SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3882-2021 Radicación n.° 86801 Acta 031 Bogotá, DC, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 27 de junio de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se reconoce personería a la abogada Belkys Zeimar Aponte Sierra, titular de la cédula de ciudadanía n.º 52.349.747 y de la tarjeta profesional n.º 210.917 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderada de Colpensiones. Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Ana Victoria Arrieta Canova llamó a juicio a Colpensiones, acorde con lo expuesto en la reforma a la demanda (aportada en forma integrada a folios 121 a 133 del cuaderno principal), con el fin de que se le condenara al reconocimiento del retroactivo pensional desde el mes de octubre de 2008, o del momento que se pruebe en el transcurso del proceso, y hasta la fecha en que se hizo su reconocimiento, esto es, el mes de julio de 2013; así como a la indexación de las sumas objeto de condena; y a la devolución de todas las cotizaciones que no debió pagar.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de noviembre de 1950, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía 62 años de edad; que inicialmente laboró en Empocesar en liquidación, desde el 1º de diciembre de 1974 hasta el 30 de junio de 1989, tiempo público no cotizado al ISS; que luego laboró para la Contraloría Municipal de Codazzi, desde el 1º de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2000, realizando aportes en pensión como trabajadora dependiente, desde el 1º de junio de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2000, no obstante, su empleadora le descontó los aportes en pensión desde el 1º de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2000; que consecuencialmente siguió realizando sus aportes como independiente desde el 1º de agosto de 2006 hasta el 30 de abril de 2009, fecha en la cual dejó de cotizar por considerar que cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez; que el 7 de octubre de 2010 elevó solicitud pensional Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 3 ante el ISS, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° 1696 de 2011, acto administrativo frente al cual interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación el 25 de julio de 2011 Señaló que con la expedición del mencionado acto administrativo se le indujo a error por parte del ISS, y como consecuencia de ello se hicieron unos pagos a los que no estaba obligada; que el 24 de octubre de 2013 se le notificó la Resolución n.° GNR 227618 del 4 de septiembre de 2013, por medio de la cual se revocó el acto administrativo inicialmente proferido, y se le otorgó la pensión de vejez con fundamento en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sin reconocérsele la retroactividad desde el momento en que adquirió el derecho a disfrutar la pensión, esto es, el mes de febrero de 2009; que la accionada al momento de emitir la Resolución n.° GNR 227618 de 2013 no se pronunció acerca del período comprendido entre el 1º de febrero y el 30 de mayo de 1996, a pesar de que tal situación se expresó en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución n.° 1696 de 2011, donde se anexó el certificado laboral de la Contraloría Municipal de Codazzi; que la accionada en las resoluciones proferidas no tuvo en cuenta el cómputo de todas las fechas que aparecen registradas, no incluyó el período comprendido entre el mes de abril y septiembre de 1999, aun cuando es fácil constatar que se evidencian en la historia laboral.
Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que, en el acto administrativo de otorgamiento pensional, la entidad le reconoció el estatus de pensionada desde el 26 de enero de 2012, pero no consideró el pago con retroactividad desde esta fecha, sino del 30 de julio de 2013; que en la actualidad disfruta una pensión por valor de $589.500; y que le solicitó a Colpensiones el pago del retroactivo pensional, petición negada por medio de Resolución n.° GNR 440711 del 24 de diciembre de 2014, decisión que se mantuvo en la Resolución n.° GNR 135633 del 11 de mayo de 2015, pese a que en ambas se manifiesta expresamente que adquirió el estatus de pensionada el 24 de abril de 2009.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los aportes efectuados por la señora Arrieta Canova como trabajadora independiente, la solicitud de pensión de vejez elevada por aquella el 7 de octubre de 2010, la negativa dada a la misma a través de la Resolución n.° 1696 de 2011, los recursos interpuestos por la peticionaria en contra de la decisión, y el otorgamiento de la pensión de vejez por medio de la Resolución n.° GNR 227618 del 4 de septiembre de 2013; así como el no reconocimiento de retroactividad desde febrero de 2009, el valor de su pensión en la actualidad, la solicitud de retroactivo pensional elevada por la actora, y los actos administrativos a través de los cuales se negó el mismo.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción y Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 5 carencia del derecho para pedir el pago de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 7 de octubre de 2015, no accedió a las pretensiones del libelo introductorio, y declaró probadas las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la causa petendi.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, a través de sentencia del 27 de junio de 2019, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la providencia de primer grado, y la condenó a pagar las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se orientaba a determinar si acertó el a quo en cuanto negó el reconocimiento del retroactivo pensional de Ana Victoria Arrieta Canova a partir del mes de mayo de 2009, apoyándose en decisión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, el disfrute del derecho pensional tiene lugar a partir del día siguiente a la última cotización efectuada, que en el presente evento correspondió al 31 de octubre de 2013.
Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 6 Afirmó que resultaba acertada la decisión del sentenciador de primer grado, en cuanto dispuso el disfrute de la pensión de jubilación de la demandante a partir del 30 de julio de 2013, como lo hizo Colpensiones, pues si bien aquella acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez a partir de septiembre de 2008, no puede perderse de vista que el retiro efectivo del sistema, como requisito sine qua non para el disfrute del beneficio pensional, tuvo lugar a partir del 1º de noviembre de 2013.
Y como la fecha considerada como disfrute de la pensión ordenada por Colpensiones, es incluso más favorable que la que hubiera sido judicialmente decretada, debe confirmarse la decisión del a quo. Ello, porque no es objeto de discusión que el 7 de octubre de 2010 la actora elevó solicitud de pensión de vejez ante el ISS, la cual se le respondió en forma desfavorable por medio de la Resolución n.° 1696 de 2011, en la cual se indicó que no era posible aplicarle las prerrogativas del régimen de transición, dado que al 1º de abril de 1994 no reportaba cotizaciones al ISS, al haberse efectuado su afiliación desde el 1º de agosto de 2006; en razón de ello se le exigió el cumplimiento de los requisitos de la Ley 797 de 2003, esto es, contar con 1200 semanas de cotización, las que para ese momento no había acreditado (f.° 14 a 16).
