CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3886-2020 Radicación n.° 81256 Acta 033 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SLS ENERGY S.A.S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 2 de noviembre de 2017, dentro del proceso adelantado en su contra por JOSÉ NORBERTO ROA ARDILA.

I.

ANTECEDENTES José Norberto Roa Ardila demandó a la empresa SLS Energy S.A.S. con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 17 de febrero de 2012 hasta el 19 de noviembre del 2013, que Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 2 finalizó por decisión unilateral sin justa causa por parte del empleador.

Como consecuencia de lo anterior solicitó que se le condenara al pago de los salarios no cancelados y a las sumas correspondientes por concepto de transporte, viáticos y vacaciones, así como a las indemnizaciones contempladas en los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Como fundamento de sus pretensiones señaló que fue contratado por la entidad demandada para desempeñar el cargo de «Jefe de Equipo» el 17 de febrero de 2012 para el desarrollo de procesos de explotación, exploración y producción de yacimientos de petróleo, con un salario integral que ascendió a $8.000.000 más un bono mensual de $5.000.000 por concepto de transporte y el pago de $200.000 mensuales por los viáticos que se originaban con el traslado del trabajador entre Rubiales, Yopal y Sogamoso donde, además, no contaba con las herramientas para desempeñar su labor correctamente.

Indicó que la empresa no le pagó viáticos durante la vigencia de la relación laboral, ni la suma correspondiente al bono de transporte desde abril de 2013 así como tampoco el valor de las vacaciones correspondientes a ese año. Adicionó que ésta no realizaba los aportes al Sistema de Seguridad Social de manera oportuna, razones por las cuales presentó su renuncia motivada el 19 de noviembre de 2013.

SLS Energy S.A.S. contestó oponiéndose a las pretensiones. Aceptó la existencia de la relación de trabajo, Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 3 el cargo, las funciones y la remuneración bajo salario integral, pero negó el pacto de transporte y viáticos y aclaró que reembolsaba al demandante los gastos de desplazamiento o suministraba el transporte en las pocas ocasiones en que él debía trasladarse.

Adujo haber cumplido oportunamente con el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y que nada adeuda al trabajador, quien sí presentó una renuncia aduciendo motivos imputables a la empresa, los cuales no aceptó. En su defensa, propuso las excepciones de pago total de las acreencias económicas solicitadas y extinción de las mismas, cobro de lo no debido y ausencia de legitimación en la causa por activa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de febrero de 2017, decidió:

PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante JOSÉ NORBERTO ROA y la demandada SLS ENERGY S.A.S. existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 17 de febrero de 2012 y el 19 de noviembre de 2013 el cual fue terminado por causa imputable al empleador.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SLS ENERGY S.A.S. a pagar a favor del demandante las siguientes sumas de dinero: Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 4  Por concepto de indemnización por despido sin justa causa ……………………… $13.805.000.oo  Por concepto de bonos no cancelados durante la relación laboral ……………………………………….. $38.166.666.oo  Por concepto de vacaciones………………… $1.971.667.oo CUARTO: CONDENAR a la demanda SLS ENERGY S.A.S. a reconocer y pagar a favor del demandante la indemnización por falta de pago de que trata el artículo 65 del C.S.T. a razón de $440.000.oo diarios a partir del 20 de noviembre de 2013 al 19 de noviembre del 2015 en cuantía de $316.800.000.oo y a partir del 20 de noviembre de 2015 deberá reconocerse intereses moratorios respecto de la suma adeudada por concepto de bonos no cancelados.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la entidad demandada conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que mediante fallo del 2 de noviembre de 2017 confirmó la sentencia del Juzgado. El Tribunal inició aclarando que conforme la apelación presentada, el problema jurídico consistía en establecer si estaba acreditado que los bonos por $5.000.000 mensuales recibidos por el demandante eran constitutivos o no, de salario.

Señaló que no era objeto de debate el contrato de trabajo suscrito entre las partes, las labores desempeñadas por el trabajador y el salario integral pactado en $8.000.000. Aclaró respecto de la argumentación presentada ante la segunda instancia que, Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 5 […] además de carecer de firma del apoderado judicial de la parte demandada, resulta inoportuno pues el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social es bastante claro al indicar que la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia debe hacerse en la audiencia correspondiente, oral e inmediatamente una vez este se interpone.

