Radicación n.° 56118 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3884-2018 Radicación n.° 56118 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad DRUMMOND LTDA. contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le instauró OSWALDO CADENA RIZZO.
I.
ANTECEDENTES OSWALDO CADENA RIZZO promovió demanda ordinaria laboral, en contra de la sociedad DRUMMOND LTDA., para que se declarara el vínculo laboral que existió entre las partes, desde el 11 de septiembre de 1995 hasta el 24 de septiembre de 2007 y que, como consecuencia de ello, se condenara a la accionada a reconocerle tiempo suplementario, descansos compensatorios, el mayor valor de sus prestaciones sociales legales y extra legales, el mayor valor de las cotizaciones con destino a la seguridad social, indemnización moratoria, indemnización por despido sin justa causa, más la indexación, lo que resulte probado de acuerdo con las facultades extra y ultra petita y las costas.
Como fundamento de sus pedimentos relató, que celebró con la demandada contrato de trabajo a término indefinido, desde el 11 de septiembre de 1995 hasta el 24 de enero de 2007, cuando fue terminado de manera unilateral y sin justa causa; que para esa fecha ocupaba el cargo de « Operario Múltiple Operario 4, en las instalaciones de la Mina, Corregimiento de la Loma de Calenturita, Jurisdicción del Municipio del Paso»; que devengaba como « salario básico por hora la suma de $8.776.91 o el mayor que se pruebe »; que cumplía turnos de 12 horas diarias, fijados por el empleador; que se le dejó de pagar por lo menos 4 horas extras diarias, con sus correspondientes recargos nocturnos y un dominical por cada turno de trabajo; que se encontraba afiliado a « Sintramienergética », por lo que era beneficiario de la convención colectiva; que su despido fue realizado con violación al debido proceso constitucional (f.° 1 a 10 del cuaderno del Juzgado).
La accionada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, tuvo como ciertos las fechas de inicio y terminación del vínculo, los turnos de trabajo que desempeñó el actor y la calidad de beneficiario de la convención colectiva; ante los demás, manifestó que este fue contratado para desempeñar funciones de « OPERADOR CARGADOR »; que el salario mensual que percibía era de $3.806.107; que la programación del trabajo por turnos implicaba que los descansos se organizan en las secuencias y durante los lapsos correspondientes a las labores realizadas; que no era cierto que laborara todos los domingos y festivos, pues solo lo hacía ocasionalmente; que la compañía liquidaba y pagaba a sus empleados la remuneración, mediante cómputo de lapsos de 14 días; que al accionante se le cancelaron oportunamente sus salarios, prestaciones sociales y tiempo suplementario; respecto a los demás hechos, dijo que no lo eran, sino apreciaciones subjetivas.
En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de falta de causa para pedir o inexistencia de las obligaciones cuya declaratoria se demanda, buena fe, pago y prescripción (839 a 850, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná – Cesar, mediante sentencia del 29 de octubre de 2009, declaró la existencia entre las partes de un contrato de trabajo a término indefinido, pero absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas (f.° 1053 a 1059, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación del accionante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2011, resolvió: CONFIRMAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida […]. REVOCAR los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto, para en su lugar CONDENAR a la empresa DRUMMOND LTDA., Sucursal Colombia, a pagarle a OSWALDO ALBERTO CADENA RIZZO, la suma de SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS ($76.416.119,55), por concepto de indemnización por despido injusto.
CONDENAR a la empresa DRUMMOND LTDA., Sucursal Colombia a pagarle a OSWALDO ALBERTO CADENA RIZZO, por concepto de indexación […] en la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON TREINTA Y UN CENTAVOS DE PESOS ($13.893.839,31). CONDENAR a la demandada a pagar las costas de ambas instancias en un porcentaje del 70%, por valor de TRES MILLONES CIENTO SESENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($3.160.848,00).
Para el efecto, precisó que se encuentra demostrado, a través de las documentales de folios 169 y 170 del cuaderno n.° 1, que fue decisión de la empleadora terminar el contrato de trabajo, a partir del 24 de enero de 2007, con fundamento en que el trabajador incurrió en hechos que estructuran una causa justa, como haber utilizado un lenguaje inapropiado con palabras obscenas «coma copa», cuando fue reconvenido por su superior jerárquico, por haber abandonado la tarea de corregir una berma que venía haciendo, para llevar a cabo otras labores, por disposición del otro supervisor; que para la empresa dicha conducta estructuró la justa causa a que se refiere el artículo 62, numerales 2° y 6° del CST, en concordancia con el artículo 68 literales c) y d) y 72 numeral 4° del reglamento interno de trabajo y las cláusulas 10° núm. 4°, 8°, 9° y 13°, núm. 1° y 7° del contrato laboral.