Así mismo, que en virtud del recurso de reposición interpuesto, Colpensiones emitió la Resolución n.° GNR 227618 del 4 de septiembre de 2013, a través de la cual se Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 7 revocó la antes citada, y le reconoció el derecho pensional a la asegurada, por considerar que acreditaba 1063 semanas cotizadas, por lo que cumplía las previsiones de la Ley 71 de 1988, por lo que dispuso su pago a partir del 30 de julio de 2013, en aplicación de los art. 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, de conformidad con los cuales era necesario acreditar la desafiliación del sistema (f.° 21 a 23).
Que la señora Arrieta Canova nació el 23 de noviembre de 1950, cumpliendo la edad pensional - 55 años, en el mismo día y mes del año 2005 (f.° 30). Y que el 8 de septiembre de 2014 aquella elevó ante Colpensiones solicitud de reliquidación de pensión de vejez y de retroactivo pensional, lo que se le respondió en forma negativa; decisión reiterada el 11 de mayo de 2015 (f.° 165 a 173 vto.).
Resaltó que la recurrente insiste en que el ISS al proferir la Resolución n.° 1696 de 2011, la indujo en error, al advertirle que no era posible reconocerle el derecho pensional conforme al régimen de transición, y por tanto debía cumplir los requisitos de edad y el tiempo de servicios previstos en la Ley 797 de 2003. Al respecto se adentró en el examen del citado acto administrativo, encontrando que allí se conceptuó que no era posible tener en cuenta los tiempos de servicio público no cotizados al ISS; además, que habiéndose afiliado la señora Arrieta Canova al ente de seguridad social el 1º de agosto de Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 8 2006, no era procedente la aplicación del régimen de transición, en consecuencia, para el reconocimiento pensional tenía que acudir a la Ley 797 de 2003.
Contrario a lo expresado por la recurrente, consideró que esa decisión no estaba encaminada a inducir en error a la asegurada, pues no se desconoció su calidad de beneficiaria del régimen de transición, sino que se le indicó la imposibilidad de sumar los tiempos laborados no cotizados a cajas, con los efectuados a favor del ISS. Por ende, expresó estar de acuerdo con la postura del a quo, en cuanto consideró que ante la negativa del reconocimiento del derecho pensional, y la consecuente solicitud de una mayor densidad de requisitos, la peticionaria contaba con la posibilidad de impetrar recursos, como en efecto ocurrió, los cuales desembocaron en la revocatoria de la decisión inicial y el consecuente reconocimiento del derecho pensional.
Advirtió que si bien la apelante adujo que las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 2009, fueron producto de la errada motivación de la Resolución n.° 1696 de 2011, según los documentos que obran en el expediente, aquella estuvo asesorada en su trámite de solicitud pensional por un profesional del derecho, por lo que mal podría decirse que la entidad de seguridad social ejerció alguna clase de coacción, encaminada a que la afiliada continuara efectuando cotizaciones al Sistema General de Pensiones, por lo que ello carece de prosperidad.
Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 9 Por otra parte, en lo que respecta a la causación y al disfrute del derecho pensional, se refirió a la postura decantada por la Corte en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2019, rad. 57780 y CSJ SL, 2 abr. 2019, rad. 40567, de conformidad con las cuales, la primera ocurre cuando se reúnen los requisitos exigidos por la ley para acceder al reconocimiento del derecho pensional, mientras que el segundo supone la causación del mismo, y se configura cuando se hace el retiro del sistema, de conformidad con los art. 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.
Sostuvo que frente a la imposibilidad de acreditar fehacientemente la desafiliación al Sistema General de Pensiones, la jurisprudencia ha precisado la necesidad de observar el comportamiento del afiliado, examinando si este desplegó alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como es el caso del cese de las cotizaciones, o cuando pese a no existir desafiliación del sistema se advierte su voluntad de no seguir cotizando, como en el supuesto de dejar de efectuar cotizaciones y solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez.
Explicó que aplicadas tales consideraciones al caso concreto, se tiene que la demandante cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios de que trata la Ley 71 de 1988, el 12 de septiembre de 2008, por lo que aquella sería la fecha de causación del derecho pensional; pero en lo que atañe al disfrute, se observa del documento de folios 142, que la pensión se le otorgó a partir del 30 de julio de 2013, y Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 10 según lo acredita el folio 147, la asegurada efectuó cotizaciones al Sistema General de Pensiones hasta el 31 de octubre de 2013, lo que refleja su intención de no acceder a la pensión una vez cumplió los requisitos para pensionarse.
Igualmente advirtió, que como lo dijo el a quo, no sería posible disponer la devolución de las cotizaciones canceladas por la actora en los años 2012 y 2013, porque fueron tenidas en cuenta por la entidad de seguridad social al momento de cuantificar el IBL que dio lugar a la estimación de la primera mesada pensional, de conformidad con los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Por ende, concluyó que la fecha de desafiliación de la señora Arrieta Canova corresponde al 31 de octubre de 2013, por lo que el disfrute de la pensión debió ser a partir del 1º de noviembre de esa anualidad, empero, Colpensiones la reconoció a partir del 30 de julio de 2013, es decir, en data más favorable a los intereses de la asegurada.
Señaló que las providencias de la Corte a que alude la recurrente, sobre la intención de la asegurada en cuanto a las cotizaciones realizadas con posterioridad a la causación del derecho, hacen mención a que esas situaciones son excepcionales, y que deben ser verificadas por el legislador; y en el caso concreto no se advierte de manera clara que la intención y voluntad de la actora era no continuar cotizando, pues lo que demuestran las evidencias es que lo hizo, y seguramente fue por la controversia que se estaba planteando en torno a su derecho pensional.
Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea en los siguientes términos: 1. Declarar que se desconoce (sic) los precedentes judicial vertical y horizontal por parte los sentenciadores de la segunda instancia, en especial el razonamiento sostenido por el tribunal de cierre de la jurisdicción laboral y por los tribunales superiores del país, en cuanto a la inducción a error a la peticionaria y consecuente pago de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, a las que no estaba obligada. 2.
Declarar que se desconoce (sic) los precedentes judicial vertical y horizontal por parte los sentenciadores de la segunda instancia, en especial al razonamiento (sic) sostenidos por el tribunal de cierre de la jurisdicción laboral sobre las excepciones a la regla general estipulada en el artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (desafiliación del sistema). 3.