Por lo que no resulta viable aplicar el artículo 326 del Código General del Proceso invocado en el escrito como fundamento de su intervención, al existir una norma especial en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que lo regula. De otro lado, tampoco resulta admisible aceptar las pruebas documentales arrimadas con dicho escrito, toda vez que ésta no es la oportunidad para solicitar la práctica de pruebas pues las mismas, si estaban en poder de la demandada, debieron ser allegadas con la contestación de la misma, tal y como lo exige el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

No es procedente decretarlas como pruebas de oficio de segunda instancia al no reunirse los requisitos del artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, esto es que hubieran sido decretadas en primer instancia y se hubieran dejado de practicar sin culpa de la parte interesada pues lo que se pretende es allegar unos nuevos elementos de juicio de carácter probatorio, lo cual resulta a todas luces inoportuno. En ese sentido, se refirió únicamente a lo apelado oralmente por el demandado en primera instancia y estableció que no se encontraba probado con ningún documento, como lo sugirió la empresa, que los «bonos» no eran constitutivos de salario porque eran pagos por concepto del arrendamiento de un vehículo propiedad del demandante por parte de la empresa para la movilización de equipos y personal.

Por lo tanto, confirmó lo dicho por el juzgado sobre este particular, en tanto concluyó que de las pruebas documentales que incluían los reportes de la Dian del demandante y los extractos de su cuenta bancaria, se demostraban los pagos realizados al actor por valor de $5.000.000 brutos desde febrero de 2012 hasta marzo de Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 6 2013; todo lo cual constituía salario conforme el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo y cuyo impago sustentó las condenas impuestas en la primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y absuelva a la demandada de todas las pretensiones en su contra.

Con tal propósito formuló un cargo por la vía indirecta, el cual, tras haber sido replicado, pasa a ser estudiado por la Sala, con sujeción a los términos en los que fue formulado y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 29 y 42 de la Constitución Política; 128 del Código Sustantivo del Trabajo; y 52, 54A, y 54B del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social.

Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 7 Como errores de hecho, describió: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los pagos realizados por la empresa SLS ENERGY S.A.S al señor José Norberto Roa, y que fueron denominados por el demandante como bonos, fueron de manera permanente durante el tiempo que el demandante laboró para la empresa. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los supuestos bonos generarían salario, pues si se observa en el contrato de trabajo a término indefinido con salario integral, en su cláusula décima tercera indica que “ninguno de los pagos enumerados en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990 tienen carácter de salario”. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, por parte del juez 32 laboral del circuito Bogotá, que el bono por la suma de $5.000.000 que ocasionalmente se le canceló el demandante, hacía parte del salario 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa SLS ENERGY S.A.S. actuó de mala fe por haber cancelado la liquidación de las prestaciones sociales sin tener en cuenta el bono de $5.000.000.

La empresa SLS ENERGY S.A.S. liquidó el contrato conforme el salario pactado en el contrato de trabajo a término indefinido con salario integral en la suma de $8.000.000 liquidación que fue recibida satisfacción por el señor José Roberto Roa. 5. Dar por demostrado sin estarlo que el señor José Norberto Roa renunció de manera justificada, cuando solicitó el pago del bono por transporte, cuando se encuentra demostrado que el supuesto Bono no generaba salario.

Como pruebas no apreciadas, indicó: 1. El contrato de trabajo a término indefinido con salario integral de fecha 17 de febrero 2012, anexado como prueba documental por el señor José Norberto Roa Ardila en su demanda. 2. Los tiquetes aéreos a nombre del señor José Norberto Roa, suministrados por los empres SLS ENERGY S.A.S., para que pudiera trasladarse a sus sitios de trabajo.

Soportó el cargo exponiendo que se equivocó el Tribunal en no apreciar las pruebas documentales en conjunto, ya que Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 8 de haberlo hecho hubiera llegado a la certeza de que los bonos, que de manera esporádica se le pagaban al actor, no constituían salario. Argumentó que, como demostró el mismo demandante, los bonos no se pagaron desde abril de 2013 acreditando que éstos no eran permanentes.