Apuntó, que las particularidades de las regiones del país están garantizadas en la Constitución, en armonía con la Ley 3978 de 1997, la cual dispuso que « el Estado Colombiano reconoce la especificidad de la cultura Caribe y brindará especial protección a sus diversas expresiones »; que a folios 333 a 335 del cuaderno n.° 1, obra el contrato de trabajo suscrito entre las partes, cuya cláusula 13, n.° 7°, prevé como justa causa « la conducta ofensiva, irrespetuosa o conflictiva para con otros trabajadores o contratistas del empleador »; que entre folios 788 a 816, obra el reglamento interno de trabajo, que en su artículo 79 enumera las faltas graves, dentro de las cuales no aparece incluida la conducta endilgada al trabajador.
Reflexionó, que habiendo confesado el accionante, el motivo invocado por la empleadora para terminar su contrato de trabajo, el asunto no ofrece dificultad puesto que, si bien no fue adecuada la respuesta del trabajador, tampoco fueron apropiados los términos en que su superior jerárquico lo requirió, por lo que resultaba desproporcionada la decisión de la empleadora de despedirlo, por cuanto, […] la facultad subordinante del empleador o de sus representantes, si bien le permite hacer llamados de atención al trabajador respecto a la manera de cumplir la tarea asignada, no puede ser ejercitada con la utilización de frases o palabras inapropiadas que lleguen a afectar la dignidad u honor de su subordinado, sino de manera respetuosa; los reclamos del empleador o de sus representantes no deben ser atendidos con sumisión por el trabajador, mucho más cuando ese reclamo se hace con cierto matiz irónico o burlesco, como sucedió en este caso.
Concluyó, que al no encuadrar la conducta del trabajador dentro de las causales que sirvieron a la empleadora para despedirlo, por cuanto no tiene la entidad que se le pretende otorgar, al no constituir las palabras « hablas copa », en el marco en que fueron dichas, claras manifestaciones de maltrato, violencia verbal, ultraje u ofensa a la dignidad, la decisión del a quo sobre ese particular es desacertada, « por cuanto en esas circunstancias, lo procedente es considerar que el despido es injusto » y por ello hay lugar a la condena por indemnización por despido injusto, que deberá ser liquidada, conforme al artículo 50 de la Convención Colectiva 2006 – 2008 (f.° 939 a 963), la cual dispone que se liquidará al tenor de la Ley 50 de 1990, adicionándola en un porcentaje de 31%, de lo cual resulta que al actor le corresponde una indemnización de $76.416.119,55, con una indexación, al 31 de noviembre de 2011 de $13.893.839,91 (f.° 13 a 29 del cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 18 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto la condenó al pago de la indemnización por despido injusto, a la indexación y las costas y que, constituida en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 8, ibídem ).
Con tal finalidad, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, de violar indirectamente, en la modalidad de la aplicación indebida, el artículo 62 del CST, subrogado por el 7° del DL 2351 de 1965, núm. 2° y 6° y, consecuencialmente, el artículo 64 del CST, modificado por el 8° del Decreto 2351 de 1965 y el 6° de la Ley 50 de 1990, que lo subrogó, « vigentes en el proceso por mandato convencional y en relación con el artículo 1° de la Ley 397 de 1997 y el artículo 174 del CPC por mandato del artículo 145 del CST ».
Señala, que dicha trasgresión se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que la expresión del demandante contra su superior quien le recriminó no haber cumplido la labor encomendada, de “no hables copa”, no fuera una falta grave y por lo mismo constitutiva de justa causa. 2.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la "conducta ofensiva, irrespetuosa o conflictiva para con otros trabajadores" expresada por el trabajador demandante al decirle a su superior "no hables copa", no era grave por no estar calificada como tal en el artículo 79 del Reglamento Interno de Trabajo. 3. Haber dado por demostrado sin estarlo, que la expresión "no hables copa" siendo como lo acepta el Ad quem, una expresión obscena e inapropiada por estar referida en esos términos al órgano viril del hombre, “pene” sea una expresión de la cultura caribe. 4.