Que en la sentencia segundo grado, se evidencia una vulneración al derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica consagrado en artículo 13 de la constitución nacional (sic), derechos que han tenido un amplio desarrollo jurisprudencial. 4. Que al no realizar una exposición argumentación para apartarse de la jurisprudencia SENTENCIA radicación 43564 acta N, 10 de fecha 5 de abril de 2011, magistrado ponente GUSTAVO JOSE (sic) GENECO (sic) MENDOZA, allegada al despacho de la magistrada ponente y por ende a la sala que debía resolver el asunto, donde se expusieran las consideraciones por la cuales se apartaba de la jurisprudencia puesta a su consideración, incurre en una fragrante vulneración al debido proceso, de acuerdo al desarrollo jurisprudencial de la corte constitucional (sic). 5.
Declarar que en el presente asunto se evidencia el cumplimiento de las situaciones especiales y excepcionales que dan lugar al reconocimiento del disfrute de la pensión, rompiendo la regla general del requisito de desafiliación contemplado en el Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 12 artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, excepciones estudiadas entre muchas otras en la sentencia SI163-2018 radicación 63823 acta N. 4 corte suprema de justicia (sic) magistrada ponente CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.
DE FECHA 7 DE febrero de 2018, como lo son dejar de cotizar al sistema, solicitar el reconocimiento pensional, ser renuente la administradora del fondo de pensiones al momento de emitir un acto administrativo donde se solicita el reconocimiento pensional, situaciones resultas en casos similares accediendo al disfrute de la pensión, sin haberse desafiliado del sistema de manera formal. 6.
Determinar si fue acertada o no la decisión del AD QUEN (sic), al tomar como fecha para establecer el disfrute de la pensión la fecha de la última cotización realizada al sistema, aun cuando dichas cotizaciones se realizaron a través del (PAGO COMO REGIMEN (sic) SUBSIDIADO), pago realizado después de la configuración del silencio administrativo negativo del recurso interpuesto contra la resolución N. 1696 de 2011, y como consecuencia a las consideraciones expuestas en la resolución No. 1696 de 2011 (no aplicable régimen de transición-no cumplir con 1200 semanas). 7.
En consecuencia de lo anterior, CASAR TOTALMENTE EL FALLO RECURRIDO, y en su lugar acceder a todas las pretensiones solicitadas, planteadas con la presentación de la demanda reconociendo el retroactivo pensional, intereses moratorios y/o indexación, las costas y agencias en derecho. 8. Teniendo en cuenta que la sentencia del A QUO, negó las pretensiones solicitadas y al ser ratificada por la del AD QUEM, se solicita en sede de instancia al tribunal de cierre sea revocada la sentencia del A QUO o fallador de la primera instancia y en consecuencia se accedan a las pretensiones solicitadas en la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Al respecto expresa: MOTIVOS DE LA CASACION (sic) INDICANDO PRECEPTO LEGAL SUSTANTIVO, de orden nacional, que se estima violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea.
Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 13 Seguidamente voy a plantear la casación por error de hecho en la falta de apreciación y apreciación errónea de varios documentos, y por infracción de preceptos procesales que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales, por considerar que todos son evidentemente trasgredidos con la sentencia emitida por el AD QUEM, lastimaron no solo el derecho sustancial, sino también el procesal y probatorio.
En este sentido considera el suscrito que el tribunal superior sala civil familia laboral (sic) de Valledupar al momento de tomar su decisión cometió o incurrió en las siguientes infracciones por vía directa: 1. Interpretación errónea del artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, como fundamento del momento en el cual se debe acceder al disfrute de la pensión. 2.
Interpretación errónea del artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, como fundamento de la no devolución de las cotizaciones realizadas al sistema. 3. Interpretación errónea del artículo 35 del acuerdo 049 de 1990. 4. infracción de preceptos procesales artículo 66A del código de procedimiento laboral (sic), que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales. 5.
Aplicación indebida de las sentencias usadas por el AD QUEM, para desatar la controversia planteada. Corte suprema de justicia (sic) sentencia de fecha de 27 de marzo 2019 rad 57880 y la sentencia de la misma corporación de fecha 2 de abril de 2019 40567. ERRORES DE HECHO INCURRIDO (sic) POR EL ADQUEM. 1. Error de hecho por apreciación errónea de la prueba acto administrativo N. 1696 de 2011. 2.
Error de hecho por apreciación errónea de la prueba acto administrativo GNR 22768 DE 04 DE SEP DE 2013. 3. Error de hecho por apreciación errónea de la prueba (recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución N 1696 de 2011). 4. Error de hecho por apreciación errónea de la prueba (historial laboral). 5. Error de hecho por falta de apreciación de la prueba (documento que acredita la radicación de la solicitud de pensión el día 7 de octubre de 2010.
(sic) Luego pasa al análisis de cada uno de los puntos, en los siguientes términos: 1. Interpretación errónea del artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, como fundamento del momento en el cual se debe acceder al disfrute de la pensión. Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 14 Fundamento y razones en derecho. Están dadas por lo siguiente: nótese honorables magistrados que el juez de la segunda instancia esa (sic) mencionando la norma que debe aplicarse al presente caso, esto es, el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, pero desconoce el precedente judicial de las excepciones a la regla general estipulada en el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, expresadas entre muchas otras, en la sentencia SL163-2018 radicación 63823 acta N. 4 corte suprema de justicia (sic) magistrada ponente CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.
DE FECHA 7 DE febrero de 2018. Y verificar que la señora ARRIETA CANOVA quien actúa como demandante hubiese desplegado alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009; CSJ SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen de pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1º. sep. 2009;
CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). En la sentencia CSJ SL5603- 2015, … […] Honorables magistrados, teniendo en cuenta que en el presente caso los aportes efectuados después de la expedición de la resolución 1696 de 2011, esto es; (sic) las realizadas a partir del 03/210/2011 a través del PAGO COMO REGIMEN (sic) SUBSIDIADO, redundan en perjuicio de la señora ANA VICTORIA ARRETA CANOVA debieron excluirse para efectos de su liquidación, no solo porque no le iban a incrementar su pensión, sino por una razón más fuerte, no permitía que accediera al disfrute de su derecho pensional a pesar de haber solicitado el tiempo y con el lleno de los requisitos su pensión […] En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta las particularidades del presente caso, es claro honorable magistrado que el AD QUEM, incurrió en una interpretación errónea del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 por la inaplicación del precedente vertical y horizontal de los diferentes tribunales del país. […] […] 2.
