CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73869 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL389-2020 Radicación n.° 73869 Acta 04 Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO ENRIQUE DÍAZ TAPIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el catorce (14) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el CONSORCIO MINERO UNIDO S. A. CMU y OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A. I.

ANTECEDENTES GUILLERMO ENRIQUE DÍAZ TAPIA llamó a juicio al CONSORCIO MINERO UNIDO S. A. CMU y a OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A., con el fin de que se declarara que se presentó una contratación fraudulenta, debido a que la segunda no estaba autorizada para actuar como empresa de servicios temporales y, por ende, la primera no podía ser empresa usuaria; que eran empleadores solidariamente responsables; que tenía la calidad de disminuido físico desde el 23 de febrero de 2007, data en que sufrió un accidente de trabajo en sus dependencias y que la ostentaba al 31 de julio de 2007, calenda en que fue despedido; que la segunda de las accionadas lo desvinculó sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social; que el despido no tenía efectos jurídicos y se debía restablecer el contrato de trabajo suscrito el 1° de enero de 2007, sin solución de continuidad.

En consecuencia, se les condenara solidariamente a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando a la fecha en que se efectuó el despido o a otro de igual o superior categoría y/o remuneración, acorde con sus condiciones físicas y al pago de los salarios y prestaciones dejados de cancelar con sus respectivos reajustes, así como, las cotizaciones a pensión y salud al ISS y a la EPS COOMEVA, respectivamente y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró suministrado por OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A. para el CONSORCIO MINERO UNIDO S. A. CMU, entre el 1º de enero y el 2 de agosto de 2007; que el último cargo que desempeñó fue el de operador de buldócer; que desarrolló las labores en la mina Yerbabuena ubicada en la Jagua de Ibiríco, Cesar; que el último salario mensual que devengó fue de $1.280.000 pesos; que el 23 de febrero de 2007 sufrió un accidente de trabajo en las dependencias de la accionada, al dirigirse al sitio de trabajo, « cayendo dentro de una cuneta colmada de materiales» que le ocasionó una « entesopatía del cuádriceps izquierdo» y que, como producto de dicho accidente, no tenía fuerza y le fallaba la pierna izquierda, sufría de dolores severos en la inserción del tendón del cuádriceps, tenía dificultades para realizar diversas actividades como subir escaleras y no podía correr.

Expuso, que Suratep S. A., mediante el dictamen n.º 98495 del 8 de noviembre de 2007, le calificó un porcentaje del 13.3 % de pérdida de capacidad laboral -PCL-, como consecuencia del referido accidente laboral; que, por lo anterior, adquirió la calidad de incapacitado permanente parcial para el Sistema General de Riesgos Profesionales; que la referida administradora le canceló una indemnización por incapacidad permanente parcial, por la suma de $10.143.761 y que el contrato suscrito entre las pasivas era ilegal, por cuanto en la contestación al derecho de petición que elevó el 28 de mayo de 2008, ante la Dirección Territorial de Santander del Ministerio de la Protección Social, se le informó que OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A. no estaba autorizado para actuar como empresa de servicios temporales.

Concluyó, que la ARP envió a OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A., una nota de reintegro laboral con recomendaciones para que fuera reubicado a causa de su limitación física, las cuales no pudieron llevarse a cabo, debido a que dicha entidad lo despidió injustamente el 31 de julio de 2007 y sin previa autorización del mencionado ministerio, aun cuando conocía su estado (f.° 10 a 15 del cuaderno n.° 1).

Al dar respuesta a la demanda, el CONSORCIO MINERO UNIDO S. A. CMU se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban, debido a que no sostuvo relación contractual alguna con el actor y que no actuaba como usuaria en el contrato que suscribió con OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de soporte fáctico y jurídico que señalen a mi representada con responsabilidad laboral alguna frente a las pretensiones de la demanda; falta de causa para pedir; cobro de lo no debido; pago; prescripción; buena fe y las demás que aparezcan probadas y demostradas dentro del proceso y que sean pronunciables de oficio (f.° 74 a 86 ibídem ).