Haber dado por demostrado sin estarlo, que la expresión “no hables copa” mirada en contexto en que se produjo no puede ser calificada como injuriosa y constituir maltrato del trabajador a su superior, por corresponder al trato que se daban dentro y fuera de la empresa, con cordialidad sin llegar al irrespeto, por las palabras con las que el mismo superior se dirigió al trabajador al decirle “esa berma esta horrible, tan viejo que está usted, sea serio”. 5.
No haber dado por demostrado, estándolo, que, por el contrario, esa expresión si la consideró el superior a quien se le dirigió y los demás que la oyeron, como un insulto. 6. Haber dado por demostrado sin estarlo, que la respuesta del inferior al superior “de no hables copa”, fuera equivalente y proporcionada ante la observación del jefe de que “esa berma está horrible, tan viejo que está usted, sea serio”, cuando acepta que aquella es una expresión obscena e inapropiada y no ésta. 7.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la expresión "no hables copa", "no puede decirse que haya menoscabado, ultrajado y ofendido la integridad moral de su superior, ni tampoco puede considerarse como un acto inmoral" por considerarse un rechazo del actor a las críticas del superior. 8. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que son equivalentes las expresiones del superior y la respuesta del inferior, cuando de aquella no puede decirse que fue una expresión obscena e inapropiada y de este sí. Asevera, que el colegiado incurrió en esos errores, por la equivocada apreciación de: i) la carta de despido (f.° 169 y 170 del cuaderno principal); ii) el contrato de trabajo suscrito entre las partes (f.° 333 a 335, ibídem ); iii) el reglamento interno de trabajo (f.° 788 a 816, ibídem ); iv) el acta de descargos del trabajador (f.° 178 a 182, ibídem ); v) la confesión del demandante en las respuestas dadas a la primera y segunda preguntas del interrogatorio de parte (f.° 818 y 819, ibídem ); el testimonio de Fabio López (f.° 822 y 823, ibídem ); así como por haber dejado de apreciar las declaraciones de Jaime Coronel y Doralber Duarte (f.° 821 y 822 y 823 y 824, ibídem ).
En la demostración del cargo, plantea que, de conformidad con la comunicación de despido, los hechos atribuidos al demandante como justa causa, pueden constituir la violación de dos causales de terminación justa del contrato, contempladas en los numerales 2° y 6° del artículo 7°, literal a) del Decreto 2351 de 1965, sin que sean incompatibles ni contradictorias, porque lo que puede constituir de manera general y abstracta un acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina del trabajador, en desarrollo de sus labores, contra el empleador, el personal directivo o los compañeros de trabajo, previsto en el numeral 2°, puede ser individualizado en el numeral 6° y allí ser calificado como falta grave, con las connotaciones que esto representa.
Argumenta que, El Tribunal acepta y por eso lo transcribe, que el hecho concreto atribuido al actor como causal de despido justo “no hables copa”, viola una de las obligaciones y prohibiciones establecidas contractualmente, la de haber incurrido en una “conducta ofensiva, irrespetuosa y conflictiva”, prevista en el contrato de trabajo y calificada dentro del mismo como falta grave, por lo que es obvio concluir que es en la causal despido prevista en el numeral 6° y no en la otra, en la que encuadra la causal de terminación y ello también se desprende de la conclusión a que llega el fallador […] al desestimarla por no estar prevista en el artículo 79 del Reglamento Interno de Trabajo como falta grave.