Interpretación errónea del artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, como fundamento de la no devolución de las cotizaciones realizadas al sistema. Fundamentos y razones en derecho Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 15 Interpretación errónea del artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido que a pesar de que no lo dice expresamente el AD QUEM, para no devolver las cotizaciones realizadas al sistema con posterioridad a la fecha del status, su argumentación fue: que dichas cotizaciones fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión donde se tuvo en cuenta hasta la última semana cotizada al sistema. […] Nótese honorables magistrados que, en el caso particular de la señora ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA la regla establecida en el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990 relacionada con tener en cuenta la última semana de cotización, según el razonamiento del tribunal de cierre de esta corporación en caso (sic) similares, la causa de la no devolución de los aportes no es precisamente que se haya utilizado para realizar la liquidación de la misma, sino porque;
(sic) dichos pagos sirven para financiar y ayudar a quienes como en el caso de la hoy demandante ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA no tienen como (sic) pagar o realizar cotizaciones al sistema, sea porque sus ingresos son insuficientes o por cualquier otra de las situaciones enlistadas en el (sic) artículos 25 y ss. De la ley (sic) 100 de 1993, relacionadas con el FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL.
INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 35 DEL ACUERDO 049 DE 1990. Fundamento y razones en derecho Existe una interpretación errónea del AD QUEM, al manifestar que para efectos del disfrute de la pensión debe aplicarse la regla general establecida en artículo 35 del acuerdo 049 de 1990, desconociendo el precedente judicial de las excepciones a la regla general estipulada en el artículo 35 del acuerdo 049 de 1990.
El AD QUEM ante la inexistencia de una desafiliación formal de la actora, toma como fecha de referencia la última cotización al sistema, desconociendo que: sí (sic) bien es cierto que la demandante cotizó a pensiones hasta el año 2013 y que para esta fecha ya tenía más de 55 años de edad, también hay que tener en cuenta que realizó cotizaciones hasta dicha fecha, inducido por un error propio de la entidad demandada.
Pues cumplió los 55 años de edad el 23 de noviembre de 2005, y para la fecha en que elevó la solicitud de pensión, esto es 07 de Octubre de 2010, contaba con 20 años y 5 meses de tiempo de servicio cotizados en pensiones. Pero mediante resolución No. 1696 del 31 de marzo de 2011, le fue negada la prestación económica deprecada, por cuanto según el seguro social, al efectuar el tramite (sic) reglamentario a la solicitud elevada por la asegurada ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA se logra establecer no resulta procedente a favor de este (sic) dar Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 16 aplicación al régimen de transición de que trata la norma transcrita a falta de afiliación al ISS pensiones al momento de la entrada en vigencia del sistema y que a pesar de acreditar el cumplimiento de la edad requerida NO cuenta con el tiempo de servicio o aportaciones exigido, esto es;
(sic) no ha cotizado las 1.200 semanas exigidas para el año 2011, razón por la cual se concluye no tiene derecho a la pensión que reclama. […] En consideración a las particularidades del caso el AD QUEM debió apartarse de la regla general estipulada en el artículo 35 del acuerdo 049 de 1990 y estudiar las excepciones establecidas por el tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral. 3.
Infracción de preceptos procesales artículo 66a del código de procedimiento laboral (sic), que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales Fundamentos y razones en derecho Honorables magistrados la anterior se configura por el AD QUEM, al negarse a estudiar la procedencia de los intereses moratorios por considerar que el recurso interpuesto no buscaba o atacaba la decisión del sentenciador de la primera instancia en ese sentido, cuando el AD QUO (sic) no estudio (sic) la procedencia de dichos (sic) interés ni de la indexación por sustracción de materia, tal como quedo (sic) registrado en el audio.
Intereses solicitados con la presentación de la demanda, así puede verse de los fundamentos en derecho esbozados en la demanda al expresar en dicho acápite de fundamentos y razones en derecho: […] De igual manera en las pretensiones se solicitó al juez declarar que la administradora de pensiones se encontraba en mora desde el mes de octubre del 2008.
Y en concordancia de lo anterior al momento de estipular la cuantía se expresó que la suma estipulada era sin incluir los intereses moratorios y/o indexación. Situaciones anteriores que fueron atacadas por la parte demandada con una excepción de fondo la cual denomino (sic): CARENCIA DEL DERECHO PARA PEDIR EL PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS DE CONFORMIDA (sic) AL ARTICULO 141 DE LA LEY 100, manifestando lo siguiente: […] Pretensión anterior y excepción propuesta no estudiadas por al AD QUO (sic), por sustracción de materia, toda vez que considero (sic) que no le asistía derecho a la actora al pago de retroactivo Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 17 pensional.
En virtud de dicha circunstancia al momento de presentar mis alegatos de conclusión en la segunda instancia se solicitó al AD QUEM, que si accedía al retroactivo pensional concediera también el pago de intereses moratorios y/o indexación según el caso, lo cual resulte más favorable para la señora ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA. Teniendo en cuenta que la actora cumple con los requisitos desde el mes de octubre del año 2008, deben reconocerse desde este momento el pago de los intereses moratorios si tenemos en cuenta que el no pago de estas mesadas pensionales es imputable a la entidad (ISS hoy COLPENSIONES), que en ultimas (sic) lo que ha hecho con su actuar, es perjudicar a mi poderdante hasta el punto de verse en la obligación de seguir cotizando aportes cuando desde aquel momento (octubre de 2008) debió pasar de cotizante deudor a beneficiario acreedor, y en consecuencia comenzar a disfrutar de sus mesadas pensionales.
Por las situaciones anteriores considera el suscrito que el AD QUEM incurrió en una Infracción de preceptos procesales artículo 66a del código de procedimiento laboral (sic), que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales (. Art 141 ley 100 de 1993). 4. Aplicación indebida de las sentencias usadas por el AD QUEM, para desatar la controversia planteada.
