Radicación n.° 52409 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3888-2018 Radicación n.° 52409 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERTHA OMAIRA RIASCOS FIERRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el tres (3) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y el MUNICIPIO DE IPIALES.
I.
ANTECEDENTES BERTHA OMAIRA RIASCOS FIERRO llamó a juicio al DEPARTAMENTO DE NARIÑO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y al MUNICIPIO DE IPIALES, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre ella « y el Municipio de Ipiales, Secretaría de Educación Municipal, como trabajadora oficial», vigente desde el 4 de octubre de 1986 hasta el 7 de septiembre de 2005; que se produjo un « despido indirecto » o que el vínculo fue terminado unilateralmente y sin justa causa por el empleador, « por cuanto IPIALES NO ES MUNICIPIO CERTIFICADO en materia de educación » y que, en consecuencia, se condenara al DEPARTAMENTO DE NARIÑO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, a pagarle reajuste salarial, trabajo suplementario, primas de servicio, subsidio de transporte, indemnización por despido indirecto o terminación del contrato de trabajo sin justa causa, compensación de vacaciones en dinero, cesantías, intereses de estas, calzado y vestido de labor, indemnización por no consignación de cesantías y su similar por no pago de salarios, más indexación, pensión sanción, cualquiera otra prestación que resulte probada dentro del proceso y las costas.
En subsidio, solicitó que se declarara la existencia del contrato de trabajo, la finalización del mismo por causa imputable al empleador y se condenara a las mismas pretensiones formuladas de manera principal, así como a la pensión de invalidez y las costas procesales; como segundas pretensiones subsidiarias, planteó que se declarara que existió entre ella y el DEPARTAMENTO DE NARIÑO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y el MUNICIPIO DE IPIALES - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL respecto de cada uno de los demandados, una relación laboral, que fue terminada unilateralmente sin justa causa y que, en consecuencia, se accediera a las pretensiones principales; como terceras pretensiones subsidiarias, formuló las mismas solicitadas de manera principal, junto con la pensión de invalidez, en la cuantía que legalmente le corresponda por haber perdido el 50% o más de su capacidad laboral, así como cualquier otra prestación que resulte probada dentro del proceso, más las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó al MUNICIPIO DE IPIALES mediante supuestos contratos de prestación de servicios, que ejecutó de manera continua, entre el 4 de octubre de 1986 y el 7 de septiembre de 2005; que prestó sus servicios como « aseadora y vigilante », en la escuela de niñas « Fernando Pérez Pallares », durante dos jornadas diarias, que iban desde las 5:00 a.m. hasta la 1:00 p.m. y desde las 4:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., durante los fines de semana, domingos y días festivos; que en el último año se le pagó como contraprestación, la suma de $130.000,oo; que allí mismo se le permitía vivir; que permanecía bajo la continuada subordinación de los directores del centro educativo; que la relación terminó cuando se le informó que ya no se le brindaría más vivienda y se le modificó su horario de trabajo, lo cual la obligó a renunciar, sin que a la fecha se le hayan satisfecho las acreencias laborales que reclama.
Manifestó, que sufre una « discopatía degenerativa de la columna vertebral », que le impide hacer esfuerzos físicos y realizar trabajos como los que ejecutaba, pues siente mucho dolor en la espalda y cintura, padece de calambres en las piernas, se le paralizan los dedos de los pies y presenta una invalidez que supera el 50% de su capacidad laboral; que elevó derecho de petición a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, para que se le suministrara tratamiento médico, pero le fue denegado, mediante comunicación del 11 de abril de 2005; que como en materia educativa el municipio demandado « NO ES CERTIFICADO », la administración de las instituciones educativas y el personal docente es competencia del DEPARTAMENTO DE NARIÑO (f.° 2 a 16 del cuaderno principal).
El DEPARTAMENTO DE NARIÑO, contestó la demanda (f.° 86 a 89 del cuaderno principal), extemporáneamente (f.° 132, ibídem ). El MUNICIPIO DE IPIALES, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, manifestó que la demandante jamás sostuvo una relación laboral a su servicio; que debido al cambio normativo en el manejo administrativo del sector educativo, no interviene en la autonomía administrativa de la Institución « Pérez Pallares (sic)», ni tiene funciones de control sobre la misma, toda vez que depende del DEPARTAMENTO DE NARIÑO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL; y que los demás hechos no le constan.
