CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61866 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3885-2018 Radicación n.° 61866 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCÍA FRANCO POLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES LUCÍA FRANCO POLO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del 1° de septiembre de 2007, junto con los intereses moratorios y las costas (f.° 8 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que nació el 20 de julio de 1952; que cumplió 55 años en igual fecha de 2007; que es beneficiaria del régimen de transición; que realizó reclamación de la prestación al ISS, el 9 de agosto de 2007, pero le fue negada, mediante Resoluciones n.° 014934 de 2007 y n.° 900721 de 2008, porque no acreditaba el mínimo de semanas exigidas por la Ley 797 de 2003 y, al 1° de abril de 1994, no se encontraba afiliada a un régimen de pensiones; que teniendo en cuenta las semanas que cotizó y las que no se encuentran reflejadas en el «autoliss», tiene aportadas un total de 549, en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad (f.° 1 a 7, ibídem ).
El ISS, hoy COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la reclamación administrativa efectuada, pero negó la contabilización que realizó de las semanas cotizadas; sobre los demás, dijo que eran apreciaciones subjetivas de la parte. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: «cobro de lo no debido, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y buena fe» (f.° 238 a 241, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de noviembre de 2011, absolvió a la demandada y condenó en costas (f.° 251 a 257, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2013, confirmó el primer proveído y se abstuvo de imponer costas.
El Tribunal, consideró que la teleología del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que contempla el régimen de transición, es atemperar los rigores de la entrada en vigencia de una nueva ley, para aquellas personas que, sin tener un derecho adquirido, se encontraban ante una expectativa de pensión; que aun cuando la norma en referencia, estableció dos formas para acceder al régimen de transición, la edad y el tiempo de servicio, atendiendo su objetivo, también es imprescindible que su beneficiario se encuentra afiliado a alguno de los regímenes anteriores, al momento de la entrada en vigencia de esa normativa; que en ese sentido se razonó en las sentencias CC C–596-1997 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38476.
Concluyó, que a pesar de que la demandante, al 1° de abril de 1993, contaba 35 años de edad, no es beneficiaria del régimen de transición, porque su afiliación se produjo en 1996, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuestión suficiente para confirmar la primera sentencia (f.° 7 a 13, cuaderno de segunda instancia).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado «y en su lugar se condene a la entidad demandada a todas y cada una de las pretensiones de la demanda» (f.° 6, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados por la demandada, que serán estudiados conjuntamente, pues persiguen el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser «[…] violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 12 del D 758 de 1990». En la demostración dice, que el Tribunal omitió aplicar la norma en referencia, a pesar de que al 1° de abril de 1994, contaba 35 años de edad y nunca tuvo un traslado al RAIS, que es la única situación que permite perder el régimen de transición; que el segundo fallador se alejó por completo de las razones por las cuales el ISS negó la prestación, atinentes al requisito de las 500 semanas, como lo reconoció en la contestación a la demanda; que teniendo en cuenta el contenido del artículo 36 Ley 100 de 1993, el régimen anterior que debe aplicársele es el del «D 758 de 1990», pues es el que aplica «solo para aquellas personas que realizaron cotizaciones al ISS.» Argumenta que, Si existen varios regímenes antes del 1° de abril de 1994 porque no se le puede dar la posibilidad al afiliado de escoger el que quiere que se le aplique, solo que tendría que cumplir con los requisitos que la misma norma exige.
Razón por la cuál (sic) consideramos que el Juez de instancia se rebeló contra esta norma a pesar de ser la única aplicable para el caso en concreto (f.° 6 a 8, ibídem ). RÉPLICA Estima, que no podría configurarse la infracción directa de la norma que compone la proposición jurídica, pues si, conforme el art. 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, deviene en imposible la aplicación del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 23, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violación directa de la ley sustantiva, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la sustentación explica, que el artículo en comento, es claro en determinar los requisitos que se deben cumplir para pertenecer al régimen de transición, sin que sea válido adicionarlos por la vía de la interpretación, exigiendo la afiliación antes del 1° de abril de 1994, porque, si bien es cierto que, tal es la línea jurisprudencial, también lo es que «[…] ese precedente tiene que cambiar pues viola derechos fundamentales y adquiridos de los afiliados […]»; reforma la ley, sin tener competencia para ello; desconoce el principio de universalidad y solidaridad, por resultar discriminatorio que una persona con su misma edad y densidad, pero con una vinculación de antes del 1° de abril de 1994, si obtenga el derecho pensional y ella no, a pesar que con igual cantidad de aportes financiaría la mesada (f.° 9 a 11, ibídem ).
RÉPLICA Plantea, que no existió interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues está en consonancia con lo expuesto por la Sala de Casación Laboral; que lo propuesto por la censura, implicaría que todos los hombres y mujeres que al 1° de abril de 1994, tuvieran 40 o 35 años de edad, respectivamente, podrían pensionarse con sujeción al Acuerdo 049 de 1990 y a la Ley 71 de 1988, lo que constituye un absurdo (f.° 21 a 22, ibídem ).
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que la censura no indicó, como técnicamente le correspondía, lo que pretendía en sede de instancia, respecto de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, confirme, adicione o modifique; sin embargo, dicho yerro no tiene el carácter de insuperable, si se tiene en cuenta que expresó la intención de obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, que le fueron adversas en el primer fallo, lo que permite comprender que su reclamación es la revocatoria de ese proveído.
Así lo ha expuesto la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL033-2018, en la que dijo: Esta Corporación en múltiples oportunidades, ha dicho que en el alcance de la impugnación el recurrente no solo debe indicar la parte de la sentencia que pretende sea casada o si busca su quebrantamiento total, así como señalar con claridad cuál debe ser la actuación de la Corte como tribunal de instancia, o sea, especificar si el fallo de primer grado debe confirmarse o revocarse o modificarse y, en los últimos dos casos, qué se debe disponer como reemplazo.
Requerimiento éste que, tal y como lo señala el opositor, brilla por su ausencia en el escrito que se analiza. Sin embargo, en este caso, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, por cuanto, de su contexto, se entiende qué es lo que se busca por el recurrente, que no es otra cosa que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a conceder la pensión de vejez pretendida.
De otro lado, también encuentra la Sala que el primero de los ataques, acusó la modalidad de infracción directa de la ley, pero omitió precisar la vía de trasgresión legal que le endilgó al Juez de apelación, esto es, si la directa o indirecta; sin embargo, como el concepto elegido, corresponde a la primera de aquellas, la Corte realizará su estudio por la senda del puro derecho, siempre y cuando, el segundo de los ataques, respecto de la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 encuentre prosperidad, pues como lo resalta la oposición, la presunta infracción directa del «art. 12 del D 758 de 1990», depende en un todo, de que la Sala encuentre el error jurídico increpado, que llevó al sentenciador de segundo grado a negar la calidad de beneficiaria del régimen de transición. Salvados los vacíos de la impugnación, halla la Sala que la censura radica su inconformidad en que, en la decisión confutada, a pesar de establecer que contaba con más de 35 años, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, concluyó que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto para esa fecha no figuraba afiliada al ISS y, por tanto, no había realizado ningún aporte a la seguridad social, aspecto fáctico sobre el cual no existe discusión. Argumenta, que el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 años de servicio, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema, vulnerando de esta manera los principios de igualdad, universalidad y solidaridad.
En torno al tema, la Corte tiene adoctrinado que, aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, autoriza la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para el 1º de abril de 1994, contaran con más de 35 años de edad, tratándose de mujeres, y de 40 si son hombres, o más de 15 de años de servicio, el legislador parte del presupuesto de que el derecho a la pensión se había empezado a construir al decir « …la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» y, por tanto, establece una protección a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional al que estaban acogidos con antelación, sin que ello signifique que, para beneficiarse de esta garantía, sea necesario estar cotizando al momento en que entró a regir la norma.
En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones y, recientemente, en las sentencias CSJ SL16200-2017; CSJ SL21790-2017; CSJ SL393-2018; CSJ SL394-2018; CSJ SL917-2018; CSJ SL2380-2018 y en la CSJ SL2438-2018, en la que sostuvo: En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que, cuando como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal. […] Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias SL140-2018 CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos […] Además, en sentencias CSJ SL2129-2014 y CSJ SL8801-2015, que fueron reiteradas por la CSJ SL11479-2017, se dijo: […] como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito legislativo. Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, […] no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
De acuerdo con lo anterior, la actora no puede reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su afiliación al sistema general de pensiones, esto es, en julio de 1996, como no se discute, dicha normatividad había sido derogada, por lo que su situación pensional está regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de esta ley, los cuales no demostró, toda vez que no se controvierte que, en toda la vida laboral, acumuló 596 semanas de aportes, cantidad insuficiente para acceder a la prestación económica por vejez.
Ahora, no halla la Corporación ningún motivo por el cual deba recoger y modificar la doctrina que en torno al tema ha sido consolidada, como lo pregona la censura, porque no aparece configurada alguna de las hipótesis que de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la ley 169 de 1896, permitan a la Sala variar su posición, pues i) no existe ninguna situación social a la que no responda adecuadamente pues, por el contrario, esa comprensión atiende la realidad que creó la transición legislativa; ii) la misma no resulta contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico, especialmente, porque, en contraste de lo que alude la recurrente, no atenta contra la protección que han de recibir todas las personas afiliadas (principio de universalidad), y el deber de ayuda mutua entre las generaciones (principio de solidaridad), en la medida que la no pertenencia al régimen de transición, no implica que los afiliados queden huérfanos de las prestaciones que reconoce el sistema de seguridad social integral, porque, en todo caso, estarán amparados por los beneficios del régimen general que gobierna la Ley 100 de 1993, que se fundamenta en las cotizaciones que realicen todos sus actores y, iii) tampoco ha existido ningún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento.
Finalmente, acota la Sala que no puede tenerse por discriminatoria la determinación de criterios objetivos, como la pertenencia a un régimen anterior, con fundamento en los cuales se seleccione un grupo de personas como beneficiarias del régimen de transición y se excluya a otro, en razón a que tal medida, además de coherente, resulta ser legítima, idónea, necesaria y proporcional, porque quienes no se encuentren afiliados antes del 1° de abril de 1994 al sistema general de pensiones, no tenían la expectativa que protege la transición y, con fundamento en ello, la injerencia en el derecho a la igualdad, además de mínima, se encuentra justificada por ese criterio diferenciador.
En consecuencia, ninguno de los cargos prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario de seguridad social, que instauró LUCÍA FRANCO POLO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Costas como se explicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00