CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3889-2022 Radicación n.° 90224 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN TULIA GÓMEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que la recurrente le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Carmen Tulia Gómez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para obtener la reliquidación de la pensión que ésta le reconoció, con apoyo en el Acuerdo 049 de 1990 y además, suplicó la indexación Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 2 de las diferencias y los intereses de mora (f.° 3 a 6 y 22 del cuaderno principal).
Fundó sus peticiones, en que la convocada le reconoció en el 2013 la prestación con sustento en lo previsto en la Ley 71 de 1988; que el fundamento legal era el Acuerdo 049 de 1990 y al analizar la liquidación, observó que los cálculos se realizaron de manera errada, porque no se le aplicó una tasa de reemplazo del 90 % y no se dijo nada sobre el retroactivo.
La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierta la fecha en la que le reconoció la pensión, pero que no era posible aplicar dos normativas de manera parcial. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia de intereses moratorios e indexación (f.° 26 a 35 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de julio de 2018 (f.° 52 del cuaderno principal), resolvió: 1. DECLARAR probadas las excepciones de cobro de lo no debido y falta de causa para pedir propuestas por la demandada Colpensiones. 2. ABSOLVER a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 3 3. COSTAS. Tásense por secretaría a favor de la demandada la suma correspondiente a cuatro (4) smlmv a cargo de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 20 de junio de 2019 (f.° 61 a 68 del cuaderno principal) confirmó la de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, definió, que no fue objeto de controversia que la petente era beneficiaria del régimen de transición pensional, como constató con la Resolución n.° VPB 3013 del 31 de julio de 2013, donde la accionada le reconoció pensión de vejez con sustento en la Ley 71 de 1988, por reunir un total de 1.564 semanas tanto en el sector público como en el privado.
Luego, dijo, que debía establecer si era viable acceder a la reliquidación de esa prestación, modificando el monto a aplicar. A continuación, diferenció lo previsto en la normativa con la que se otorgó el derecho y el Acuerdo 049 de 1990, con la que se pretendía elevar la tasa de reemplazo e indicó que la Corte Constitucional sostuvo en las sentencias CC SU- 769-2004 y CC SU-057-2018, que bajo el principio de favorabilidad, era posible acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de la disposición sobre la Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 4 que la reclamante basaba sus pretensiones, pero indicó, que ese criterio solo aplicaba cuando la persona no podía acceder a la «pensión de jubilación o vejez, con cada uno de los supuestos de la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, ni mucho menos con la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003», porque, en esos eventos, era evidente una desprotección del Estado a la persona que «ha gastado todas sus energías en prestar unos servicios y acumular unos aportes durante muchos años, que a fin no le brindarán una mayor garantía para solventar sus necesidades».
Sostuvo, que se trataba de aplicar una interpretación más favorable para casos extremos, donde no se encontraba una respuesta positiva en el ordenamiento jurídico, pero no, cuando el objetivo de la seguridad social está cubierto con el reconocimiento pensional. Adujo, que si accediera al requerimiento de la petente, se llegaría al absurdo «de que todas las pensiones reconocidas bajo el régimen de la Ley 71 de 1988, […], tendrían que ser modificadas para que les fuera aplicado el régimen del Acuerdo 049 de 1990, con la implicación económica que ello tendría para la entidad pagadora», e informó: Explicado lo anterior, en el asunto encuentra la Sala que, si bien la demandante, en su historia laboral, acumuló cotizaciones públicas y privadas tanto a la extinta CAJANAL hoy UGPP, a la Caja de Previsión Social de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, como al ISS hoy Colpensiones, entre el 19 de enero de 1972 y el 29 de febrero de 2008 para un total de 1.564 semanas, tal como puede computarse de la historia laboral visible a folios 41 y 42 del plenario, así como el certificado de empleados públicos emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 44), no es menos cierto que esa acumulación Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 5 de semanas públicas y privadas no le otorga el derecho a aumentar el porcentaje aplicable al ingreso base en un 90% como lo solicitó en la demanda, a efectos de que le fuera aplicado el monto regulado en el Acuerdo 049 de 1990, ya que como se indicó en líneas precedentes, esa posibilidad sólo está restringida para aquellos eventos en donde la persona no ha accedido a la pensión de jubilación o de vejez, más no frente a casos de reliquidación. Para finalizar, expresó que los ciclos reportados a Colpensiones - 326.57 -, eran insuficientes para conceder el derecho a la pensión, estando, por lo tanto, ajustado a derecho el acto administrativo que otorgó la prestación al amparo de la Ley 71 de 1988, no siendo, en consecuencia, procedente la reliquidación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Lo formula así: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la Ley 71 de 1988, la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 090 de 1990 del ISS., en la modalidad de interpretación errónea.