Por providencia del 6 de diciembre de 2010, se dio por no contestada la demanda por parte de OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A. (f.º 130 ibídem ), se ordenó su emplazamiento el 6 de julio de 2011 (f.º 152 ibídem ) y, el 28 de septiembre de 2011, se le asignó curador ad litem, quien contestó ateniéndose a lo que resultara probado en el proceso (f.º 158 y 180 a 182 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de junio de 2013 (f.° 301 a 325 del cuaderno n.º 2), absolvió de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de providencia del 14 de noviembre de 2014 (f.° 341 a 345 vto. del cuaderno n.º 2), confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico en determinar si el accionante tenía la condición de limitado físico en el momento en que fue despedido por OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A. y, por ende, si le asistía derecho al reintegro en virtud de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con el pago de salarios, prestaciones y aportes a seguridad social.

Sostuvo, que la tesis con la que resolvería el problema jurídico planteado, era que la mencionada empresa, al momento de la terminación del contrato de trabajo del actor, es decir, el 1º de agosto de 2007 (f.º 23 del cuaderno n.º 1), no tenía conocimiento de que éste tenía la condición de incapacitado permanente parcial, puesto que la calificación de PCL se profirió con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo y, además, la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, solo cobijaba a aquellas personas que sufrían una PCL superior al 15 % y el accionante acreditó una pérdida del 13.3 %, por lo que no encontró demostrados los presupuestos para acceder a la pretensión de reintegro.

Afirmó, que eran hechos probados que entre el accionante y la prenombrada empresa existió un contrato de trabajo desde el 1º de enero de 2007 hasta el 1º de agosto de la misma anualidad (f.º 37 ibídem ) y que el 23 de febrero de 2007 en el desempeño de sus funciones, el actor sufrió un accidente de trabajo, puesto que así fue reportado a la ARP Suratep S. A. (f.º 17 ibídem ).

Expuso, que respecto a la pretensión de reintegro, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagraba el principio de estabilidad laboral, el cual estipulaba que las personas no podían ser despedidas en virtud de sus limitaciones físicas, cuando el empleador conociera tal situación y salvo que la terminación del contrato fuera autorizada por el Ministerio de la Protección Social; que el artículo 5 de la precitada ley, establecía « que las personas con limitación deben estar acreditadas» y que el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, contemplaba los grados de severidad de la limitación. Indicó, que se debían comprender los conceptos de incapacidad temporal y permanente de conformidad con la Ley 776 de 2002, para determinar si se producía algún grado de limitación; que esta Corte enseñó, en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, que para que pudiera operar la estabilidad laboral reforzada se debía acreditar que la enfermedad o accidente de trabajo produjera una PCL superior al 15 %, que el empleador conociera el estado de discapacidad del trabajador, que el despido se efectuara a causa de la misma y sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

Concluyó que, con base a las pruebas allegadas al expediente, el actor no era beneficiario de la aludida estabilidad y, por tanto, no podía ser reintegrado, toda vez que, si bien era cierto que estuvo incapacitado de manera temporal, a causa del accidente laboral antes de la finalización del contrato laboral, como se evidencia en los certificados de incapacidad obrantes a folio 1 a 9, ibídem, para dicha data aún no se definía si había sufrido alguna limitación o pérdida de capacidad laboral, puesto que solo hasta el 13 de diciembre de 2007 la ARL Suratep S. A. lo calificó con un 13.3 % de PCL (f.º 29, ibídem ), por tanto, OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A. no tenía conocimiento de su estado al momento en que decidió dar por terminado el contrato laboral, además de que, si en gracia de discusión se ignorara tal circunstancia y se atuviera al porcentaje de PCL del actor, se tendría que por ser inferior al 15 % del extremo mínimo de la limitación moderada, no podría aplicarse la protección en cuestión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y conceda las pretensiones de la demanda (f.° 7 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por CONSORCIO MINERO UNIDO S. A. CMU y se pasa a estudiar.