(Corte suprema de justicia (sic) sentencia de fecha de 27 de marzo 2019 rad 57880 y la sentencia de la misma corporación de fecha 2 de abril de 2019 40567). Fundamentos y razones en derecho A pesar de no comportar UNA VIOLACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL la utilización errada de una sentencia por el AD QUEM, por no estar considerada una sentencia como una norma de carácter sustancial, no es menos cierto que;
(sic) la decisión del sentenciador de la segunda instancia están (sic) soportadas (sic) en sentencias de la corte suprema de justicia (sic) donde se habla de la causación y el disfrute, situación anterior que a pesar de ser crucial en este tipo de asuntos no resuelve la situación planteada en el presente proceso, teniendo en cuenta las particularidades del caso, como si lo aporta la sentencia SL163-2018 radicación 63823 acta N. 4 corte suprema de justicia (sic) magistrada ponente CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.
DE FECHA 7 DE febrero de 2018 y la SENTENCIA radicación 43564 acta N, 10 de fecha 5 de abril de 2011, magistrado ponente GUSTAVO JOSE (sic) GENECO (sic) MENDOZA, donde se debatieron situaciones que guardan una estrecha relación fáctica y jurídica, sentencias no tenidas en cuenta por el sentenciador de la segunda instancia. Dicho de otro modo no existe duda que la regla general para la causación y el disfrute es la establecida en los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990, la dificulta (sic) del presente proceso radica es en Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 18 establecer si el presente caso encuadra en las excepciones establecidas por la jurisprudencia de la corte suprema de justicia (sic) a la regla general estipulada en los artículos precedentes, de acuerdo a las particularidades del caso, e identificar si del actuar de la señora ANA VICTORIA ARRIERTA (sic) CANOVA, se puede establecer que su voluntad era disfrutar de su pensión cuando radico (sic) la solicitud de reconocimiento pensional, o si por el contrario;
(sic) una vez se dio cuenta de que le hacían falta semanas trato (sic) de incrementar el valor de la mesada pensional cotizando a través del REGIMEN (sic) SUBSIDIADO DE PENSIONES (situación ultima (sic) que carece de lógica y sentido común), porque al hacer falta semana (sic) no podía pensionarse y mucho menos incrementar el valor de la mesada que según el ISS no tenía derecho a pensionarse en ese momento.
ERRORES DE HECHO INCURRIDO POR EL AD QUEM. 1. Error de hecho por apreciación errónea de la prueba acto administrativo N.1696 de 2011. Fundamentos y razones en derecho Están (sic) dada honorables magistrados teniendo en cuenta que para el AD QUEM, al interpretar el contenido del acto administrativo resolución N.1696 de 2011, manifestó que la decisión de ISS no comporto (sic) una decisión encaminada a inducir en error a la afiliada pues no se desconoció en modo alguno la calidad de aplicar el régimen de transición sino que se indicó la imposibilidad de computar los cotizados a otras administradoras con las computadas al ISS.
Es claro honorables magistrados que tal como se expresa en el acto administrativo en sus apartes finales manifiesta: Que teniendo en cuenta lo anterior, al efectuar el tramite (sic) reglamentario a la solicitud elevada por la asegurada señora ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA se logra establecer no resulta procedente a favor de este dar aplicación al régimen de transición de que trata la norma prescrita a falta de afiliación al ISS pensiones al momento de la entrada en vigencia del sistema.
Que la pensión de vejez (sic) solicita de conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003. Que de acuerdo con la norma citada, para tener derecho a la pensión por vejez se requiere haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, y haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas hasta 2004, incrementándose a 1050 semanas de cotización para el año 2005 (artículo 9 ley 797 de 2003) y en 25 semanas cotizadas por cada año a partir del 01 de enero de 2006 hasta llegara 1300 semanas en el año 2015.
Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 19 Conforme a lo expuesto la asegurada señora ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA si bien acredita el cumplimiento de la edad requerida NO cuenta con el tiempo de servicio o aportaciones exigido, esto es, no ha cotizado las 1.200 semanas exigidas para el año 2011, razón por la cual se concluye no tiene derecho a la pensión que reclama. … Nótese honorables magistrados que: existe una interpretación errónea de la prueba, que conlleva a una conclusión errada, al manifestar el AD QUEM que el acto administrativo no se desconoció en modo alguno la calidad de aplicar el régimen de transición, sino que;
(sic) se indicó la imposibilidad de computar los cotizados a otras administradoras con las computadas al ISS. Cuando está claro y no admite interpretación diferente a lo expresado en la literalidad de la resolución al manifestar el acto administrativo que: no resulta procedente a favor de este dar aplicación al régimen de transición. Además de lo anterior el AD QUEM incluye contenidos al acto administrativos que no están dentro del mismo, al manifestar que la no aplicación del régimen obedecía a la imposibilidad de computar las cotizaciones realizadas al ISS, con las realizadas a otras administradoras cuando en dicho acto se computaron y el resultado fue la suma de 1010 semanas, lo manifestado por el acto fue la imposibilidad de reconociendo (sic) del régimen, por no estar vinculada al sistema.
El error al apreciar dicha prueba condujo a que el AD QUEM diera por no acreditado la inducción a error, aun cuando el mismo acto es claro al decir que no se puede aplicar el régimen de transición y en consecuencia debe cumplir con el requisito mínimo de 1.200 semana para el año 2011. Por las razones anteriores considera el suscrito que existió apreciación errónea de la prueba acto administrativo N. 1696 de 2011, de haber realizado el AD QUEM un estudio acorde con la literalidad del acto administrativo y analizarlo de manera conjunta con las pruebas que obran dentro del expediente la decisión pudo ser otra, considerando que;
(sic) ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA luego de la expedición de (sic) acto administrativo apreciado erróneamente por el AD QUEM tramitó una serie de documentos en el régimen subsidiado para que esté (sic) en su nombre subsidiara el pago de las cotizaciones en pensión desde el (03/10/2011 hasta el 28/06/2013 ver observaciones en el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES) y se realizó un pago de lo no debido a través del régimen subsidiado, toda vez que es una persona de escasos recursos y que anhelaba recibir su pensión. Dicho de otro modo la apreciación errónea de esta prueba influye de manera directa en la conclusión del sentenciador de la segunda Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 20 instancia. Fijarse honorables magistrados que según el ISS en la resolución N.1696 de 2011 la actora no cumplía con los requisitos para adquirir el status (bajo la óptica del art. 33 de la ley 100 de 1993- no hay lugar aplicación a régimen de transición), de acuerdo a la resolución GNR 227618 04 DE SEP 2013, las cotizaciones realizadas a través del régimen subsidiado “sirvieron para obtener el status de pensionada” el cual según dicha resolución fue el (26 de enero de 2012 bajo la óptica de la ley 71 de 1988 SI hay lugar (sic) aplicación del régimen de transición), es decir;
(sic) que si ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA, no paga las cotizaciones en el mes de noviembre de 2011, diciembre de 2011 y enero de 2012, “no reunía con los requisitos de semana (sic) cotizada para acceder a la pensión solicitada”, algo que es totalmente falso si tenemos en cuenta que en las resoluciones GNR 440711 24 DIC 2014 y GNR 135633 11 MAY 2015, coinciden en que el status de pensionada tiene lugar el 24 DE ABRIL DE 2009 bajo la óptica de la ley 71 de 1988- SI hay lugar aplicación del régimen de transición) y no el 26 de enero de 2013. 2.