Al sustentarlo, dice que el Acuerdo 049 de 1990, permite aplicar una tasa de reemplazo del 90 % y como es beneficiaria de la transición pensional, debe emplearse ese régimen. Afirma, que es errada la intelección que el Tribunal hizo sobre esa disposición y, para fundamentarlo, cita la sentencia CC SU-769-2014, e indica: Es diáfanamente evidente que el Tribunal transgrede evidentemente el orden constitucional al no permitir la acumulación de los tiempos que laboró el trabajador en el sector público, con las del sector privado cotizados al ISS, teniendo como resultado que existe una interpretación errónea de la normatividad invocada.
Sostiene, que se vulneraron los principios del derecho laboral, como los de favorabilidad, primacía de la realidad, condición más beneficiosa, legalidad e inescindibilidad, lo cual es más ostensible, si se lee el salvamento de voto que se hizo sobre la decisión cuestionada. VII. RÉPLICA La accionada, para oponerse a la prosperidad de la acusación, dice que la suma de tiempos es excepcional, Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 7 porque solo se permite para amparar derechos fundamentales que no pueden extenderse a personas que gozan de una pensión de vejez o de jubilación (cuaderno digital de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES La Sala, atendiendo la acusación formulada, debe, en esta oportunidad definir, si el juez de la apelación se equivocó al no ordenar la reliquidación de la pensión que goza la demandante, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990. Como la imputación se presenta por la senda directa, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho, que (i) la actora es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
(ii) con la Resolución n.° VPB 3013 del 31 de julio de 2013, le concedieron una prestación bajo el amparo de la Ley 71 de 1988 y, (iii) acumula cotizaciones públicas y privadas, en un total de 1.564 semanas. Dicho esto, y para resolver el tópico propuesto, se debe decir que esta Corporación, en la sentencia CSJ SL1981- 2020, precisó que los beneficiarios de la transición pensional, son afiliados al sistema general de seguridad social y con excepción de la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo, se les aplican las directrices, reglas y principios previstos en la Ley 100 de 1993, lo cual posibilita sumar los periodos de servicio al sector público, sin importar si fueron sufragados a cajas, fondos o entidades de previsión Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 8 social, con los realizados al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.
De ahí, que en esa decisión y también en las CSJ SL2557-2020, CSJ SL2590-2020, CSJ SL3110-2020, CSJ SL3838-2020, CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, se sostuvo que la finalidad de la Ley 100 de 1993 fue la de unificar la pluralidad de regímenes pensionales, en un solo sistema, inclusivo y universal, concediéndole validez a todos los tiempos laborados, como lo define el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del 33 de la Ley 100 de 1993.
Esa situación, hoy en día, conduce a concluir, que las previsiones del artículo 36 ib., no pueden concebirse aisladas de los principios y preceptos del régimen general de pensiones, porque, es una disposición inserta en la misma ley, razón por la cual, para contabilizar la densidad de semanas, debe seguirse lo previsto en las últimas normas señaladas con antelación. Lo dicho lleva al convencimiento de que el ad quem, cometió el desvío interpretativo, pues es viable la suma de tiempos públicos y privados, no solo para la concesión del derecho, sino también para su reliquidación, ya que en cabeza de un afiliado es posible que concurran varios regímenes pensionales, evento que impone a la entidad de seguridad social o al juez laboral optar por el más favorable.
Precisamente, en la sentencia CSJ SL6004-2017, se anotó: Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 9 1.- Posibilidad de concurrencia de regímenes pensionales: Por virtud de que el régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, busca mantener las condiciones de favorabilidad, es perfectamente viable que como régimen anterior, concurran dos o más regímenes pensionales.
En efecto, en sentencia reciente de la CSJ SL, 5987-2016, 4 may. 2016, rad. 44603, al respecto se puntualizó que desde el punto de vista legal, en una misma persona puede concurrir varios regímenes pensionales, situación que le permite seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el «régimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, como lo entendió el fallador, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios”» (ver sentencias CSJ, SL 27 may. 2009, rad. 33140, y SL 14 jul. de igual año, rad. 34143).
Entonces, es viable jurídicamente contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990. En ese horizonte resulta dable, a quien sea beneficiario de la transición pensional, optar por el régimen pensional más benéfico, en virtud del principio de la favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social (Se puede consultar también las sentencias CSJ SL, 27 sep. 2011, rad. 41573 y SL8430-2014, 25 jun. 2014, rad. 58720).