Además, afirmó que estos pagos se realizaban para los traslados del demandante hacia los diferentes pozos petroleros donde ejercía sus funciones cuando los pasajes no los compraba directamente la empresa demandada. Indicó que en la cláusula décima tercera del contrato de trabajo suscrito entre las partes quedó expresamente estipulado que «[…] ninguno de los pagos enumerados en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de1990, tienen carácter de salario», por lo que con arreglo a tal artículo el Tribunal debió concluir que los bonos que «esporádicamente» recibía el actor no eran constitutivos de salario.

Finalizó alegando que de tal conclusión se debía derivar que realizó la liquidación del contrato de trabajo con el demandante conforme a lo pactado; que no existió mala fe de su parte teniendo en cuenta que se rigió por lo estipulado en el contrato y atendiendo a la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política; que las causales alegadas por el actor para renunciar no fueron justificadas, dado que estaba reclamando el pago de unos «bonos» que no tenía la obligación de asumir y que, en tal Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 9 sentido, no existe mora en el pago de ninguna acreencia laboral.

VII. RÉPLICA Señaló que se incurrió en un yerro de técnica al no corresponder la vía de ataque con el motivo de violación seleccionado y que además no se desarrolló el estudio de las normas vulneradas. Advirtió que los argumentos del recurrente cambiaron durante las instancias del proceso, razón por la cual no había material probatorio que acreditara lo que quiere hacer valer ante esta Corporación ni indicó qué norma debió aplicarse para la demostración de su cargo y que, en todo caso, el Tribunal no se equivocó en la valoración de las pruebas.

VIII. CONSIDERACIONES Son varios los errores de técnica que contiene el recurso de casación que hacen inviable su estudio, algunos de ellos oportunamente advertidos por la oposición. La Corte comienza por resaltar que el recurso extraordinario debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia pues, aunque se ha morigerado la técnica exigida para plantearlo, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De no cumplirse ello, da Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 10 lugar a que resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos (CSJ SL15377-2016). En primer lugar, es inadecuada la demanda extraordinaria cuando existe un planteamiento por la vía indirecta que involucra el submotivo de violación de la ley sustancial de la infracción directa cuando éste, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación es normalmente impropio de aquella senda de ataque, en la que es procedente por amplia generalidad la aplicación indebida (CSJ SL3014- 2019) y solo excepcionalmente aquel submotivo de infracción directa (CSJ SL1286-2018), lo que implicaba una carga argumentativa mayor para el recurrente.

En efecto, así lo dejó sentado la sentencia CSJ SL3014- 2019 cuando dijo: En la acusación, se indica que la sentencia confutada, es violatoria de ley sustancial por ‘infracción indirecta’ por la falta de apreciación de pruebas, señalando que ello conllevó a que se ‘desestimara la aplicación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo’, o la ‘falta de aplicación’, de dicha normativa, como lo sostiene seguidamente, siendo del caso hacer notar, que dichos submotivos de transgresión de las normas adjetivas, no corresponden a las establecidas para la casación en materia laboral, pues si se pretendía enderezar el ataque por la vía indirecta, lo correcto es acudir a la aplicación indebida de las disposiciones que se considere fueron infringidas, lo que conforme a su disertación, se asemeja más bien a una infracción directa de estas, que ocurre cuando el juez soslaya la aplicación del precepto que gobierna el asunto, pero que se debe encauzar por la senda del puro derecho.

No obstante lo anterior, la Sala fincó una excepción por la cual un ataque por infracción directa, excepcionalmente, sí es posible que sea formulado por la senda de la vía indirecta, siempre y cuando la argumentación del casacionista esté Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 11 acorde con lo singular de la citada excepcionalidad, lo que no se advierte en el presente caso.

En providencia CSJ SL1286- 2018, recordó: Respecto de las falencias de técnica enrostradas por la oposición, solo una tiene relevancia, en el sentido de que a través del ataque por la vía indirecta no puede acusarse la falta de aplicación de una norma, salvo una excepción, destacada en Sentencia CSJ SL 26564, del 14 de junio de 2006, reiterada en la CSJ SL14329- 2017, así: “‘Como es sabido, un cargo por la vía indirecta implica siempre la aplicación indebida de la ley, por lo que no pueden darse ni la infracción directa ni la interpretación errónea.

Sin embargo, se ha aceptado por esta Sala, la acusación por falta de aplicación de una norma, como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la vía indirecta y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso’”.