Propuso como excepciones, las de falta de legitimación por pasiva, responsabilidad de terceros en los hechos que se demandan, carencia de derecho - inexistencia de la relación laboral, pago, prescripción, falta de jurisdicción, inepta demanda y la innominada (f.° 113 a 125, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2010, absolvió a los demandados de las pretensiones e impuso costas (f.° 250 a 259, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de fallo del 13 de mayo de 2011, confirmó la sentencia apelada y no impuso costas (f.° 7 a 22 del cuaderno del Tribunal). Para el efecto, consideró que como las convocadas al litigio fueron el DEPARTAMENTO DE NARIÑO y el MUNICIPIO DE IPIALES, se hacía indispensable acudir a los artículos 304 del Decreto 1222 de 1986 y 292 del Decreto 1333 de 1986, en virtud de los cuales, por regla general, los servidores departamentales y municipales son empleados públicos, mientras por excepción « los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales », evento en el cual se debe acreditar plenamente el hecho de las labores desempeñadas por quien aduce estar inmerso en esta última clasificación. Señaló, que de la revisión de la prueba documental (f.° 44 a 73 del cuaderno n.° 1) y la testimonial (f.° 262 a 273 y 290 a 304, ibídem ), se pudo evidenciar, que la actora desempeñó las siguientes labores: […] vigilante y celadora en la institución educativa Fernando Pérez Pallares.
Además, se encargará del aseo de la parte exterior de la respectiva Escuela, o sea el aseo sin incluir las aulas de clase; […] de mantener aseados los baños y servicios de la Escuela y cumplirá otras funciones que imparte el señor alcalde o su delegado (f.°. 69)», lo cual denota, a juicio del a quo, que la demandante trabajó en la escuela Pérez Pallares de niñas, en virtud de contratos u órdenes de prestación de servicios verificados entre el Municipio de Ipiales y la actora, […], y como consecuencia de ello apreció que aquella "no cumplió con el onus probandi de acreditar que desarrolló tareas relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas a favor del Municipio […], razón por la cual no la encasilló en la categoría excepcional de trabajadora oficial.
Manifestó, que comparte esa conclusión del primer Juez, pero con esa dirección debía establecer si la accionante prestó sus servicios en los denominados « bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, o en los denominados bienes de la Unión o bienes fiscales, cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes », según las voces del artículo 674 del CC.
Explicó, que según jurisprudencia laboral, […] se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizan las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento», ya que no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, como caminos, calles, plazas, parques, puentes, sitios de recreo y lugares en general que pueden ser usados por todos los habitantes, o es decir, en bienes de uso público tanto por afectación natural como por afectación en virtud de la ley.
Y es que los bienes de uso público se caracterizan porque están destinados al uso común de los habitantes, en cambio, los […] fiscales son aquellos que forman parte del patrimonio estatal, ya sea por disposición constitucional, o porque han sido adquiridos por la Nación, los departamentos, los municipios y, en general las entidades de derecho público, para destinarlos a la organización de los fines que le son propios, siendo su uso común restringido, entes, que a su vez, tienen sobre ellos una propiedad ordinaria, como la de los particulares, que les permite gravarlos, enajenarlos, arrendarlos, etc.
Reflexionó, que trasladando dichos postulados jurisprudenciales y legales al caso, el bien en el cual la demandante desempeñó sus actividades, es un inmueble en el que opera una escuela municipal, que tiene la naturaleza jurídica de « bien fiscal de la Unión » y no la de « bien de uso público de la Unión o […] público del territorio », por ende, no constitutivo de la connotación exigida para que sea considerado como « obra pública », para que las actividades ejecutadas por la actora, estén relacionadas con la « construcción y mantenimiento de una obra pública », razón por la que, como lo concluyó el a quo, no es dable calificar a la reclamante como trabajadora oficial, « máxime que la actividad complementaria ejercida por ella - celador defieren de la calidad de empleado público », lo cual conduce a confirmar la sentencia apelada, por cuanto, […] no se acreditó plenamente […] por parte de la demandante el aserto fundamental vertido en el libelo genitor acerca de la existencia de un contrato de trabajo como medio vinculante entre las partes y que ostentó el estatus administrativo laboral de trabajadora oficial, implicando ello también que el punto de protesta del sujeto activo procesal pierda su base y se torne en inviable, conllevando la consecuencia del proferimiento de un fallo absolutorio (f.° 7 a 22, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 26 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la del Juzgado, para que, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda (f.° 10, ibídem ).