Error de hecho por apreciación errónea de la prueba acto administrativo GNR 22768 DE 04 DE SEP DE 2013. Fundamentos y razones en derecho Para el AD QUEM la revocatoria del acto administrativo 1696 de 2011 se produce como consecuencia del recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la demandante, situación anterior que es productor (sic) de una apreciación errónea, tal como puede verse honorables magistrados si miramos detalladamente nos damos cuenta que la revocatoria del acto administrativo, no se da como consecuencia del recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la peticionaria como ERRADAMENTE lo considero (sic) el AD QUEM, fíjese (sic) honorables magistrados que el estatus de pensionada de la actora en dicha resolución tiene lugar para la fecha de 26 de enero de 2012, es decir; que las cotizaciones realizadas después de la notificación de la resolución N 1696 de 2011, en los meses de (octubre de 2011, noviembre de 2011, diciembre de 2011 y Enero de 2012), le “SIRVIERON” para poder adquirir el status, dicho de otro modo si la actora no paga esas cotizaciones al sistema, no hubiese obtenido por vía administrativa su derecho al status pensiona (sic), aun cuando realmente la señora ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA, no tenía necesidad de hacer más cotizaciones por que para la fecha de la primera solicitud de reconocimiento de la pensión, ya cumplía con todos los requisitos para adquirir el status y consecuentemente el disfrute de su pensión, tal como se evidencia en las resoluciones finales donde el status de pensionada lo estipulo (sic) COLPENSIONES el (24 de abril de Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 21 2009) resoluciones GNR 440711 DE 24 DE DICIEMBRE DE 2014, como en la resolución GNR 135633 11 MAY 2015. 3.
Error de hecho por apreciación errónea de la prueba (recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución N 1696 de 2011). Fundamentos y razones en derecho. Para el AD QUEM no existe inducción al error por parte del ISS en consideración a que la actora durante todo el proceso de reconocimiento de la pensión estuvo acompañada de un abogado, apreciación errónea en consideración a que;
(sic) tal como puede constatarse el recurso de reposición presentado por la señora ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA, a través de apoderado judicial, tiene fecha de radicación 01/08/2011, es decir que las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones fueron realizadas por la asegurada tiene lugar el día 03/10/2011, de acuerdo a la norma vigente para la fecha de los hechos, (artículo 60 del código administrativo decreto 01 de 1984) ya había operado el silencio administrativo negativo, en consecuencia para ese momento ya la actora no contaba con apoderado que tal como puede verse solo acompaño (sic) a la actora para presentar el recurso de reposición y en subsidio apelación. -En virtud de lo anterior, existe una interpretación errónea por parte de AD QUEM, al considerar que la actora estuvo acompañada por un profesional del derecho en todo ese tiempo, nótese que entre el momento que se solicitó la pensión y el momento de su reconocimiento transcurrieron exactamente 2 años y 9 meses.
Si el AD QUEM hubiese apreciado la prueba de manera correcta hubiese llegado a la conclusión de que: el actuar de la hoy demandada fue negligente y desatinado, primero dice que no tiene las semanas de acuerdo al artículo 33 de la ley 100 de 1993 ver resolución 1696 de 2011, (situación que indujo a error a la actora y dio pie para que a través del régimen subsidiado tramitara pago de mesadas), luego dice que tiene el status en enero de 2012, es decir después de pagar cotizaciones en noviembre, diciembre de 2011 y enero de 2012 (con el régimen subsidiado), o sea;
(sic) pagaste unos meses de cotización y ahora si cumples con los requisitos de semanas para pensionarte y en las últimas 2 resoluciones dice que el status los tiene desde el 24 de abril de 2009 resoluciones GNR 440711 DE 24 DE DICIEMBRE DE 2014, como en la resolución GNR 135633 11 MAY 2015. Por todo lo anterior considera el suscrito que el AD QUEM, de manera desprevenida y sin ningún tipo de suspicacia o razonamiento, de manera ligera dice que el ISS no la indujo a error porque ella tenía un abogado acompañándola en todo el proceso.
Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 22 4. Error de hecho por apreciación errónea de la prueba (historial laboral y/o reporte de semanas cotizadas en pensiones). Fundamentos y razones en derecho. Están dadas teniendo en cuenta que el sentenciador de la segunda realizó el estudio de dicho documento de manera desprevenida, ligera y aislada de las otras pruebas y circunstancias que guardan relación con el caso en concreto, toma el reporte, mira cual (sic) fue la última cotización registrada en el sistema y a partir de ahí da aplicación literal de los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990, sin constatar que: la actora ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA, 1).
Previo a la realización de las cotizaciones realizadas entre (03/10/2011 y 30/09/2013) ya había radicado solicitud de reconocimiento pensional en la fecha de (07/10/2010), 2). Que previo a la solicitud inicial de reconocimiento de la pensión ya había dejado de cancelar cotizaciones al sistema en la fecha de (20/05/2009) y 3). En respuesta a la solicitud de reconocimiento de pensión, la administradora de pensiones fue renuente y dijo: (no te podemos aplicar el régimen de transición y en la actualidad no cuentas con las 1200 semanas que necesitas para adquirir el status de pensionada), si el AD QUEM hubiese analizado las prueban (sic) de manera conjunta (reporte de semanas cotizadas, la solicitud de reconocimiento pensional, resoluciones emitida dando respuesta), la solución al presente caso hubiese sido reconocer las pretensiones solicitadas, por considerar una ruptura a la regla general estipulada en los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990.
