la bonificación por pensión pactada en el acuerdo colectivo (f.° 1 a 3, cuaderno principal).

La parte demandada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que eran ciertos los relativos a los extremos temporales y la terminación del contrato con justa causa, frente a los demás aseveró que no Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 3 eran ciertos. Formuló como excepciones de mérito las de «cobro de lo no debido», pago, «buena fe», prescripción y compensación (f.° 85 a 91, cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de septiembre de 2016 (f.° 213CD y 216, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora SHIRLEY AMPARO MONTILLA MONTILLA y el BANCO DE BOGOTÁ, existió un contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 3 de enero de 1979 y el 27 de febrero de 2015, fecha en la que termina unilateralmente y sin justa causa por voluntad de la empleadora, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTA a pagar a la señora SHIRLEY AMPARO MONTILLA MONTILLA la suma de $97.827.358 por concepto de indemnización por despido injusto, suma que deberá ser indexada desde el 1° de marzo de 2015 hasta cuando su pago se efectúe dada la pérdida de poder adquisitivo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO, BUENA FE, COMPENSACION y PRESCRPCIÓN, formuladas por la demandada.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, a través de sentencia del 19 Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 4 de octubre de 2016 (f.° 240CD y 241, cuaderno principal), confirmó el fallo apelado y se abstuvo de condenar en costas.

Frente al recurso interpuesto por el Banco de Bogotá, encaminado a la absolución de dicha entidad, estableció que, el numeral 14 del literal a) del articulo 62 del CST, autorizaba la terminación del contrato del trabajo al empleador, cuando ha reconocido la pensión de jubilación o de invalidez estando al servicio de este, sin embargo, para poder dar aplicación a tal circunstancia, era necesario que: i) se realizara el respectivo preaviso, ii) se consultara de forma previa al trabajador sobre su deseo de continuar cotizando al régimen pensional y, iii) no haya solución de continuidad entre el último salario y la mesada pensional, ello de conformidad con las sentencias CC C-1443-2000 y CC C-1037 de 2003.

Al tenor de lo anterior, consideró que la demandada solo cumplió con uno de los tres requisitos de validez de despido, esto es, con el preaviso respectivo a la trabajadora, sin que se logrará acreditar la consulta previa sobre el deseo de continuar cotizando, debido a que -bajo el régimen que le era aplicable- ésta podía aumentar el valor de su pensión hasta el 90 % del IBL y no quedar en un 84 %; así mismo, no se evidenció la ausencia de la solución de continuidad entre el salario y la mesada pensional, pues esta se canceló luego de seis meses de su despido, sin que el empleador acudiere al procedimiento señalado en el artículo 65 del CST de pago por consignación. Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 5 Por último, frente al recurso de la parte demandante, relativo a la reliquidación de la indemnización de despido sin justa causa, se indicó que no había lugar a la misma, pues esta fue liquidada, según la convención vigente al momento de la terminación del contrato, sin que sea posible aplicar cláusulas de acuerdos colectivos anteriores.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, proceda a revocar totalmente la decisión de primer grado (f.°44, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, de violar indirectamente la ley, en la modalidad de aplicación indebida de […] los artículos 61 (-subrogado por el artículo 5 de la Ley 50 de 1990-), 62 (-subrogado por el artículo 7° del Decreto ley 2351 de 1965-), 64 (-modificado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990-), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002-), 260, 467 y 470 (- subrogado por el artículo 37 del Decreto ley 2351 de Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 6 1965-) del Código Sustantivo del Trabajo. 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993 (-modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003-), en relación con los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social […].

Determinó que dicha violación se dio por los siguientes errores de hecho: No dar por establecido, estándolo, que el trámite para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora se inició por expresa petición de ella. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandado obró con buena fe simple, -no exenta de error-, en el pago de la primera mesada pensional de la actora.

Señala que, tales dislates ocurrieron por la errónea valoración de la misiva enviada a la actora el 6 de febrero de 2015 y el reparto del pago por consignación, obrantes a folios 9 y 108 del cuaderno principal, así como la omisión del fallador de segundo grado de valorar: i) la demanda inicial; ii) la Comunicación de fecha 19 de enero de 2015; iii) el Cheque de Gerencia n.° 0244052; iv) el comprobante de pago de nómina de pensionados de abril de 2015 y v) los testimonios de Astrid Molina Martinez y Luz Nancy Guzmán Hernández.

Como demostración del cargo, rememora algunos aspectos considerativos del fallo impugnado, con el fin de señalar que en el análisis probatorio efectuado por éste, solo se refirió a los medios señalados como indebidamente valorados, sin que se evidenciara un estudio de las demás pruebas allegadas al proceso. Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 7 Agrega que, en relación con la Comunicación del 19 de enero de 2015, en la cual se da por terminado el contrato de trabajo con justa causa por reconocimiento de la pensión, a partir del 1° de marzo de 2015, la cual fue ratificada en la del 6 de febrero del mismo año, permite evidenciar que la actora tuvo un preaviso suficiente para evitar lo que sucedió. Así mismo, señala que se omitió estudiar el documento obrante a folio 126 del cuaderno principal, en donde se evidencia un comprobante de pago de pensión del mes de abril de 2015, que evidencia la inclusión en nómina de la trabajadora, sin embargo, el pago de la mesada se materializó tiempo después, debido a que la actora no reclamaba su dinero.

Indica que, si bien el reparto del pago de consignación se realizó el 15 de septiembre de 2015, este se inició mucho antes, como se evidencia en la fecha de elaboración del Cheque de Gerencia 0244052, obrante a folio 107 del cuaderno del juzgado, el cual fue realizado el 30 de agosto de 2015, agregando: Por lo tanto, el Tribunal analizó equivocadamente el folio 108 del primer cuaderno del expediente, ya que el reparto efectivo del pago por consignación no puede evaluarse al margen del inicio del respectivo tramite y mucho menos, de los motivos por los cuales se esperó un tiempo prudencial para ello.

Es decir, el trámite del pago por consignación se inició formalmente en agosto de 2015, pero debido a que la actora suministraba diferentes direcciones y no se presentaba a reclamar su mesada, de la cual fue notificada desde el 19 de enero de 2015. Además, le enviaron comunicaciones a las diferentes direcciones que suministro (folio 205 del primer cuaderno del expediente), solicitándole que obrara en forma leal Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 8 diligente y oportuna.

El Banco actuó con buena fe simple, -no exenta de error en forma pronta, recta y honesta. Y transcurrido un plazo razonable sin que la actora reclamara su dinero, procedió a hacerle el pago por consignación. La mala fe es de quien pasado sólo un mes y trece días desde la exigibilidad del derecho pensional, radica una demanda laboral ordinaria (folios 1 al 5° del primer cuaderno del expediente). y. nuevamente, cambia de dirección para las notificaciones.

Esta vez para la Carrera 3 No. 18 - 55, apartamento 301. de Bogotá, cuando para efectos de los derechos de petición y el trámite de su pensión había suministrado otras, y, entre éstas, la Calle 167 No. 62-94, casa 88, de Bogotá Sostiene que, demostrados los errores de hecho con las pruebas calificadas, era procedente el estudio de los testimonios no valorados, dentro de los cuales se evidencia que la actora indicó de forma telefónica que no había podido acercarse a la Compañía dada la enfermedad de su madre, así mismo, demuestran que fue la demandante quien solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación (f.°45 a 52, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Shirley Amparo Montilla, se opuso a la prosperidad del recurso, debido a que: i) se señala en la proposición jurídica normas que no competen al caso bajo estudio; ii) no se evidencia el error protuberante del tribunal; iii) se alega la ausencia de valoración de pruebas que fueron valoradas y; iv) el argumento de «buena fe exenta de error» no exime al empleador de su deber de cumplimiento de la ley (f.° 60 a 62, cuaderno de la Corte).

Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que el recurso de casación es un medio extraordinario cuyo objeto «[…]se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes» (sentencia CSJ SL142-2020).

Es por ello por lo que tal instrumento cuenta con una técnica especial, la cual debe «ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia […] que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos» (sentencia CSJ SL4569-2015).

Conforme a lo anterior y vista la sustentación de los cargos, encuentra la Sala que son atinadas algunas de las observaciones realizadas por el opositor en torno a las diferentes falencias de orden técnico, las cuales impiden la prosperidad de este, como se muestra a continuación: i) No se atacan los pilares del fallo impugnado El ad quem basa su decisión en la ausencia del cumplimiento de los requisitos para la validez del despido con justa causa por reconocimiento de pensión, pues solo se logró demostrar que el empleador otorgó el respectivo preaviso, sin Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 10 embargo, no cumplió con su deber de consultar a la trabajadora sobre su deseo de seguir cotizando al sistema, ni realizó el pago sin solución de continuidad entre el último salario y la primera mesada pensional; sin embargo, el censor encamina su ataque esencialmente en justificar las razones por las cuales se dio un pago tardío de la mesada pensional, sin realizar ejercicio argumentativo alguno, relativo a la demostración de su deber de consultar a la demandante sobre su intención de continuar realizando aportes a pensiones.

La anterior omisión, mantiene uno de los pilares del fallo de segunda instancia, toda vez que, si se llegare a demostrar eventualmente un justificante para el pago tardío de la pensión, ello no permitiría revocar el proveído impugnado, pues el no haber cuestionado a la demandante sobre su intención de mantener sus aportes a fin de obtener una mayor pensión, conllevaría la confirmación del fallo de primera instancia, impidiendo así el estudio del caso en cuestión, como se ha explicado por esta Corporación en sentencia CSJ SL2612-2020, al indicar: Luego entonces, el recurrente no cumplió con la carga de atacar todos los soportes esenciales en que se sustentó el fallo del tribunal, demostrando que cada uno de ellos violó la ley sustancial; esto con el propósito de obtener el quebranto de la sentencia del juez de apelaciones, pues si cualquiera de estos no se controvierte, como en el presente asunto ocurre, en donde simplemente se hizo menciones generalizadas de cada tema en los cargos propuestos, la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia permanecen intactas.

Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 11 ii) Ausencia de error manifiesto de hecho El recurrente no realiza la debida confrontación entre el acervo probatorio denunciado y la sentencia de segundo grado, para hacer ver, como era su obligación, el eventual desatino fáctico, pues la simple discrepancia con la valoración probatoria no demuestra un yerro manifiesto y protuberante que lleve a quebrantar las conclusiones del juzgador de segunda instancia que no lucen disparatadas.

Lo anterior, debido a que el censor indicó que el Tribunal no falló de conformidad a las pruebas obrantes en el plenario e indicadas en el cargo, que demostrarían las razones por las cuales se realizó un pago tardío de las mesadas pensionales, sin embargo, sobre tal aspecto el ad quem fue claro en señalar que las mismas no eran suficientes debido a que, en caso de que la trabajadora se negare a recibir el desembolso de las mesadas, debía acudirse de forma inmediata al pago por consignación regulado en el articulo 65 del CST, sin que el empleador pudiere atribuir el retardo a la conducta de la demandante, situación que no fue abordada por el recurrente y que debió ser atacada por la vía directa.

En el mismo sentido, sobre este tema la Sala en sentencia CSJ SL SL2609-2020, expuso: Debe recordarse, como en innumerables oportunidades lo ha dicho esta Corte, que en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce a dar al traste con la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 12 tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado y quebrantarlo, sin que sea suficiente, hacer un discurso pedagógico, así sea razonado, sino que le corresponde demostrar con argumentaciones serías y coherentes el desatino de la decisión. iii) Enunciación de pruebas no calificadas en casación El Banco de Bogotá, indica como prueba no valorada la demanda, la cual no constituye prueba calificada a menos que de ésta derive una confesión (CSJ SL255-2020), lo cual no ocurre en el caso en concreto.

Igual suerte corre el estudio del testimonio deprecado, ya que al no haber sido demostrado un error manifiesto mediante pruebas calificadas, no podrá ser estudiada la intelección dada por el Tribunal sobre dicho medio, tal y como se estableció en sentencia CSJ SL18110-2017, en la que se expuso: […] los testimonios, que como se sabe no son medio apto en casación del trabajo y de la seguridad social en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que asigna tal carácter al documento auténtico, la confesión e inspección judiciales.

En otras palabras, la Corte en casación sólo podría valorar la prueba no calificada cuando previamente hallare error manifiesto en medio apto. iv) El recurso se asimila a un alegato de instancia Ahora, por lo previo, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 13 para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901- 2017 y CSJ SL4281-2017.

En consecuencia, el cargo se desestima de acuerdo lo primeramente expuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por SHIRLEY AMPARO MONTILLA contra el BANCO DE BOGOTÁ. Radicación n.°76857 SCLAJPT-10 V.00 14 Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.