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que no fueron replicados, los cuales serán resueltos conjuntamente, pues se dirigen por la misma vía, buscan el mismo propósito y denuncian la violación de similar compendio normativo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, […] por ser violatoria de las siguientes disposiciones sustanciales, en la modalidad de interpretación errónea: Ley 80 de 1993 artículo 32;
Ley 11 de 1986 artículo 42; Decreto 1222 de 1986, artículos 1°, 233 y 304; Decreto 1333 de 1986 artículo 292; Código Civil, artículos 26 y 674; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 20, todo lo cual condujo al Tribunal […] a inaplicar los Artículos 2°, 4°, 25 y 53 de la CN; 1° y 9° del CST; 234 del Decreto 1222 de 1986. En la demostración del cargo, cuestiona al ad quem por haber dado por demostrado que las labores desplegadas por la demandante como aseadora y vigilante de la Escuela « Fernando Pérez Pallares » de Ipiales, no abarcan todo el tiempo que perduró la relación de trabajo y no se encasillan en ninguna de las modalidades de contratación estatal reguladas por la Ley; que la interpretación más favorable debe adecuarse a la trabajadora, pues según la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral (sentencia CSJ SL, 8 jun. 2000, rad. 13536) « […] quien preste los servicios personales en calidad de aseadora en dependencias públicas tiene el carácter de trabajador oficial », máxime que las labores de « aseo y vigilancia », tienen la connotación jurídica de sostenimiento, si las mismas « se desarrollan en un bien público destinado al servicio público de educación, el resultado es el sostenimiento de obra pública por cuanto impiden el deterioro y que se produzcan daños en las instalaciones ».
Aduce, que las reglas de la experiencia enseñan que, la falta de aseo deteriora las instalaciones del bien, hasta el punto de dejarlo inservible; que una de las formas de sostener un inmueble es evitando su destrucción, a través del aseo y vigilancia, actividades que son precisamente las que desempeñó la demandante, por lo que es errada la interpretación del Tribunal, más si se tiene en cuenta que quedaron plenamente demostradas las actividades desempeñadas por ella en la institución educativa, entre el 4 de octubre de 1986 y el 7 de septiembre de 2005, « pues nada se dijo en contrario, ni los entes territoriales demostraron lo contrario, ora que el departamento de Nariño no contestó la demanda ni asistió a las audiencias de ritualidad del proceso ».
Asevera, que es extraña la posición que asumió el segundo Juez, por cuanto apoyado en una cita jurisprudencial, cambió la interpretación que venía dándole al artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, reglamentario del artículo 42 de la Ley 11 de 1986, pues en sentencia del 19 de junio de 2009, proferida por esa misma Corporación, también con amparo en la jurisprudencia de la Corte, « interpretó que una persona ejecutando labores de aseo y vigilancia en un centro educativo tiene el carácter de trabajador oficial ».
Agrega, que según las enseñanzas de la sentencia «CSJ SC, 28 jul. 1987», los bienes de uso público lo son « por naturaleza o por destinación jurídica mientras se hallen vinculados a la finalidad pública ya sea para satisfacer una necesidad pública como sería el caso de la prestación de servicios de educación, salud, etc., o para el uso público en general »; que el fin teleológico de la función judicial es interpretar la ley, no solamente en forma gramatical, sino también en búsqueda de su verdadero sentido y alcance, por lo que no resulta acertado, […] señalar que los bienes de uso público son únicamente las calles, plazas, puentes y caminos, puesto que la norma sustancial que los define tiene carácter simplemente enunciativo y no constituye una tasación numérica que pudiera agotarse sólo con esa clasificación; […] además de los bienes enlistados en el artículo 674 del CC, también hay que considerar como de uso público los afectados a la prestación de un servicio público al que pueden acudir genéricamente toda clase de ciudadanos. Se encuentran, desde luego, en cabeza del Estado, o en cabeza de las entidades territoriales u otros organizamos de la administración; se caracterizan porque la comunidad los usa aprovechándose de ellos en forma directa, individual o colectivamente; y tienen como característica esencial que conciernen a los intereses vitales de la comunidad.
Una demostración elocuente de que el listado que consagra el artículo 674 del Código Civil es meramente enunciativo, aparece en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984, el cual define como bienes de uso público las playas, los terrenos de baja-mar y las aguas marinas. Por consiguiente, el aprovechamiento de los bienes destinados al uso indiscriminado de la comunidad es otro de los aspectos que le da carácter de uso público, vr. gr., los inmuebles donde se presta educación pública.
Hay que resaltar con todo vigor que las entidades territoriales demandadas nunca jamás desmintieron que la institución educativa "Fernando Pérez Pallares" de Ipiales no tuviera dicha calidad, ni demostraron que la educación que allí se presta fuera para una clase social cualificada. Concluye, que el carácter de « OBRA PÚBLICA » lo da el interés general, por ser destinada a un uso público, razón por la cual no se puede variar la naturaleza jurídica de las labores de aseo y vigilancia que la demandante prestó en la institución educativa, « si se tiene en cuenta que por la destinación del inmueble en que aquellas labores se ejecutaron, es una obra pública, pues está destinado por la propia administración del municipio de Ipiales a la prestación del servicio público de educación » (f.° 15 a 23, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida, […] por ser violatoria de las siguientes disposiciones sustanciales, en la modalidad de aplicación indebida CN, artículos 2°, 25 y 53; CC, artículo 674; CST, artículos 1° y 9°; CPC, artículo 4°; Ley 11 de 1986, artículo 42; Ley 80 de 1993, artículo 32; Decreto 1222 de 1986, artículos 1°, 233, 234 y 304;
Decreto 1333 de 1986, artículos 292 y 293; Decreto 3135 de 1968, artículo 5°; Decreto 1848 de 1969, artículos 1° y 3°; Decreto 1042 de 1978, artículo 76; y, Decreto 459 de 1985, por el cual se establece la planta de personal del Ministerio de Obras Públicas. En la demostración del cargo, en esencia expone los mismos argumentos que en el ataque anterior y añade que el colegiado aplicó indebidamente el conjunto normativo acusado, al estimar que los servicios prestados por la actora en la institución educativa en la que laboró, fueron contratos de prestación de servicios y que no se ejecutaron en un bien de uso público, que la indebida aplicación también pone de manifiesto que a situaciones semejantes se apliquen interpretaciones diferentes, lo que va contra el principio de igualdad, pues « a quienes prestan servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, departamentales y municipales, y en sociedades de economía mixta, se les de tratamiento de trabajadores mientras que a quienes fungen como aseadores y vigilantes de establecimientos públicos, o de bienes de uso público, se les dé la connotación de empleados públicos » y, para el caso, tiene además efectos de denegación de justicia, pues sería injusto que « la demandante se viera conminada a invocar calidad de empleada pública, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para lo cual correría el riesgo de la cosa juzgada o de la prescripción de sus derechos sociales » (f.° 23 a 26, ibídem ).
CONSIDERACIONES Importa recordar que el Tribunal, para confirmar la decisión del primer Juez, consideró que al no haber acreditado la actora, que las tareas que desarrolló estuvieran relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, a favor del municipio demandado, no era posible ubicarla en la categoría excepcional de trabajadora oficial, porque el bien en el cual desempeñó las labores de « aseo y vigilancia » no es una « obra pública ».
La censura cuestiona la legalidad del segundo fallo de instancia, pues estima que la interpretación más favorable debe adecuarse a la trabajadora, ya que según las consideraciones vertidas en una sentencia proferida por esta Sala de Casación en el año 2000, quien preste sus servicios personales en calidad de aseador, en dependencias públicas, tiene el carácter de trabajador oficial, por lo que, en su criterio, las labores que desarrollaba, tienen la connotación jurídica de sostenimiento, pues las mismas se ejecutaban en un bien público destinado al servicio público de educación, « cuyo resultado es el sostenimiento de obra pública, por cuanto impiden el deterioro en las instalaciones ».
Sin embargo, la acusación no tiene vocación de éxito, por cuanto lo concluido por el Tribunal se ajusta a los parámetros interpretativos que esta Sala ha impartido en forma reiterada, en tratándose de establecer la condición jurídica de los servidores públicos de entidades territoriales, escenario en el que ha enseñado que « no toda actividad pública llevada a cabo en un bien de propiedad estatal encuadra en el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial», criterio jurisprudencial que implica el examen de cada caso particular, con el propósito de establecer si la actividad laboral del servidor público corresponde a aquellas asociadas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, postura que ha sido expuesta en la sentencia CSJ SL2771-2015, en los siguientes términos: En sentencia CSJ SL, de 22 de noviembre de 2005, rad, 25248 en proceso en el que la Corte examina el alcance del artículo 292 del decreto Ley 1333 de 1986, en supuesto similar, se expresó: “Al respecto el Tribunal realizó un ejercicio hermenéutico cuando analizó las tareas cumplidas por el demandante frente al criterio contenido en tales preceptos, respecto de lo que debe entenderse como construcción y sostenimiento de obras públicas y en esa medida razonó que resulta extraño que el juzgador de primer grado concluyera que estaba plenamente probada la calidad de trabajador oficial del actor.
Tomando en cuenta lo anterior y la vía directa seleccionada por el impugnante para enderezar su acusación, se advierte que son dos los criterios que se deben seguir para clasificar a un servidor público como empleado público o trabajador oficial: el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad a la cual se prestaron los servicios dependientes y el funcional respecto de la actividad específicamente desempeñada, para comprobar si ella guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
En efecto, la regla general es que quien presta sus servicios a un ente territorial como el demandado es un empleado público y sólo por excepción podrá ser trabajador oficial si se ocupa en la construcción y sostenimiento de las obras públicas. Lo anterior significa que, en relación con servidores de entidades como la llamada a juicio, no son sus funciones las que deben ser analizadas para establecer la naturaleza jurídica de la vinculación del servidor público sino la actividad personal de éste, de tal suerte que si aquellas cumplen funciones relacionadas con la construcción de obras públicas o con su sostenimiento ello no indica necesariamente que quien le trabaje adquiera por esa sola circunstancia la calidad de trabajador oficial.
Y ello es así, porque no todas las actividades que desarrolla una dependencia que cumpla funciones de construcción o sostenimiento de obras públicas deben entenderse directamente vinculadas a esas labores, pues habrá otras, inherentes a su actividad principal, totalmente extrañas a tales tareas. Por lo tanto, es claro que el servidor público que preste sus servicios a una de esas entidades públicas sólo gozará de la calidad de trabajador oficial si su actividad laboral está relacionada con la construcción o el sostenimiento de una obra pública”.
Así lo explicó esta Sala de la Corte en sentencia del 24 de febrero de 1972: La doctrina de esta Sala que el casacionista trae en apoyo de su tesis y que sostiene que ‘el criterio para juzgar si un trabajador está ligado por contrato de trabajo o por relación de derecho público, no es la de la actividad individual de éste, sino el de la dependencia administrativa a que preste sus servicios’, es clara y así quien lo hace en una dependencia administrativa dedicada a la construcción y sostenimiento de las obras públicas es trabajador oficial y no lo es quien sirve en dependencias ajenas a esos menesteres.
Cosa distinta es, y no lo dice la doctrina, la pretensión de que el mero hecho de pertenecer a una secretaría de obras públicas implique vínculo contractual, siendo así que numerosas secciones suyas no tienen por objeto directo la construcción o sostenimiento de tales obras. 1) Por lo tanto, cuando se trata de trabajadores de entidades como las indicadas es necesario establecer que la dependencia o sección en que se trabaja tiene el destino dicho, a fin de que surja la vinculación contractual en vez de la relación de derecho público que fue lo que no se produjo a juicio del tribunal, en este asunto, de acuerdo con lo estudiado al decidir el cargo anterior”.
Con sujeción al marco normativo que tomó en consideración, no existe duda alguna de que el Tribunal no incurrió en el yerro hermenéutico que se le reprocha en el cargo, puesto que, como se ha visto, el discernimiento en que se apoyó es y ha sido el que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública llevada a cabo en un bien de propiedad estatal encuadra en el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial.
De suerte que, si se llegara a aceptar la intelección que pretende el impugnante respecto de la norma acusada, ello conllevaría a convertir la regla general en excepción y viceversa, lo cual sí violaría flagrantemente el sentido del precepto que gobierna el tema en estudio. Sobre ello ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia del 4 de abril de 2001, radicación 15143: “ para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia de este.
Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 222 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado.” Sobre ello ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia del 4 de abril de 2001, radicación 15143: […] para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia de este.
Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 222 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado.” En una posterior, CSJ SL; de 10 de mayo de 2011; rad, 40608 se diría: Sobre la correcta interpretación de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 222 de 1983, 292 del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 11 de 1986, esta Corporación se pronunció anteriormente, para sostener que el término “construcción y sostenimiento de obra pública”, determinante a la hora de clasificar a un servidor público como trabajador oficial o no, en primer lugar, debía analizarse con referencia a cada caso en que se discutiera la incidencia del mismo y, en segundo lugar, abarcaba toda aquella actividad que resultara inherente tanto en lo relacionado con la fabricación de la obra pública, como en lo que implicara mantenerla en condiciones aptas de ser utilizada para sus fines, como obra pública que era.
Es por ello por lo que en este concepto se encuentra involucrado el montaje e instalación, la remodelación, la ampliación, la mejora, la conservación, la restauración y el mantenimiento de dicha obra. Y en una más reciente SL9948-2014 de 23 de julio de 2014, Radicación n.° 46116 en el que se examinaba el cargo de celaduría y de servicios generales, como en el sub-lite, este fue su pronunciamiento: “Con todo, importa anotar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que las actividades de celaduría y servicios generales (aseo, limpieza, jardinería, pintura, etc.) no pueden calificarse, per se, como de construcción o sostenimiento de obra pública.
(i) Respecto a las labores de vigilancia, esta Sala ha dicho lo siguiente: También se afirma en el cargo que el Tribunal concluyó que el actor, por el sólo hecho de ser celador, era empleado público. Pero ese reproche no se corresponde con los argumentos expuestos por el juzgador de la alzada que, apoyado en la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2002, según la cual para ser establecida la calidad de trabajador oficial debe acreditarse en juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, concluyó que el cargo de celador sólo tiene como función cuidar de los elementos, labor que está lejos de asimilarse a construcción o mantenimiento de obra pública.
Lo anterior significa que la conclusión sobre la naturaleza del vínculo jurídico del actor con el departamento demandado no la extrajo simplemente del hecho de ser celador, sino de la circunstancia de no tener ese cargo asignadas funciones de las que permiten catalogar a un servidor público como trabajador oficial. “Con todo, importa anotar que esa conclusión del Tribunal no es desacertada y se corresponde con la que de tiempo atrás ha fijado esta Sala en relación con cargos como el desempeñado por el aquí demandante, que en realidad no tiene relación directa con la construcción o el sostenimiento de una obra pública, pues ha explicado que: […] para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia de este (CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 33809).
En la misma línea, en la sentencia CSJ SL, 1º abr. 2008, rad. 32804, expresó: “Además, interesa recordar que la Corte, en múltiples ocasiones, ha asentado que la mera labor de vigilancia no entraña la construcción y sostenimiento de obras públicas, pues, como lo dijera el Tribunal, esa tarea tiene por objeto la custodia de los bienes o las personas, pero de ninguna manera, por sí misma, la realización de actividades que concurran a la construcción o sostenimiento de la obra pública.
De suerte que, sólo en el caso en concreto en que el servidor cumpla tareas como las indicadas, en una obra pública por supuesto, puede predicarse que su vinculación está regida por un contrato de trabajo. Así las cosas, la celaduría per se, no tiene tal connotación”. La anterior orientación fue reiterada en la sentencia SL7340-2014. (ii) Respecto a las labores de servicios generales, la Corte en las sentencias CSJ SL, 4 de abr. 2001, rad. 15143;
CSJ SL, 27 feb. 2002, rad. 17729; CSJ SL, 19 mar. 2004, rad. 19960; CSJ SL, 19 mar 2004, rad. 21403; CSJ SL, 11 ago. 2004, rad. 21494; CSJ SL, 31 ene. 2006, rad. 25504; CSJ SL, 21 sep. 2006, rad. 27146; CSJ SL, 24 jun. 2008, rad. 33556; CSJ SL, 26 de oct. 2010, rad. 38114; CSJ SL, 29 ene. 2014, rad. 42499, entre otras, ha expresado su criterio mayoritario, según el cual, mediante las actividades de servicios generales se busca la normal y adecuada prestación de un servicio público, y nada tienen que ver la construcción y sostenimiento de una obra pública”.
Refuerza lo anterior, lo ilustrado más recientemente, en la sentencia CSJ SL4440-2017, sobre los conceptos de construcción y sostenimiento de obra pública, en la que se dijo: La decisión legislativa de sustraer del régimen estatutario a los servidores públicos ocupados en la construcción y sostenimiento de obras públicas (entendido este concepto en un sentido amplio o corriente), radica en las peculiaridades que implica todo trabajo en obra o de reparación, que, en muchos eventos, conlleva exposición a condiciones climáticas difíciles (lluvia, granizo, sol intenso, etc.), a los riesgos inherentes a la actividad constructiva (derrumbes, inundaciones, caídas, etc.), la realización de horas extras, trabajo nocturno y festivo para dar cumplimiento a los plazos de obra, desplazamientos, trabajo físico agotador, entre otros factores, a los cuales no están sometidos usualmente los servidores de la administración pública.
En este orden, el propósito que subyace a esta salvedad legal, mira hacia un excepcional sector de trabajadores de la administración, dedicado a la construcción o reparación de obras, que, por razón de la naturaleza de las actividades que ejecutan, no es conveniente que sus condiciones laborales estén fría y rígidamente fijadas en la ley y los reglamentos adoptados unilateralmente por el Estado, sino que, por el contrario, exista cierta flexibilidad, reflejada en la posibilidad de que estos servidores negocien sus condiciones de empleo, a través del contrato de trabajo, convención o pacto colectivo.
De esta forma, se le asigna a este sector el poder jurídico, inherente a la categoría a la que pertenecen, de dialogar y discutir con la administración empleadora, las necesidades, problemas y reclamos de índole laboral que les plantea las peculiaridades de su trabajo, y, sobre esa base, lograr acuerdos y soluciones instrumentalizadas a través del contrato, pacto o convención colectiva, o su sucedáneo, el laudo arbitral.
Lo anterior, deja en evidencia que no es cualquier labor la que da el título de trabajador oficial. La salvedad cobija un sector más exclusivo, vale decir, los servidores que intervienen propiamente en actividades de la construcción, esto es de fabricación, instalación, montaje, desmontaje o demolición de estructuras, infraestructuras (de transporte, energéticas, hidráulicas, telecomunicaciones, etc.) y edificaciones.
Así mismo, el sostenimiento de dichas obras, es decir, el conjunto de actividades orientadas a la conservación, renovación y mejora del bien construido, lo cual implica intervenciones para su reparación de base, transformación estructural, garantía de prolongación de su vida útil y engrandecimiento. La Corte ha sostenido que dichas labores no solo se limitan a los trabajos de «pico y pala», pues existen otras actividades, materiales e intelectuales, que tienen que ver directa e inmediatamente con su ejecución o adecuado desarrollo.
Por ejemplo, en algunos casos, ha esgrimido que servidores que realizaron actividades de ingeniero de obras de infraestructura (CSJ SL 3676, 17 dic. 2010), técnico de pavimentos (CSJ SL 36706, 7 sep. 2010), ingeniero analista de pavimentos (CSJ SL 37106, 10 ago. 2010), cocinera de campamento de obras (CSJ SL15079-2014), conductor de transporte liviano de pavimentos (CSJ SL9767-2016), topógrafo (CSJ SL13996-2016), mantenimiento estructural de rellenos sanitarios (CSJ SL2603-2017), son trabajadores oficiales.
Pero también ha puntualizado que labores de servicios generales y vigilancia, comunes a todas las entidades, desarrolladas por personal del nivel asistencial de los cuadros permanentes de la administración pública, tales como celaduría, jardinería, aseo general y limpieza, no tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, pues se trata de ocupaciones de simple colaboración y apoyo a la gestión institucional, y no de fabricación, transformación, intervención, reparación o mantenimiento de infraestructuras o edificaciones (CSJ SL 33556, 24 jun. 2008;
CSJ SL, 26 de Oct. 2010, rad. 38114; CSJ SL 42499, 29 ene. 2014, CSJ SL7340-2014, entre otras). Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros de apreciación jurídica, que le endilga la censura, razón por la cual los cargos no prosperan. Sin costas del recurso extraordinario, dado que no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el tres (3) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso que instauró BERTHA OMAIRA RIASCOS FIERRO, contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y El MUNICIPIO DE IPIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00