CARGO ÚNICO Acusa, […] el fallo recurrido interpretó de forma errónea los artículos: 5° y 7° de la Ley 361 de 1997, Ley 776 de 2002, arts. 1° y 7°; respecto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Quebrantos normativos que atribuyó a los siguientes errores de hecho: - No dar por demostrado, estándolo, que las empresas demandadas para el 1 de agosto de 2007, fecha de despido del trabajador demandante, tenían conocimiento del accidente de trabajo que había sufrido el demandante el 23 de febrero de 2007 (f. 17 y 18). - No dar por demostrado, estándolo, que las empresas demandadas para el 1 de agosto de 2007, fecha de despido del trabajador demandante, tenían conocimiento de la valoración funcional y evaluación del puesto de trabajo del trabajador demandante, como consecuencia del evento del 24 de febrero de 2007 (f. 24). - No dar por demostrado, estándolo, que las empresas demandadas para el 1 de agosto de 2007, fecha de despido del trabajador demandante, tenían conocimiento que la indemnización que se pagaría al demandante, era con ocasión del accidente de trabajo ocurrido el 23 de febrero de 2007 (f. 28). - No dar por demostrado, estándolo, que las empresas demandadas para el 1 de agosto de 2007, fecha de despido del trabajador demandante, tenían conocimiento que el trabajador demandante se encontraba incapacitado (f. 5). - No dar por demostrado, estándolo, que las empresas demandadas para el 1 de agosto de 2007, fecha de despido del trabajador demandante, tenían conocimiento de las incapacidades y de las prórrogas de la mismas expedidas o dadas al demandante (fls. 1 a 9).

Señala como pruebas valoradas equivocadamente o de nula intelección: - Informe del Accidente de trabajo ocurrido al demandante donde consta el nombre de la persona y el cargo responsable de dicho informe (fls. 17 y 18). - Comunicación de SURATEP del 18 de Septiembre de 2007 enviada a Operadores Mineros del Cesar firmada por el Médico Laboral RUBEN ALFREDO ESGUERRA FAJARDO (f. 24). - Comunicación de SURATE (sic) a Operadores Mineros del Cesar del 24 de Noviembre de 2007 dando informe y solicitando las cotizaciones para pagar la indemnización al trabajador (f. 28). - Certificado de incapacidad del 31 de Julio de 2007 otorgada al trabajador demandante de 15 días que iniciaron el 30 de Junio de 2007, (fl.5). - Certificados de incapacidad otorgados al demandante con ocasión del accidente de trabajo que padeció, (fls 1 a 9).

Como pruebas no apreciadas: 1. La certificación de la incapacidad del demandante del 31 de Julio de 2007 (fl.5), que aunque no la menciona expresamente el Juzgador de segunda instancia solo menciona las incapacidades del 1 al 9, sin embargo esta en concreto que [e]s la que demuestra de manera fehaciente que para el 1 de Agosto de 2007 el demandante se encontraba incapacitado. 2.

El accidente de trabajo que obra al (fls. 17 y 18) del proceso el cual fue informado por las empresas demandadas y en el que se determina la fecha del accidente laboral. 3. Comunicación del 18 de Septiembre de 2007 (fl. 24) de SURATEP a las demandadas donde les informa de la valoración funcional y valoración del puesto de trabajo del demandante recalcando al accidente de trabajo del 24 de Febrero de 2007. 4.

Comunicación del 24 de Noviembre de 2007 (fl.28) a las empresas demandadas por SURATE (sic), donde les solicita la fotocopia de las cotizaciones del demandante de los meses de Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2006 para el estudio de la indemnización del demandante, todo en relación con los hechos del 23 de Febrero de 2007.

Y, como mal apreciada: - Comunicación del 13 de Diciembre de 2007 al demandante de SURATEP donde le informa del 13.3% de pérdida de capacidad laboral y que tiene derecho a una indemnización. Para la demostración del cargo, menciona que el ad quem, erradamente, fundamentó su decisión en que la comunicación que obra a folio 29 del cuaderno n.º 1 del Juzgado, mediante la cual se le fijó un porcentaje de 13.3 % de PCL, fue elaborada con posterioridad a la calenda de su despido, es decir, el 1º de agosto de 2007 y no lo cobijaba la garantía de limitado físico o sensorial, debido a que su porcentaje de PCL era menor al 15 %.

Expone, que si bien la prenombrada comunicación fue expedida tras el finiquito de la relación laboral, también lo es que la misma hace referencia al accidente de trabajo que sufrió el 23 de febrero de 2007, del que tenían pleno conocimiento las accionadas, como consta en el informe a folios 17 y 18, ibídem, la incapacidad laboral a folio 5, ibídem y las comunicaciones del 18 y 24 de septiembre de 2007, pruebas que de haber sido apreciadas por el Juzgador, lo habrían conllevado a concluir que se encontraba incapacitado para la fecha en que fue desvinculado y, por ende, las pasivas estaban obligadas a solicitar el permiso del Ministerio del Trabajo.

Concluye, que el Tribunal ignoró que la Corte Constitucional indicó, en sentencias como la CC T-597-2014, que para garantizar la estabilidad laboral reforzada no se requiere valoración previa si se acredita la circunstancia de debilidad manifiesta y que las pruebas no valoradas demuestran que el accidente laboral le produjo prácticamente la pérdida de una de sus extremidades inferiores, limitándolo en el desempeño de su labor como conductor de maquinaria pesada, por lo que no se requería una valoración previa de su PCL ni que ésta fuera calificada por encima de 15 % (f.° 6 a 14 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Sostiene, que pese a que el impugnante no lo precisa, suponiendo que el cargo se orienta por la vía indirecta, conforme a la jurisprudencia, es la aplicación indebida la modalidad bajo la cual se viola la ley sustancial por tal sendero y son los errores de hecho el resultado del análisis de las pruebas, los cuales deben ser manifiestos, pero en sí mismos no constituyen una modalidad de violación como equivocadamente se denuncia, además de que incurrió en el error técnico de enderezar el cargo bajo la modalidad de interpretación errónea.

Afirma, que el recurrente no controvierte la valoración de las pruebas en las que se fundamentó el fallo y no demuestra el error en el que incurrió el Juzgador; que entremezcla aspectos fácticos y jurídicos, ya que dirige su ataque por la vía mencionada, pero cita diferentes posiciones jurisprudenciales y preceptos jurídicos y, en consecuencia, se debe rechazar.

Aduce, que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le imputan, porque el despido del accionante obedeció al uso de la facultad unilateral que tiene el empleador para terminar la relación laboral; además, para ese momento no se encontraba incapacitado o calificado y que, aun si se tomara en cuenta la calificación realizada cuatro meses después, no tenía una PCL moderada, severa o profunda, por lo que no se requería el permiso del Ministerio del Trabajo.

Apunta, que según el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 y la jurisprudencia de esta Corte, para efectos de la estabilidad reforzada de limitados, los antecedentes médicos del actor no son por sí solos generadores de la especial protección que emana del inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que no es cierto que por el hecho de que el trabajador se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de algún evento que afecte su salud, adquiera dicha estabilidad, como lo señala la providencia CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867, pues para determinar el nivel de minusvalía, discapacidad o invalidez se requiere del dictamen de calificación de PCL, que en el caso concreto se fijó en un porcentaje de 13. 3 %, por lo que no cumple con los parámetros de severidad señalados en la precitada ley y en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001.

Concluye, que si el mero conocimiento del estado de salud de un trabajador que padece una patología, generara impunidad frente al despido sin autorización del inspector del trabajo, implicaría la instauración de una protección reforzada generalizada, la cual no fue consagrada por el legislador, porque tal situación no permite deducir que, necesariamente, esa fue la causa del mismo o que se haya basado en motivos arbitrarios o caprichosos, sobre lo que se refirió la Corte Constitucional en la sentencia CC T-647-2015; que la tesis planteada por el recurrente conduce a la imposibilidad de terminar un contrato de un trabajador que padezca cualquier tipo de enfermedad, así el finiquito del vínculo no sea por razón de su limitación (f.° 32 a 39 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Antes de resolver, debe señalar la Sala que acude razón a la opositora, en el sentido que el censor comete la impropiedad técnica de acusar las normas contenidas en la proposición jurídica en la modalidad de «interpretación errónea», fundando la violación de las mismas a partir de cinco errores de hecho que denuncia con ocasión de los defectos valorativos de las pruebas que relaciona.

Al respecto, esta Corporación ha insistido que quien acusa una providencia judicial en casación, debe cumplir con las mínimas formalidades previstas en el artículo 90 del CPTSS, para que, con apego a estos, demuestre a la Sala el desacierto en que pudo incurrir el sentenciador de segundo grado, sin que ello implique un culto a la forma, sino para verificar correctamente conforme a la senda de ataque escogida, si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley, dado que en esta sede extraordinaria se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como partes en las instancias procesales.