Sobre los conceptos de violación de la ley sustancial ha explicado la Sala que la interpretación errónea, por ejemplo, se limita a la forma cómo el Tribunal interpretó la ley aplicable al caso en concreto asignándole un sentido que no le correspondía, concepto de violación que se diferencia de la infracción directa en tanto en éste se acusa al fallador de no haber aplicado una norma que verdaderamente debía hacerlo en el caso en estudio mientras que en aquel, como se dijo, el Tribunal se equivoca en la inteligencia de la disposición que sí estaba llamada a gobernar el caso en concreto.

Importa decir que se observa que la acusación incluye, de forma principal, la violación de normas previstas en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sobre lo cual ha dicho la Sala que cuando el ataque recae sobre normas de carácter procedimental debe acudirse a la teoría Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 12 de la violación medio demostrando cómo el juicio del Tribunal vulneró una norma adjetiva, que comprometió a su vez una sustancial.

Es sabido que los preceptos procesales únicamente se pueden acusar por violación medio y en relación de causalidad con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos a través de los cuales se llega a los preceptos sustanciales (CSJ SL, 7 diciembre 2010, radicado 39826). En igual sentido, el artículo 91 de igual Código ordena para el recurso extraordinario de casación que su formulación cumpla con la técnica que lo caracteriza, es decir que «[…] el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», porque como lo señala la ley y tantas veces lo ha dicho la Corte, en esta sede se confrontan la sentencia de segunda instancia y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017 y CSJ AL1292- 2017).

Así, recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia, todo lo cual ha sostenido de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 13 en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En efecto, no puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación se limita, como se dijo, a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL1693-2018 y CSJ AL1292-2017).

En los términos analizados, la sustentación de los cargos se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas que a una argumentación adecuada y concisa donde la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

La dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013) y entre más demostración requiera éste, menos ostensible habrá de ser. Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 14 De otro lado, y no menos trascendente, resulta que el recurso, en su conjunto, versa sobre elementos que no fueron considerados por el Tribunal y por lo mismo, devienen en improcedentes para ser susceptibles de ataque en la sede extraordinaria.

En efecto, el Tribunal en la sentencia atacada únicamente concluyó que no quedó demostrado que los bonos recibidos por el trabajador fueran imputables a un presunto alquiler de vehículo, dado que sobre lo demás, encontró que no había sustentación alguna en el recurso de apelación del interesado. Sin embargo, la acusación incluyó reproches que precisamente a pesar de haber sido incluidos como pretensiones en la demanda inicial, fueron expresamente excluidos por el Tribunal y por ende, no pueden ser constitutivos de ataque en casación. En este sentido, era deber del demandante incluir en la alzada todos los motivos de inconformidad que tuviera respecto del fallo de primer grado so pena de que el Tribunal no se pronunciara sobre aquellos que fueren omitidos, en virtud del principio de consonancia previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En el mismo sentido, si habiendo sido incluidos todos aquellos, hubiera olvidado u omitido pronunciamiento, debía el interesado promover los remedios procesales pertinentes para que éste se pronunciara sobre todos los elementos de discusión que fueran de su competencia (CSJ SL3670-2019) lo que, sin embargo, no fue lo que sucedió en el presente caso.

De esta manera, si la empresa demandada no persistió Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 15 en la apelación en las discusiones que se derivaron de la integridad de las condenas que le fueron impuestas, no podía el Tribunal hacer mención de aquellas, como en efecto ocurrió. Con todo, si fuera del caso pasar por alto las irregularidades del recurso, de todas maneras, encontraría la Sala que no resultó equivocada la decisión, por cuanto, ciertamente, la demostración de la naturaleza no salarial del presunto pacto con el trabajador no fue acreditada en juicio.

En efecto, la Corte considera preciso recordar que el pacífico y sostenido criterio jurisprudencial de esta Corporación sobre el particular ha dejado claro que la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que se pague para retribuir el servicio personal del empleado (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016).

Sabido es que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite que existan pagos dentro de la relación laboral que están al margen de tenerse por remunerativos del servicio, o lo que es lo mismo, no salariales. Dentro del compendio de posibilidades a la luz de la normativa en cita se encuentran las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador; lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; las Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 16 prestaciones sociales y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

En todo caso, lo que autoriza el artículo en cita no es en modo alguno una carta abierta para que las partes pacten cualquier tipo de devengo sin incidencia salarial, comoquiera que dentro de la libertad y autonomía que está presente en la relación de trabajo, no pueden las partes excluir de la connotación salarial pagos que por su naturaleza y esencia sí la tengan, como aquellos que están atados, precisamente, a la retribución del servicio de manera directa.

Ante una discusión así planteada, es deber del juez, desentrañar la manera cómo está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio. Sobre igual tópico esta Sala en sentencia CSJ SL13707- 2016, trayendo a colación providencia CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475, precisó: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 17 ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” (Resaltado propio del texto). […] Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005.

No cabe duda entonces que el alcance del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo está limitado por la regla general que ya el legislador clarific�� en el artículo 127 de la misma codificación, es decir, la necesidad de reconocer como salario todo lo que busque recompensar el trabajo propio, Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 18 personal y subordinado que realice un trabajador al servicio del empleador.

En el presente caso, advierte la Sala que, en efecto, no existe prueba alguna que refleje un pacto escrito o verbal entre las partes restando mérito salarial a la suma de $5.000.000 -menos aún para la finalidad de alquilar un vehículo de propiedad del demandante- en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Ya se dijo con antelación que no es la simple manifestación del empleador la que tiene la virtualidad de hacer de una suma determinada, un pago no salarial.

Luego, en el caso, la existencia del contrato de trabajo con una cláusula genérica que integrara el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo o la mención del empleador en juicio, no era suficiente para tenerlo como tal. En este orden de ideas, se reitera, si las partes no generaron un pacto de exclusión salarial por escrito explícitamente referente a aquellos pagos, el interesado conserva la opción de demostrar en juicio que éstos sí correspondieron a una de las hipótesis del artículo 128 de la normativa citada.

Por el contrario, si las partes hubieran pactado expresamente, de manera previa, restarle incidencia salarial a los emolumentos puestos en duda por el demandante, hubiera correspondido al interesado entonces, comprobar que lo que había detrás del pacto de desalarización previsto en el contrato de trabajo era Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 19 contrapuesto a la realidad y tenía la vocación de remunerar el servicio.

En este sentido, el demandante insistió en que los citados bonos recibidos eran una estrategia del empleador para librarse de la carga que impondría el carácter salarial de su reconocimiento, pero su contraparte no solo no demostró que existiera un pacto específico de exclusión salarial sino que no acreditó, en las instancias, que aquel pago efectivamente sirviera para los medios que esgrimió. Por último, importa recordar que esta Corporación ha sentado con antelación que aun cuando existe un pacto de desalarización entre las partes que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial (CSJ SL8216-2016).

Sin embargo, cuando lo que sucede es que en el pacto de remuneración se afirma tener una causa o finalidad específica y se somete a lo previsto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, resulta legítimo salvo que esté demostrado por la primacía de la realidad sobre las formalidades, que aquellos pagos sí tenían como función retribuir el servicio.

Y, de otro lado, cuando se está frente a esta clase de acuerdos es necesario detallar con precisión qué beneficios, conceptos o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, pues no es posible el establecimiento de cláusulas genéricas, como tampoco a través de una Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 20 interpretación extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto (CSJ SL1203-2019 y CSJ SL1798-2018).

Lo que sucede en el caso es que precisamente no hay prueba ni del pacto de exclusión salarial ni de la finalidad material del pago que se imputó a una presunta necesidad de locomoción. Por las razones expuestas, no prospera el cargo formulado. En razón a que el recurso formulado no salió avante y fue replicado, se condenará en costas a la sociedad recurrente, para lo que se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), suma que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ NORBERTO ROA ARDILA en contra de la sociedad SLS ENERGY S.A.S. Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 21 Costas como quedó dicho con antelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (Aclaración de voto) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL3886-2020 Radicación n.° 81256 Acta 033 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por SLS ENERGY S.A.S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 2 de noviembre de 2017, dentro del proceso adelantado en su contra por JOSÉ NORBERTO ROA ARDILA.

La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación del único cargo, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso. Radicación n.° 81256 SCLAJPT-10 V.00 2 Toda vez que, al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas.

Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA