PAGE Radicación n.° 79938 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3885-2019 Radicación n.° 79938 Acta 33 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de septiembre de 2017, en el proceso que le promovió AGAPITO MORENO MÉNDEZ, al que se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El actor demandó la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 1045 de 1978 «o sea con base en el salario del último año laborado y con todos sus factores salariales»; la indexación de la primera mesada desde el momento del retiro (11 de septiembre de 1983) a la fecha en que se concedió la pensión, año 1993 y, como consecuencia, que se le cancele el reajuste pensional que resulte, «hasta que se nivele su mesada pensional con base en las normas anotadas […]»; que se condene al pago del mayor valor que resulte entre la mesada actualizada y la concedida por el ISS; los intereses de mora liquidados a la tasa más alta permitida sobre cada una de las mensualidades adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las demás pretensiones ultra y extra petita, costas y «honorarios del proceso», y se actualicen las condenas impuestas.
Subsidiariamente, solicitó la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, «con base en el salario mínimo que tenía dicha entidad establecido convencionalmente, vigente para la fecha en la que los extrabajadores cumplieron la edad para acceder a la pensión de jubilación, con sus respectivos incrementos de ley e intereses de mora liquidados a la tasa más alta permitida legalmente».
Como fundamento de sus pretensiones adujo que prestó servicios al Banco Popular S.A. como trabajador oficial, desde el 11 de junio de 1963 hasta el 11 de septiembre de 1983, y una vez cumplió los 55 años de edad (21 de enero de 1993), se le otorgó pensión de jubilación; que a partir de ese momento la entidad bancaria pagó las cotizaciones a salud y pensión, aunque por un monto inferior al que correspondía; que la mesada inicial se reconoció sin indexar el ingreso base de liquidación, entre la data de retiro de la empresa y aquella en la que arribó a la edad exigida, ni incluyó todos los factores que constituían salario durante el último año laborado.
Aseveró que mediante Resolución 005722 del 29 de mayo de 1998, el ISS le reconoció pensión de vejez, una vez cumplió 60 años, con una mesada igual al salario mínimo legal vigente. Que durante la vinculación, la empleadora dio cumplimiento a las normas que ordenan la realización de reservas de recursos para el pago de pensiones de jubilación «y en lo pertinente a la indexación o cálculo actuarial de dichas provisiones, de tal manera que dichas provisiones sean traídas a valor presente, asunto que aún se continúa efectuando, conforme al procedimiento que establece los citados artículos del Decreto 2498 antes referido, cuyo resultado, en el caso de la demandada, aparece en los comprobantes y registros contables, así como en su[s] estados financieros, además de la confesión que en dicho sentido, han venido haciendo por escrito las directivas de ese banco».
Añadió que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, obliga a indexar cualquier suma que le adeude el banco al actor, con base en la aplicación anual o proporcional del IPC, certificado por el DANE, según el caso, sin promediar. Que esta Corporación varió el criterio de la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, que no se ha modificado a la fecha de presentación de la demanda y que está amparado por el régimen de transición. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 16 de marzo de 2017, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada en los siguientes términos (cd. fl. 380):
PRIMERO: CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S.A. a REAJUSTAR la pensión de jubilación reconocida al demandante AGAPITO MORENO MÉNDEZ, a una primera mesada pensional de $355.402,10 vigente a partir del 21 de enero de 1993, monto este que la citada demandada deberá aplicar los correspondientes aumentos legales anuales de las mesadas ordinaria y adicionales subsiguientes.
SEGUNDO: CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S.A., a reconocer y pagar al demandante AGAPITO MORENO MÉNDEZ las diferencia[s] que resulte[n] entre el monto pensional reconocido y el monto acá reajustado, a partir del 15 de mayo de 2010, retroactivo que al 28 de febrero de 2017 asciende a la suma de $163´598.856,45, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, y en adelante las que se sigan causando de manera vitalicia.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por el BANCO POPULAR, sobre la diferencia de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de mayo de 2010, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. Y DECLARAR NO probadas las excepciones de COSA JUZGADA, FALTA DE CAUSA, PAGO, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA.
CUARTO: ABSOLVER al demandado BANCO POPULAR S.A., de las demás pretensiones incoadas por el demandante AGAPITO MORENO MÉNDEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES de todas y cada una de las pretensiones elevadas por el demandante AGAPITO MORENO MÉNDEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
SEXTO: COSTAS de esta instancia a cargo del demandado BANCO POPULAR S.A. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $12´000.000,oo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver sendos recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de septiembre de 2017, dispuso: «MODIFICAR y ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada, con el fin de establecer que el retroactivo por diferencias de mayor valor entre la pensión aquí reajustada y la reconocida por el ISS, causado del 15 de mayo de 2010 al 28 de febrero de 2017, asciende a $162´941.227,84, el cual deberá ser indexado al momento de su pago».
Confirmó en lo demás y no impuso costas (cd. 1, fl. 387). Refirió que al actor se le reconoció pensión de jubilación por parte del Banco Popular S.A., previa demostración del retiro del servicio oficial y, posteriormente, el ISS le otorgó la prestación por vejez conforme al régimen de transición, con aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 21 de enero de 1998; luego de lo cual, señaló que la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, han reconocido el derecho a la indexación de la mesada inicial en cualquier tiempo, por lo que concluyó que el actor tiene derecho a la aludida actualización y, en tal sentido, confirmó la decisión recurrida.
Encontró igualmente ajustada la cuantificación del valor inicial de la pensión por cuanto se ajustó a las reglas sentadas por la jurisprudencia; no obstante, como al efectuar sus propias operaciones, encontró un valor inferior a pagar por concepto de retroactivo pensional, resolvió modificar la decisión del juzgado para ajustarlo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, se absuelva al Banco Popular S.A. de todas y cada una de las pretensiones. En subsidio, pidió que se modifique la decisión y, en su lugar, se ordene «hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia del 30 [de] noviembre de 2.000, radicación 13336».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica únicamente por Colpensiones. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1.985».
Indica que no discute la obligación del banco de reconocer la pensión de jubilación, pero considera que no es procedente la indexación del salario base de liquidación dispuesta por el Tribunal, puesto que el demandante Agapito Moreno Méndez se desvinculó el 11 de septiembre de 1983, esto es, antes del 1 de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la prestación no es de las previstas por el Sistema General de Seguridad Social.
Como respaldo acude a lo señalado en la sentencia de esta Corporación dentro del radicado 21.460, por lo que estima que las normas invocadas fueron transgredidas por haber sido erróneamente interpretadas. VII. RÉPLICA CONJUNTA – COLPENSIONES -. El opositor aduce que en el alcance de la impugnación ninguna precisión se realiza con respecto a esa entidad, sino que se circunscribe la acusación contra las decisiones que afectaron al Banco Popular S.A., por lo que considera no tener legitimación para formular una oposición. No obstante, acota que en la demanda se omitió realizar un ejercicio argumentativo para demostrar que la interpretación realizada por el fallador fue errada; que tampoco indicó la razón por la que las normas denunciadas no son las llamadas a regular la situación, lo cual sería suficiente para despachar de manera desfavorable los cargos.
Sostiene que si pese a los anteriores yerros se decide estudiar de fondo la demanda, advierte que esa entidad no está llamada a recibir condena alguna, toda vez que reconoció la pensión de vejez y fue absuelta en primera instancia. Asevera que lo relativo a la indexación de la mesada pensional, es un asunto que ya ha sido definido por la jurisprudencia. VIII.
CONSIDERACIONES Dado el sendero elegido por el censor para controvertir la sentencia del Tribunal es preciso señalar que el retiro del trabajador el 12 de septiembre de 1983 y el reconocimiento de su pensión a partir del 21 de enero de 1993 son fundamentos fácticos indiscutidos. Ahora bien, el problema jurídico que plantea la censura, esto es, si procede la indexación de la primera mesada de pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 100 de 1993 ha sido objeto de innumerables pronunciamientos en esta sede, sin que a la fecha exista motivo que obligue a variar la línea jurisprudencial acogida por el Tribunal, menos si se observa que nada nuevo propone el recurrente que lleve a la Corte a revisar su postura.
Al punto en sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, que ha sido reiterada en muchedumbre de ocasiones, se explicó que todas las pensiones sin interesar su origen o fuente como tampoco la fecha de su causación deben actualizarse si el valor del que se partió para su liquidación sufrió depreciación por el simple transcurrir del tiempo. En consecuencia, el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia de violar la ley por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1°, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo, 8 de la Ley 157 de 1887, 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.
Asegura no discutir los fundamentos de hecho en que se fundó el juzgador plural, no obstante considera que aquel se equivocó por cuanto al condenar al reconocimiento y pago de la indexación utilizó una fórmula incorrecta, ya que no tuvo en cuenta lo señalado por esta Sala en la sentencia 13336, «toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 es la siguiente: Precisa que al existir similitud de supuestos de hecho entre el caso señalado y el que se tramita, la fórmula a aplicar debió ser la misma y así el valor a indexar hubiese sido menor.
X. CARGO TERCERO El censor acusa la violación de los mismos preceptos que se denuncian en el cargo anterior, pero en la modalidad de interpretación errónea, apoyándose para ello en idénticos argumentos y trayendo a colación el salvamento de voto de la sentencia con radicado 32809. XI. CONSIDERACIONES En los dos últimos cargos el Banco circunscribe su inconformidad al sistema que debe adoptarse en perspectiva de actualizar el salario que sirvió de base para liquidar la pensión de jubilación del actor ya que el procedimiento acogido por el juez de la alzada no se ajusta al establecido por esta Sala de la Corte en sentencia 13.336 de noviembre de 2000, fórmula que asegura el sentenciador soslayó. Para dar al traste con la alegación del censor basta señalar que el Tribunal recordó que el criterio contenido en la providencia con base en la cual se funda el cargo, fue recogido para adoptar el actualmente vigente para efectos de actualizar el salario base de liquidación. En ese orden, ha de señalarse que el juzgador de la alzada se acopló a la actual jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular, la cual se consigna, entre otras, en la sentencia CSJ SL439-2013, en la que se dijo: Con todo, debe recordar la Corte que, si bien en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, se había considerado que para actualizar el Salario Base de Liquidación se debía aplicar la siguiente fórmula:; es cierto que dicho criterio fue recogido por la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 31222, al considerar que: Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.
(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos.
Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” En el presente caso se tiene que el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia que había dispuesto la actualización del Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante, aplicando la fórmula señalada en la jurisprudencia transcrita y, como ésta coincide con el criterio fijado por la Sala a partir de las sentencias proferidas el 13 de diciembre de 2007, radicados 30602 y 31222, reiteradas en las del 14 de noviembre de 2012, (radicado 53712); 18 de septiembre del mismo año, (radicado 41130) y 30 de enero de 2013, (radicado 39662), entre otras, no encuentra la Sala razones para quebrar la sentencia impugnada.
Así las cosas, en ningún error jurídico incurrió el colegiado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de septiembre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral que AGAPITO MORENO MÉNDEZ adelanta en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 11 SCLAJPT-10 V.00