Por manera que, el hecho que el accionante goce de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, no implica que no pueda obtener la reliquidación de esa prestación, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990, pues si le resulta más favorable, es con esta última con la que debió otorgarse el derecho, tanto que en la sentencia de casación CSJ SL2557-2020, sobre lo tratado, se indicó: Conforme al Acuerdo 049 de 1990 es viable acumular los tiempos de servicios públicos que cotizó la actora a otras cajas de previsión del sector público a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en dicho reglamento.
Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 10 De modo que tal criterio jurisprudencial también es aplicable al asunto en controversia, esto es, a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante. Así las cosas, la recurrente tiene la razón en cuanto afirma que tiene derecho a la reliquidación reclamada porque el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable que aquel con el que la entidad de seguridad social accionada reconoció la pensión. De lo dicho se sigue, que el cargo prospera.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son útiles los argumentos realizados al momento de resolver el recurso de casación para revocar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se condena a la accionada a reliquidar la pensión de la demandante, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990, en atención a que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, se debe decir, que no se cuestiona que la accionante alcanzó una densidad de 1.564 semanas, tanto en el sector público como en el realizado al ISS hoy Colpensiones; que el ingreso base de liquidación fue de $4.834.877 y la fecha, a partir de la cual debe reconocerse ese derecho, es desde el 1° de agosto de 2013 (f.° 9 a 12 del cuaderno 1).
Ahora, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, la tasa de reemplazo a aplicar es del 90 % y, al realizar las operaciones matemáticas, arroja, como primera mesada Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 11 pensional, la suma de $4.351.389, superior a la que en un principio reconoció la enjuiciada, que lo fue por valor de $3.609.279, siendo aquella, por lo tanto, más favorable.
Previo a establecer las ordenaciones contra la enjuiciada, se observa que esta, al momento de contestar la demanda, formuló la excepción de prescripción. Para resolverla, se destaca que con Resolución n.° VPB 3013 del 31 de julio de 2013 se reconoció la prestación, con fundamento en la Ley 71 de 1988 y, el 24 de febrero de 2017 solicitó su reajuste, que fue negado con el Acto Administrativo n.° SUB-1954 del 7 de marzo del mismo año, que fue notificada en igual día, pero del mes de junio de la anualidad anunciada.
Contra la anterior decisión, se presentó el día 21 idem, recurso de apelación, resuelto negativamente el 25 de julio de 2017 (f.° 14 a 19 del cuaderno principal) y la demanda se radicó, en la oficina de reparto el 8 de septiembre de ese año. Lo expuesto significa que los valores causados con anterioridad al 24 de febrero de 2017 están afectados por el paso del tiempo, ya que, entre el acto de reconocimiento de la pensión y el reclamo escrito, con el que se solicitó la reliquidación, se superó el término de 3 años previsto en el artículo 151 del CPTSS.
Siendo eso así, se proceden a realizar los cálculos matemáticos, como lo muestra el siguiente cuadro: Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 12 Conforme a lo anterior se condenará a la accionada a pagar a favor de la demandante, unas diferencias de $68.109.904, que deberán ser indexadas al momento de su pago. Igualmente, la mesada pensional, a la fecha de esta sentencia, asciende a la suma de $6.211.520 que deberá ser reajustada anualmente conforme a la ley y se debe cancelar, por 13 mensualidades.
No se accede a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque la reliquidación, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990, proviene de un cambio jurisprudencial. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de la primera instancia a cargo de la demandada que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.
Sin ellas en la segunda instancia. Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 13 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN TULIA GÓMEZ GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En SEDE DE INSTANCIA, se revoca la sentencia del Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, proferida el diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) y, en su lugar, se dispone: Primero: Se condena a la accionada a reliquidar la pensión de la demandante aplicando el Acuerdo 049 de 1990 y, por consiguiente, una tasa de reemplazo del 90 %, arrojando como primera mesada $4.351.389 que para el 2022 asciende a la suma de $6.211.520 que deberá ser reajustada anualmente conforme a la ley y se debe cancelar, por 13 mensualidades.
Segundo: Se ordena, a favor de la demandante y con cargo a la llamada a juicio, el pago de diferencias pensionales de $68.109.904, que deberán ser indexadas desde la causación de cada una y hasta el momento de su reconocimiento. Radicación n.° 90224 SCLAJPT-10 V.00 14 Tercero: Se declaran prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2017.
Cuarto: Se absuelve de las demás pretensiones. Costas como se dijo en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.