Honorables magistrados en el reporte de semanas cotizadas en pensiones se puede constatar que la actora efectuó pagos al sistema hasta la fecha de 28/06/2013, dichas cotizaciones fueron pagadas a través del régimen subsidiado tal como puede verse en el reporte de semanas cotizadas. 5. Error de hecho por falta de apreciación de la prueba (documento que acredita la radicación de la solicitud de pensión el día 7 de octubre de 2010, solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos.
Fundamentos y razones en derecho. Están dadas (sic) honorables magistrados en consideración que tal como se replicó en los alegatos finales, la prueba es determinante para establecer el momento en que la administradora de pensiones debió reconocer el derecho al disfrute de la pensión a la señora ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA, momento a partir del cual se tenía que verificar las reglas excepcionales contempladas en la jurisprudencia del Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 23 tribunal de cierre de esta jurisdicción como seria (sic) del caso la verificación de: Que la señora ARRIETA CANOVA quien actúa como demandante hubiese desplegado alguna conducta tendiente a no continuar vinculado (sic) al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009;
CSJ SL4611-2016), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen de pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1º. sep. 2009;
CSL SL 39391. 22 feb. 2011; CSJ SL1559- 2017). … Al no apreciar la prueba (documento que acredita la radicación de la solicitud de pensión el día 7 de octubre de 2010, solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos) el AD QUEM cometió un error de hecho, valorando única y exclusivamente el historia laboral y/o reporte de semanas cotizadas en pensiones, sin duda alguna constituye una vulneración al derecho fundamental a la igualdad de trato (artículo 13 constitución política (sic)), la seguridad jurídica, la confianza legítima y la buena fe depositada en la administración de justicia ya que el precedente es considerado como las razones de derecho con base en las cuales un juez resuelve un caso particular y sin ninguna argumentación que justificara su decisión, el AD QUEM se apartó de las sentencias puestas a consideración, sin la argumentación que se requiere en estos casos, simplemente y de manera desprevenida revisó la historia laboral y/o reporte de semanas cotizadas en pensiones) cual (sic) fue el último pago efectuado por ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA, y a partir de ahí manifestó que la fecha del disfrute era a partir del momento en que se efectuó la última cotización al sistema sin tener en cuenta las particularidades del caso.
De haberse realizado el estudio el estudio tal como fue planteado por el suscrito acorde con las pautas utilizadas por el tribunal de cierre de esta jurisdicción, la decisión hubiese podido variar y en consecuencia acceder a las pretensiones solicitadas en la demanda. Para el AD QUEM la prueba no existe, porque nunca fue mencionada ni tenida en cuenta al momento de tomar la decisión. VII.
RÉPLICA Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 24 Asegura que presenta oposición en la formulación de la totalidad del ataque, debido a que la demanda de casación presenta defectos graves de carácter insuperable, a saber: se omitió precisar la vía de transgresión legal, es decir, indicar si la violación a la norma sustancial se dirigió por la vía directa o indirecta; «los cargos» carecen de proposición jurídica, pues no se denuncian normas sustantivas del orden nacional que contengan o regulen el derecho que la recurrente reclama; se evidencia error en la formulación y demostración de los embates, ya que se unen argumentos de puro derecho con los de hecho; no se indica por la censora cuál es el equivocado entendimiento que el Tribunal le otorgó a la norma sustancial que demanda vulnerada, en relación con la causal de interpretación errónea; se formulan cargos por vicios de procedimiento, pese a que en materia laboral no existe causal para ello, por lo que debió advertirlo en la respectiva instancia; y, se argumenta la aplicación indebida de las sentencias acogidas por el ad quem para desatar la controversia planteada.
VIII. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, como lo pone de presente la réplica, que presenta graves deficiencias técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, la misma debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 25 de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.
Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.
Como igualmente se ha expresado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.
Las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 26 1. El alcance de la impugnación que constituye el petitum de la demanda fue indebidamente planteado, pues además de la casación de la sentencia recurrida, pide entre otras cosas, que se declare que se desconocieron precedentes judiciales verticales y horizontales, en especial los sostenidos por el órgano de cierre de la jurisdicción laboral y por los tribunales del país, en cuanto a la inducción a error y pago de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, así como de las excepciones a la regla general consagrada en los arts. 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; y que se evidencia una vulneración al derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica consagrado en el art. 13 de la CP.
Aspectos que evidentemente son asuntos de la órbita de las instancias, y no del recurso de casación, en que se cuestiona la legalidad y acierto de la sentencia impugnada. Adicionalmente se observa que también se pide que se case la sentencia recurrida, y que en sede de instancia se revoque la providencia de primer grado, y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo introductorio, entre las cuales menciona la censora los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, pretensión que conforme se observa del texto integral del libelo introductorio, objeto de reforma (f.° 121 a 133 del cuaderno principal), no quedó allí incluido; desconociéndose con ello, que no puede utilizarse el recurso de casación para introducir nuevas pretensiones. 2.
Se indica que la violación se dio por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los art. 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, infracción directa del 66A del CPTSS Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 27 y la «aplicación indebida de las sentencias usadas por el AD QUEM, para desatar la controversia planteada. Corte suprema de justicia (sic) sentencia de fecha de 27 de marzo 2019 rad 57880 y la sentencia de la misma corporación de fecha 2 de abril de 2019 40567».
Sustentándose lo anterior, básicamente en que el Tribunal desconoció el precedente judicial relativo a las excepciones a la regla general consagrada en la primera norma, así como para no devolverle las cotizaciones al sistema con posterioridad a la fecha de adquisición del estatus pensional, además, que se dio una aplicación indebida «de las sentencias usadas por el AD QUEM, para desatar la controversia»; aspectos que indefectiblemente entrañan una discusión de tipo jurídico.