Sin embargo, al final del fallo hace referencia tangencial al numeral 2° […], pero tampoco esta […] le hubiera servido para sustentar la condena, ya que solo bastaba la demostración de los hechos sin calificación judicial cuando se dan dentro de este numeral, para que tuvieran la suficiente entidad de justificar el despido, […]. Afirma, que resulta equivocada la apreciación del Colegiado, al querer encuadrar la expresión « no hables copa » como una manifestación o expresión cultural, pues si bien acepta que en el argot de las personas del Caribe es obscena e inapropiada, por estar referida en esos términos al órgano viril del hombre, la Constitución y la ley se refieren es a otras manifestaciones de verdad culturales y « no a groserías y palabras vulgares así sean de uso popular que no por ello pierden su connotación ofensiva »; que no tuvo en cuenta que lo que para el superior fue ofensivo, en realidad para el trabajador resultó jocoso, como tampoco lo manifestado por los testigos; que el Juzgado, además, omitió que dicha expresión, « sí estaba calificada como grave en el contrato de trabajo […] y referencialmente en el reglamento interno de trabajo », pues en el inciso final de la cláusula 10ª del contrato, se lee que « el incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones y prohibiciones y de las demás que aparezcan en el contrato se califica como falta grave y el numeral 7° de la cláusula 13, transcrito, está dentro del contrato, por lo que su incumplimiento es falta grave », en virtud de lo consagrado en el numeral 6° del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.
Destaca, que el reglamento interno de trabajo consagra como obligaciones del trabajador, en los artículos 68 ordinales c) y d) y 72, numeral 4°: i) procurar completa armonía e inteligencia con los superiores y compañeros, o en las relaciones personales y en la ejecución de las labores; ii) guardar buena conducta en todo sentido y obrar con espíritu de leal colaboración en el orden moral y disciplina general de la empresa y iii) guardar rigurosa moral en las relaciones con sus superiores y compañeros, lo cual tiene estrecha relación con la falta calificada como grave en el contrato de trabajo, por lo que resulta desacertada la aseveración del ad quem, en cuanto a no haber calificado como grave el incumplimiento del mismo por parte del actor, en lo que hace a las obligaciones y prohibiciones allí previstas, pues insiste en que, « si bien no lo está en el texto mismo, si lo está en el contrato de trabajo, cuya calificación se hace extensiva a dicho reglamento, por mandato legal » (f.° 9 a 18, ibídem ).
CONSIDERACIONES Vista la motivación de la sentencia recurrida, se observa que el Tribunal, para arribar a su decisión, estimó que, contrario a lo concluido por el a quo, el despido del actor había sido injusto, pues si bien la respuesta del trabajador no había sido adecuada y sin desconocer que el « argot de las personas del Caribe », es garantizado y respetado por la Constitución y la ley, la expresión del actor hacia su superior no puede ser erigida en una falta grave, pues no está incluida con ese carácter dentro de las que contempla el reglamento interno de trabajo, ni tampoco puede ser considerada con la entidad suficiente de estructurar una justa causa, desde la perspectiva de las disposiciones legales, específicamente dichas en la carta de despido, en cuanto, mirada esa expresión en el contexto en que se produjo, no puede ser calificada como injuriosa y constituir mal trato de palabra del trabajador hacia su superior, en cuanto denota más bien, que fue dicha porque lo permitía el trato que ambos se daban dentro y fuera del sitio de trabajo, con cordialidad, sin llegar hasta el irrespeto, pues no otra deducción se puede obtener de las palabras con las que el mismo supervisor se refirió a OSWALDO CADENA RIZZO, cuando lo requirió por la forma como fue elaborada la berma, por lo que resultaba desproporcionada la decisión de la empleadora de despedirlo.
Además, deviene en trascendente recordar que el Tribunal adujo, que la facultad subordinante de la cual goza el empleador, si bien le permite hacer llamados de atención al trabajador, respecto a la manera de cumplir la tarea asignada, no puede ser ejercida con la utilización de frases o palabras inapropiadas, que lleguen a afectar la dignidad u honor del subordinado, eventos en los que bien puede ser desatendido por este, cuando el reclamo se hace con cierto matiz irónico o burlesco, como sucedió en este caso, a partir de lo cual concluyó que era procedente la condena por indemnización por despido injusto.
En contraste, la censura cuestiona la legalidad de tal determinación, diciendo que el aserto que la preside es manifiestamente equivocado, pues las pruebas que apreció equivocadamente y las que dejó de apreciar, acreditan lo contrario, puesto que la conducta del trabajador, claramente estructura la causal justa de despido a que se refiere el artículo 62, numerales 2° y 6° del CST, en concordancia con los artículos 68 literales c) y d) y 72 numeral 4° del reglamento interno de trabajo, y con la cláusula 10°, núm. 4°, 8° y 9°; y la 13°, núm. 1° y 7° del contrato de trabajo, aparte que el superior jerárquico tuvo como ofensiva, no jocosa, la respuesta del demandante a su increpación sobre la forma como quedó hecha la berma de los hechos.
Efectúa la Sala el anterior cotejo del contenido argumental del fallo confutado con el de la acusación, porque permite constatar, sin dificultad, que aunque en el sexto yerro fáctico del ataque, la censura se refiere a la forma como el superior jerárquico reclamó al subordinado sobre su trabajo, esta finalmente no controvierte, en su demostración, ese soporte esencial de ese proveído, según el cual la facultad de subordinación del empleador, si bien le permite hacer llamados de atención al trabajador, en torno a la forma en que debe cumplir la labor encomendada, no puede ser realizada con afectación de la dignidad o el honor del servidor, utilizando frases o palabras no apropiadas, eventos en los que el ejercicio puede ser desatendido por este, cuando el reclamo se hace con ironía o burla, como a su juicio sucedió en el caso, razonamiento desde el cual también concluyó que el despido del reclamante fue injusto y hacía procedente la condena indemnizatoria que persigue.
Tal circunstancia impone traer a colación dos cargas ineludibles del recurrente en casación, a las que no se ha atenido la impugnación, que ha explicado, con amplitud, la Corte. La primera, relativa a que no basta que señale la que tiene por equivocación de hecho, sino que debe argumentarla y demostrarla con referencia en las pruebas que tiene por no apreciadas o por mal aprehendidas, conforme se colige de la comprensión sistemática de los artículos 87 núm. 1º y 90 núm. 5º literal b) del CPTSS.
La segunda, atinente a que debe desquiciar todos los soportes, fácticos, probatorios y jurídicos de la sentencia gravada con el recurso, pues con uno que deje en pie, es suficiente para no anularla, porque en ese aspecto continúa protegida por la doble presunción de legalidad y acierto que la acompaña. Efectivamente, en lo que atañe con la primera responsabilidad del acudiente en casación, la Corporación ha adoctrinado lo siguiente, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, en donde esta Sala puntualizó: No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.
Y en lo que concierne con la segunda, la Corte ha explicado, en sentencias como las CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, lo siguiente: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Cumple que la Sala enfatice que no es de poca importancia la omisión de ataque que se le enrostra a la parte recurrente, si se tiene en cuenta que en el argumento del Juez de la apelación, subyace la tesis de que la respuesta que el trabajador dio a su superior jerárquico, que este tuvo por injuriosa, a la postre generatriz del despido, se justifica porque la increpación del segundo al primero, sobre su trabajo, fue irónica y burlona y, en ese contexto, contraria a la dignidad y al honor del trabajador, aserto que tiene un importante sustrato jurídico, anclado en la parte final del literal b) del artículo 23 del CST, de acuerdo con la cual, la continuada dependencia o subordinación del trabajador respecto al empleador, no puede afectar «el honor, la dignidad y los derechos mínimos (de este), en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país».
Para la Sala, la entidad del aserto en comento exigía de la impugnación cuestionar y demostrar yerro en: 1) la conclusión de que la forma como el superior se dirigió al accionante, en relación con su trabajo, fue burlona e irónica; y 2) la atinente a que dicho reclamo, como ejercicio de la potestad subordinante del empleador, impactó el honor y la dignidad del trabajador.
Aunado a lo anterior no pasa desapercibido que en el acta de descargos el actor confesó: El señor Jaime Coronel me llampo a atender la pala 8, porque se había dañado el equipo; el señor Juan Duarte le había dado la orden a Jaime Coronel que suspendiera la berma, porque nosotros no tenemos que hacer berma, que para eso hay un departamento; al retirarme para la Pala 8 el señor López me dijo: sea serio esa berma está horrible tan viejo que está usted, sea serio, yo le respondí jocosamente, deja terminarla y después hablas copa, es una palabra que yo tengo jocosamente porque no es mala palabra, no he tratado de ofender al señor López, si él lo interpretó de una forma ofensiva la culpa es de él no mía; […] en cambio, él si puso mi trabajo por el suelo, aunque yo a eso no le paré pelotas, la expresión con la que él se expresó a mi (sic) y testigo tenemos al señor que llaman la vaca […] (f.° 349 del cuaderno principal).
Como nada se dice en el cargo al respecto, la sentencia debe sostenerse y este se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, puesto que no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró OSWALDO CADENA RIZZO contra la sociedad DRUMMOND LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00