Lo anterior, por cuanto, el cargo al acusar por interpretación errónea las normas, se entiende que su ataque discurre entorno a que el sentenciador atribuyó un significado a la misma, diferente al que rectamente entendido le concierne, contrariando de esa manera su genuino sentido, es decir, el que corresponde a un análisis de la disposición aplicada, sin que en momento alguno pueda indagarse a cerca de las conclusiones fácticas del ad quem, como se argumenta, pues la vía directa a la cual atañe la modalidad aludida, supone la aquiescencia del recurrente con estas (CSJ SL5173-2019).

Sin embargo, dado que los errores de hecho se encuentran planteados de manera correcta y fundados en la denuncia de pruebas aptas en casación, entiende la Sala que la censura acude por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las normas que denuncia, por lo que se pasa a estudiar. Sucintamente, el Colegiado fundamentó su decisión en que: i) el trabajador fue despedido el 1° de agosto de 2007 con justa causa, lo cual se extracta de la confirmación de la decisión de primera instancia, en la que se determinó que la misma obedeció a la finalización del contrato por obra o labor por el cual se hallaba vinculado (f.° 23 del cuaderno n.° 1 del Juzgado); ii) que estuvo incapacitado de manera temporal, en repetidas oportunidades, a causa del accidente de trabajo sufrido el 23 de febrero de 2007 (f.° 1 a 9, ibídem ); iii) que la calificación de la pérdida de capacidad laboral fue comunicada por ARP Suratep S. A. el 13 de diciembre del mismo año, en un porcentaje del 13.3 % (f.° 29, ibídem ); iv) que las demandadas no tuvieron conocimiento de la calificación sino con posterioridad a la terminación de la relación laboral y, v) que si en gracia de discusión se ignorara la fecha del dictamen, la protección de la Ley 361 de 1997 opera para personas con una limitación superior al 15 %.

Por su parte, la censura radica su inconformidad en que las demandadas tenían conocimiento de que el accionante se encontraba incapacitado a causa del accidente de trabajo sufrido, incluso para la data del despido; que la ARP había realizado una valoración funcional y evaluación al puesto de trabajo y que estaba en curso el pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial, originada en la PCL del 13.3 % dictaminada.

Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que el recurrente no era beneficiario de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que al momento de la terminación de trabajo no se encontraba calificada su pérdida de capacidad laboral y, en todo caso, la protección especial era para quienes sufrieran un PCL igual o superior al 15 %.

Encuentra la Sala que, aunque es cierto como lo pretende la censura, a partir del informe del accidente de trabajo (f.° 17 a 18 del cuaderno n.° 1 del Juzgado) y los certificados de incapacidad que obran en el expediente (f.° 1 a 9, ibídem ), la empresa OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A. tenía conocimiento de la situación del trabajador, ello no tiene la virtualidad de destruir la decisión atacada, ni tampoco contradice lo precisado por esta Corporación, en el sentido que, el estado de incapacidad médica originada en el quebrantamiento de la salud del trabajador, por sí solo, no es suficiente para hacerlo merecedor de la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado, al menos, tiene una limitación física, psíquica o sensorial, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral, igual o superior al 15%, como a bien lo tuvo la instancia y, por tanto, no incurrió en los errores de hecho precisados.

Sobre el particular, ya esta Sala se ha pronunciado de forma pacífica, verbigracia en la sentencia CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867, reiterada en las CSJ SL14134-2015 y CSJ SL13657-2015 y recientemente en la CSJ SL17008-2017, en el sentido de que «la relación laboral puede ser terminada con justa causa aun cuando el trabajador se encuentre en incapacidad temporal», pues como lo ha dicho esta Corporación, «también es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997» (CSJ SL, 25 mar. 2005, rad. 35606).

De igual manera, en la sentencia CSJ SL10538-2016, reiterada en las providencias CSJ SL11411-2017, CSJ SL17945-2017 y CSJ SL17008-2017, la Sala ratificó: […] no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15 %.

Al efecto, es pertinente destacar lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL del 28 de agos. 2012, rad. 39207, cuando al rememorar otras en ese mismo sentido sobre el tema en controversia, y en especial al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó: […] esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. En sentencia del 25 de marzo de 2009 radicado 35606, esta Corporación sobre dicha temática puntualizó: […] antes de entrar a analizar el elenco probatorio denunciado en los cargos, es pertinente traer a colación la sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 32532, en la cual, y en ejercicio del proceso hermenéutico del artículo 26 del Ley 371 de 1997, la Corte Suprema de Justicia, razonó: La protección con la que cuentan las personas limitadas en lo concerniente a que no pueden ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la Oficina de Trabajo se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de manera que la minusvalía a que se refiere esta disposición debe ser buscada, en primer lugar, en el contexto de este articulado y, sólo en ausencia de disposición que lo determine, es dable acudir a la aplicación supletoria de otras normas, conforme lo prevé el artículo 19 del C. S. del T. Al respecto conviene precisar que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de “severas y profundas” la asistencia y protección necesarias.

En este sentido la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25130, lo siguiente: Cumple observar que la Ley 361 de 1997 es un estatuto especial que estableció “ mecanismos de integración social de las personas con limitación ” y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política.

Se trata de una ley que según la exposición de motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados (Gaceta del Congreso N° 364 del 30 octubre de 1995). Los capítulos que la integran consagran garantías que asumen el Estado y la Sociedad para facilitar al antes señalado grupo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, a los bienes y al espacio de uso público, al trabajo, etc.’.

Aclarado lo anterior, se observa que la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.

Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5 que las personas con limitaciones deberán Social en Salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.

No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.

En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10 % de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25 % comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200 % del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15 % y el 25 %;

“severa”, la que es mayor al 25 % pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50 %. En las condiciones anotadas es claro que el Juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar en este asunto el artículo 5 de la Ley 776 de 2002, pues si bien este precepto limita los grados en que se encuentra comprendida la incapacidad permanente parcial lo hace de manera expresa para los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales y para los fines de las indemnizaciones y prestaciones que cubre este régimen, que obviamente no guarda relación con el tema de estabilidad laboral que protege la Ley 361 de 1997.

Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41 %, es decir, inferior al 15 % del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1°>. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %, b) “severa”, mayor al 25 % pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50 %;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. Descendiendo al estudio del elenco probatorio encuentra la Corte Suprema de Justicia que el Tribunal no incurrió en los desaguisados que la censura le enrostra toda vez que, en verdad, no desconoció la existencia de las diferentes incapacidades médicas, sino que estimó que el dictamen de la Junta de Calificación Invalidez, por medio del cual se estructuró la pérdida de la capacidad laboral en un 55.60 %, a partir del 8 de agosto de 2004, le fue notificado a la actora el 28 de junio de 2005, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, que lo fue por vencimiento del plazo inicialmente pactado; luego, para ese momento, el empleador no tenía conocimiento de la discapacidad de la actora.

También es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Puestas así las cosas, debe la Corporación reiterar que no dimana error alguno, al menos de naturaleza protuberante, en la conclusión a la que arribó la Sala sentenciadora en torno a que la empleadora desconocía de la limitación al momento de la terminación del vínculo contractual, por expiración del plazo, en la medida en que para la fecha de terminación de la relación laboral, 30 de noviembre de 2004, la promotora del litigio no había sido calificada como inválida o con limitación física, dado que este estado solo se produjo por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 24 de junio de 2005 (folios 25 y 26, cuaderno 1), dictamen notificado a la actora el 28 de junio de la misma anualidad (folio 24, ibídem) (negrilla del texto original).

En ese orden, esta Sala ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15 %; que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de ésta. Por tanto, no existiendo la calificación de pérdida de capacidad laboral para el momento de la terminación del contrato de trabajo, ni tampoco de otro medio probatorio que otorgara conocimiento al empleador de una situación de salud diferente a las incapacidades, no erró el Tribunal al determinar que el trabajador no se encontraba amparado por la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Así mismo, se deja en claro que las comunicaciones de la ARP Suratep S. A. a la empresa, referidas a la valoración funcional y evaluación al puesto de trabajo del actor (f.°24 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), al igual que estaba en curso el pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial derivado de una PCL del 13.3 % dictaminada (f. 28, ibídem ), fueron remitidas con posterioridad al 1° de agosto de 2007, data en que finalizó la relación de trabajo con el demandante.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante y a favor del CMU. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de noviembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO ENRIQUE DÍAZ TAPIA contra el CONSORCIO MINERO UNIDO S. A. CMU y OPERADORES MINEROS DEL CESAR S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00