Sin embargo, acto seguido alude a la ocurrencia de «ERRORES DE HECHO INCURRIDO (sic) POR EL AD QUEM». Conforme lo expuesto, es innegable que se esgrimen indistintamente aspectos jurídicos como fácticos, lo cual constituye una inexactitud, pues entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes, cuando su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos.
Importa recordar que ese entretejido de consideraciones fácticas y de derecho no es propio del recurso extraordinario, y así lo ha advertido reiteradamente esta corporación, como Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 28 en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó: 1-. Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio.
Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales y reglas claramente delimitadas. Así, si de la primera se trata – violación directa de la Ley sustancial- debe el recurrente dirigir su acusación por el sendero apropiado y desarrollar su crítica sin salirse de él, ni entreverar alegatos esenciales propios del otro camino. 3.
De otra parte, si la Corte entendiera que la vía de ataque es la indirecta, tampoco podría examinar los alegatos allí contenidos, pues no se cumple con las mínimas exigencias de dicho sendero. Ha dicho la corporación que cuando la acusación se enderece formalmente por dicha senda, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 29 pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148).
Es decir, en los cargos ha debido quedar claro qué es lo que la prueba, hábil en casación, acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley, y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que como ya se dijo, comprometen el éxito de la censura, pues ni siquiera se refieren errores de hecho propiamente dichos, pues aquellos se pregonan directamente de la prueba documental arrimada al proceso, como las Resoluciones n.° 1696 de 2011 y GNR22768 del 4 de septiembre de 2013, del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto en contra de la primera, de la historia laboral, y de la solicitud de pensión; mas no, de los supuestos fácticos derivados de la valoración de la misma, o de su no apreciación, como debió ser. 4.
Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente la Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 30 que se acompasa a este asunto, en la cual precisó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Lo expuesto conlleva a la desestimación del cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 31 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA VICTORIA ARRIETA CANOVA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas conforme se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3882-2021 Radicación n.° 86801 Acta 031 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, considero que las inocultables falencias técnicas de las que adolece el recurso no eran insubsanables, ya que se entiende que su propósito es que la Corte case la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y condene a Colpensiones a pagarle el retroactivo causado desde la fecha en que se cumplieron los requisitos legales para acceder a la prestación. Es imperativo que la Corte comprenda en estos términos el recurso, atendiendo a la naturaleza de los derechos que están en juego.
Es que con la Constitución de 1991, los derechos fundamentales cobraron el valor que merecen en un Estado Social y Democrático de Derecho, al punto que necesariamente irradian todo el ordenamiento jurídico. Esta premisa es fruto de la lógica interpretación de Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 2 los artículos 4 y 230 superiores, pues si la carta política es la primera de las normas jurídicas, y si los jueces están sometidos al imperio de la ley, evidentemente todos - incluidos los del trabajo y la seguridad social- deben hacerla prevalecer, incluyendo las disposiciones acerca de las garantías iusfundamentales, como lo es la seguridad social.
Este impacto global de la Constitución sobre el sistema implica, inexorablemente, adecuar los contenidos normativos precedentes a los principios y valores de aquella. De esto se sigue que las disposiciones procesales que regulan el recurso extraordinario de casación, necesariamente deben ser reinterpretadas a la luz de la teoría de los derechos fundamentales.
Así lo ha entendido esta Corporación cuando ha morigerado los rigores del recurso de casación (CSJ AL, 29 may. 2012, rad. 43333). Esta misma Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL2112-2020 consideró al respecto: No obstante, las anteriores falencias, en casos como el presente donde se debate un tema de suma sensibilidad como es el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, específicamente para un sector protegido constitucionalmente como es el que conforma la edad mayor (art 48 CN), la sala viene haciendo esfuerzos de flexibilización con el fin de determinar si el discurso de la casacionista comporta la suficiente persuasión para hacerle ver a la corte que la presunción de legalidad y acierto que ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia o enunciación formal.
En similar sentido se orienta la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En la reciente sentencia CC SU129- 2021 dijo esa Corporación: 115. Para finalizar, la Sala advierte que la Corte Suprema de Justicia no se percató de la vulneración aludida. Sobre esto, es Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 3 preciso indicar que, si bien el recurso de casación tiene un carácter extraordinario, excepcional, riguroso y dispositivo, existen algunos eventos en los que es necesario hacer menos rígido el estudio de la prosperidad de los cargos a efectos de “atender la prevalencia del derecho sustancial”, como desarrollo de los principios contenidos en los artículos 53 y 228 de la Constitución Política.
De hecho, ese estándar más flexible, ha manifestado la Corte Constitucional, es necesario “en aquellos casos en los que esté en juego la protección de los derechos fundamentales o algún otro interés constitucional superior”. Así, es importante excepcionar el carácter rogado y dispositivo del recurso de casación, especialmente “cuando existe una violación evidente de derechos fundamentales.
De ahí que esta Corte haya reconocido que así la violación de los derechos fundamentales aludidos no se formule expresamente es obligatorio para el tribunal de casación pronunciarse oficiosamente”. 116. En tal sentido, lo que correspondía a la Corte Suprema de Justicia era, teniendo en cuenta las dimensiones de la vulneración analizada en esta providencia, llevar a cabo un estudio de fondo.
Contrario a esto, y solo de manera marginal (porque no se estudió de mérito), al decidir el recurso de casación señaló que la deficiencia probatoria era responsabilidad de la demandante. Con esto el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria hizo eco de una visión en extremo rígida de la teoría de la carga de la prueba, según la cual, el papel del juez laboral es esperar que las partes aporten el material probatorio, sin ejercer el más mínimo esfuerzo para develar la verdad o superar la incertidumbre en los procesos judiciales.
Con fundamento en lo expuesto, estimo que debió casarse la sentencia recurrida, toda vez que cuando la demandante reclamó la prestación por primera vez, ya tenía el derecho adquirido, pero a pesar de ello, Colpensiones la negó. Por lo tanto, si la accionante continuó aportando al sistema, fue precisamente por esa negativa, de modo que no es razonable que se tengan en cuenta esas semanas cotizadas con posterioridad, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación al respecto (CSJ SL5603-2016, CSJ SL15559- 2017).
En estos términos planteo mi disenso. Fecha ut supra, Radicación n.° 86801 SCLAJPT-10 V.00 4 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado