CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53287 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3881-2018 Radicación n.° 53287 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA SARA PALMA S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró AYOLA RIVAS RIVAS contra la recurrente. 1.
ANTECEDENTES Ayola Rivas Rivas llamó a juicio a Agrícola Sara Palma S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido el cual ‹‹se encuentra vigente››, celebrado el 30 de junio de 1981; que se condenara a la emisión del bono pensional a favor del ‹‹fondo de pensiones del seguro social››, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 10 de marzo de 1994; al pago de la pensión de vejez o jubilación a partir del 1 de agosto de 2001 hasta cuando aquella sea asumida por el ISS y las costas procesales.
Como fundamento de sus pedimentos arguyó que nació el 31 de julio de 1937, que inició sus labores en la Finca Arcua, ubicada en el municipio de Turbo, Antioquia a partir del 30 de junio de 1981; que se desempeñó en oficios varios, bajo la modalidad de un contrato a término indefinido, que prestó sus servicios de manera ininterrumpida durante 26 años; que aparece afiliada ante el ISS a salud, pensiones y riesgos profesionales a partir del 10 de marzo de 1994, como consta en el carne #023731712-01-02, pero en los archivos de la empresa esta vinculación se presentó el 15 de marzo de 1997.
Apuntó que de la historia laboral expedida por el ISS, aparecía como fecha de inicio en sus cotizaciones el 10 de marzo de 1994 con un salario de $147.898 y la empresa era ‹‹Agropecuaria Baudo (agrícola Sara Palma) en la finca arcua››. Enfatizó que mediante la Resolución n°. 02362 de 1986, el Director General del Instituto de Seguros Sociales, resolvió llamar a inscripción a partir del 1 de agosto de ese año, a todos los empleadores para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo en el departamento de Antioquia, acto administrativo que fue desconocido por la accionada, dado que la afilió tiempo después, pese a que a partir de dicha calenda se le descontó de su salario para estas contingencias.
Resaltó que al tenor de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de vejez, se debe cumplir los requisitos de edad y las semanas de cotización, esto es, 55 años y 1000 semanas respectivamente; que a 31 de junio de 2001, completó 20 años de servicios y 63 años de edad, pero no se ha materializado su aspiración, dado que la llamada a juicio ha sido negligente, pues no le ha expedido el bono pensional, omisión que ha conllevado a violación sistemática de su derecho al mínimo vital; para el efecto se remitió a la providencia CC T-327-1998; subrayó que inició sus labores en 1981 tal como se observa en el certificado expedido por el Fondo de Empleados del 24 de mayo de 2007 (f.°26 a 31).
Al contestar Agrícola Sara Palma S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos negó la fecha de la iniciación de labores, precisó que la actora celebró contrato con ‹‹Plantaciones de Urabá Agrospina Limitada y Compañía S.C.A››, el 30 de julio de 1984. Expuso que el 21 de mayo de 1989, pactó una sustitución patronal con aquella, que involucró el vínculo laboral de la actora, de modo que no era cierto que el mismo se hubiere realizado inicialmente con ellos, pues en 1984 ni siquiera había sido constituida como persona jurídica, ‹‹conforme se acreditará con el respectivo certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia››.
Negó que la actora hubiere prestado sus servicios en la empresa bananera denominada Finca Arcua, desde el 30 de agosto de 1981, según su versión, o desde el 30 de julio de 1984, conforme a su dicho, en tanto que esta sociedad solo comenzó actividades en el mes de agosto de 1991. Adujo que la actora prestaba sus servicios en la Finca La Estampa, situada en Turbo Antioquia y, fue el 5 de agosto de 1991, cuando se trasladó a la Finca Arcua, por orden de Agrícola Sara Palma S.A; destacó que el 3 de octubre de 1993, acordó una sustitución patronal con la sociedad Agropecuaria Baudó S.A., respecto del contrato de la demandante y esta asumió como empleadora.
Luego en virtud de la fusión por absorción que la sociedad Agrícola Sara Palma S.A., hizo de la sociedad Agropecuaria Baudo (sic) S.A., ‹‹se suscribió una nueva sustitución patronal en relación del contrato de trabajo de la señora Ayola Rivas Rivas, en virtud de la cual la posición de parte empleadora fue asumida por la sociedad “Agrícola Sara Palma S.A”››.
Narró que el 20 de mayo de 1989, acordó una sustitución patronal con Plantaciones de Urabá Agrospina Limitada y Compañía S.C.A., en relación con el contrato que esta celebró con la actora, que el 3 de octubre de 1993 se presentó de nuevo esta figura, pero con la sociedad Baudó S.A., por lo que asumió como empleadora. Negó la continuidad de 26 años en la prestación del servicio, pues no le constaba las funciones desarrolladas por la accionante en el periodo comprendido entre el 29 de julio de 1984 y el 20 de mayo de 1989; destacó que su objeto social se circunscribía a la explotación de empresas dedicadas al cultivo de banano con destino a la exportación, para explicar cómo se entiende la posición de empleador y cómo se comprende el concepto de empresa, aludió al criterio esbozado por esta Sala en la providencia CSJ SL, 23 nov. 1987; que no le constaba la edad de la promotora del proceso, en tanto es una situación no susceptible de confesión. Recabó en que no podían confundirse los llamados a inscripción en los riesgos de IVM ocurrido el 1 de agosto de 1986, con el de la adscripción en Enfermedad General y Maternidad, en marzo de 1992, pues este error conduce a otros graves en la valoración de los medios de prueba que ilustran el contexto en que se produjeron las situaciones del personal del sector sub bananero del Urabá Antioqueño. Insistió en que la falta de afiliación de la demandante fue imputable a la imposibilidad absoluta, en que se le ubicó a la sociedad por parte de la misma trabajadora y las organizaciones sindicales, quienes de manera reiterada se negaron a consentir en la entrega de la documentación necesaria para suscribir el formulario, conductas que fueron objeto de sanciones; negó de manera contundente que se hicieran descuentos a la actora por concepto de aportes, puesto esto solo sucedió a partir del 10 de marzo de 1994, cuando se afilió. Enfatizó que si se admitiera que Ayola Rivas Rivas, nació el 31 de julio de 1937 y el contrato se hubiere celebrado el 30 de julio de 1984, entre la fecha en la que se hizo el llamado a los empleadores, esto es, el 1 de agosto de 1986 y cuando cumplió 55 años, solo transcurrieron 313 semanas, insuficientes para la prestación deprecada de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el ‹‹Decreto 758 de 1990››, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que lo dicho proyecta la expectativa pensional de la actora bajo los supuestos del artículo 33 ibídem, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Sostuvo que la supuesta iniciación del vínculo laboral que se encuentra demostrada en documento apócrifo, que se dice proviene del Fondo de Empleados de Agrícola Sara Palma S.A., no es oponible, en tanto provendría de un ‹‹tercero completamente ajeno a la relación contractual que se controvierte››. Manifestó que la sociedad no estaba obligada a emitir un bono o un título pensional a favor del ISS, por cuanto la afiliación de la demandante se realizó con antelación al inicio de la vigencia del Sistema General de Pensiones el 1 de abril de 1994, según lo estableció el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la empresa ‹‹absorbente de la sociedad Agropecuaria Baudó S.A no tenía a cargo la pensión de la señora Ayola Rivas Rivas, por haberse producido previamente la subrogación del riesgo en razón de esa afiliación››.
Propuso la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones y de fondo las que denominó: ‹‹EXISTENCIA DE IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE LA EMPLEADORA PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN AL SEGURO OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE (IVM) Y/O AL ISS››, ‹‹FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA PRETENDER LA EMISIÓN DE BONO O TÍTULO PENSIONAL››, ‹‹ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE EMITIR Y REDIMIR BONO PENSIONAL››, ‹‹CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y/O PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS››, ‹‹COMPENSACIÓN››, ‹‹BUENA FE DE LA EMPLEADORA›› (f.°40 -74).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo - Antioquia en providencia del 17 de septiembre de 2010 (f.° 308 - 322), resolvió:
PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo acordado entre AYOLA RIVAS RIVAS en calidad de trabajadora, y la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A (…) en calidad de empleadora, a partir del 30 de julio de 1984, vínculo actualmente vigente, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones que la parte demandada denominó: “Existencia de Imposibilidad Absoluta de la Empleadora para cumplir la Obligación de Afiliación y Cotización al Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) y/o al I.S.S”, “Falta de Legitimación en la Causa por Activa para Pretender la Emisión de Bono o Título Pensional”, “Inexistencia de la Obligación de Emitir y Redimir Bono Pensional, “Caducidad de la Acción y/o Prescripción de los derechos”, “Compensación”, “Buena Fe de la Empleadora”.
Para lo cual servirán de fundamento las consideraciones que anteceden.
TERCERO: CONDENAR a la empresa AGRÍCOLA SARA PALMA S.A., representada legalmente por AUGUSTO ALBEIRO AGUDELO O., o quien haga sus veces, a que emita o pague el Título Pensional a favor de su trabajadora demandante AYOLA RIVAS RIVAS, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el período del 30 de julio de 1984 y hasta el 10 de febrero de 1994, oportunidad en que se cumplió la afiliación, con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, última entidad a la que fue afiliada la actora, entidad a quien le corresponderá coordinar con la afiliada la aceptación de su liquidación que presente la empresa demandada.
CUARTO: ABSOLVER a la empresa demandada sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A., (…) de los demás cargos formulados en su contra a través del presente juicio.
QUINTO: CONDENAR en COSTAS procesales a la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A., representada legalmente por AUGUSTO ALBEIRO AGUDELO O., o quien haga sus veces, en un 50% de las causadas. Por la secretaria del juzgado, liquídense en su oportunidad.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver la apelación de la empresa accionada, en providencia del 30 de noviembre de 2010, confirmó la decisión del a quo (f.º 336 - 357). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Colegiado estimó que no admitía controversia, la relación de trabajo que ató a las partes; la fecha de inicio del vínculo, 30 de julio de 1984; ni el último salario devengado por la accionante, por haber sido declarado en primera instancia y no ser objeto de apelación. En ese orden, se propuso resolver si estaba obligada la sociedad a emitir título pensional a Ayola Rivas Rivas, al existir imposibilidad para afiliar al ISS, por su propia culpa y de la organización sindical de la cual hacía parte, además que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, la accionante se encontraba prestando servicios para otro empleador.
Advirtió que a través de la Resolución n°. 02362 de junio 20 de 1986, el Instituto de Seguros Sociales llamó a empleadores y empleados de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo a inscripción a partir del 10 de agosto de 1986. Luego de transcribir apartes de la decisión del juez de primer grado, aludió a los documentos visibles a folios 153 –a 157 y a los testimonios de Elkin Darío Uribe Jaramillo y Jhon Jairo Gallego de los que infirió que tal inscripción no se pudo llevar a cabo, en la fecha señalada, debido a la presión ejercida por los sindicatos de la época y la renuencia en general de los trabajadores de la zona, para aceptar tal afiliación, lo que habría generado la realización de paros y la recomendación de los sindicatos de no aportar la documentación necesaria.
Añadió que la falta de afiliación al ISS de los trabajadores de la zona bananera, debido a causas no imputables al empleador, impidió que se subrogaran las obligaciones relativas al sistema de seguridad social que venía rigiendo para los trabajadores en los términos dispuestos por los artículos 193 y 259 del CST, y por tanto, que solo a partir de los años 1992, 1993 y 1994 se concretó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social Integral al régimen del ISS, como en efecto ocurrió respecto de la demandante, a quien se le afilió el 10 de febrero de 1994, como consta a folios 18 y 240.
Tras hacer mención de la ‹‹jurisprudencia de intereses y jurisprudencia sociológica›› iteró que si bien, la parte accionada tuvo una fuerza mayor que le imposibilitó afiliar en su momento a los trabajadores, entre ellos la demandante, representada en la orden impartida por el sindicato adscrito a la empresa, ‹‹lo importante es que no hubo afiliación —lo que se traduce en omisión-››¸ y, destacó que el tiempo durante el cual prestó servicios la trabajadora no debía ser desconocido para acceder a la pensión por el riesgo de vejez.
Dijo que ‹‹aún existiendo el impedimento o la fuerza mayor para la afiliación, no se liberaba el empleador de la obligación de hacer los respectivos aportes y ello bien lo pudo haber hecho, una vez superadas las circunstancias, y entonces afiliar a sus trabajadores en forma retroactiva››. Precisó que no se desconocían los hechos de violencia que afectaron la afiliación de la demandante, pero que dicha circunstancia no podía estar por encima del derecho fundamental para acceder a la pensión de vejez.
Citó la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2009, rad. 4997, para precisar que la exigencia del título pensional no se trataba de un imposible, ya que su obligación era la de responder por la prestación, en caso de haberse proseguido con el vínculo o, contribuir al pago de la misma en el evento de ser asumida por el ente de seguridad social. Mencionó el efecto general inmediato de las leyes de conformidad con el artículo 16 del CST, para señalar que, si bien el derecho de la pensión de la actora se regía por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, la pensión ‹‹venía madurándose con un régimen anterior, en virtud del régimen de transición››.
Consideró que los bonos y títulos pensionales correspondían a institutos disímiles, su objetivo era el mismo, ‹‹servir de soporte financiero necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones››, además acumular semanas cotizadas y tiempos de servicio prestado a “cualquier empleador”››. Se refirió a lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido que la sumatoria de tiempos allí prevista procedía siempre y cuando el empleador trasladara, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.
Renglón seguido, trascribió el artículo 5 Decreto 813 de 1994, sobre el régimen de transición y jurisprudencia de esta Sala, sobre la cual no aportó detalles, que establece que no es factible dejar de habilitar tiempos de servicio, por el solo hecho de no haberse efectuado cotizaciones. Añadió que por disposición de la Ley 797 de 2003, se debía computar para la pensión, el tiempo de servicios de los trabajadores vinculados con aquellos empleadores que, por omisión, no los hubieren afiliado, a quienes se les debía exigir también entregar la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994 y el Decreto 1748 de 1995, del cual copió su artículo 3.
Reiteró que Ayola Rivas Rivas, laboraba al servicio de la enjuiciada desde el 30 de julio de 1984; que dicha empresa, reconocía directamente las pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema; que fue afiliada a partir del 10 de octubre de 1994; que la promotora del proceso se encontraba vinculada con la empresa Agropecuaria Baudó S.A.; y, que dicha empresa fue sustituida, en los términos del artículo 69 del CST, a partir de 1996.
Recalcó que al operar la sustitución patronal, como se dijo desde la misma contestación de la demanda, todas las obligaciones, aun las pensionales, pasarían a cargo del último empleador. Argumentó que el reconocimiento del título pensional procedía, por reunirse las condiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, correspondiendo a la empresa accionada a ‹‹contribuir al sistema de seguridad social en pensiones›› a partir del 30 de julio de 1984 al 10 de febrero de 1994, ‹‹tiempo total en que la trabajadora estuvo laborando sin afiliación››, con destino al Instituto de Seguros Sociales, al ser la última entidad a la que fue afiliada la actora de conformidad con la historia laboral adosada al plenario, ‹‹debiendo la empresa aseguradora coordinar con la afiliada la aceptación de la liquidación que presente la empresa (…)››.
Para finalizar, indicó que no reconocía la pensión de vejez, por cuanto ese pedimento, debía direccionarse a la entidad de seguridad social, que no fue llamada a juicio, que de entenderse que lo pretendido es la pensión frente al empleador, es decir, la de jubilación, esta dejó de estar a su cargo, desde el momento en el que afilió a la trabajadora el 10 de febrero de 1994, sin que para la data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994, se hubiere alcanzado 10 o más años de servicios, para que se hablara de ‹‹pensiones compartidas››.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte «case totalmente la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se revoque en su integralidad la del A – quo para que en su lugar, se absuelva a la demandada AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. de todas las súplicas de la demanda, y se provea en costas como corresponda». Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados.
Se asume el conocimiento conjunto de los cargos impetrados, habida consideración del fin uniforme que persiguen.
1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los, artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 16 y 259 del C.S.T y de la S.S., 12,13, 36 y 115 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y finalmente infringió de modo directo los artículos 6,7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Anota los tres ejes con los cuales el Tribunal impartió condena, (i) que la demandada, no obstante la fuerza mayor para la afiliación, estaba obligada a hacer los respectivos aportes y que ello lo pudo hacer superadas las circunstancias y entonces afiliarlos en forma retroactiva; (ii) en segundo lugar que con arreglo al artículo 9 de la Ley 797 de 2003 se permite la acumulación del tiempo anterior a la afiliación porque la vinculación laboral se encontraba vigente al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 y (iii) en tercer lugar que como hubo omisión patronal en la afiliación del demandante al seguro social, en aplicación del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797. procede el pago del título pensional.
Acto seguido, expone lo que a su juicio constituyeron los errores jurídicos del ad quem: 1. La fuerza mayor es eximente de responsabilidad. 2. La demandada no estaba obligada a hacer los aportes por el período controvertido. 3. La demandada no estaba obligada a afiliar en forma retroactiva al demandante. 4. Antes de la vigencia del sistema general de pensiones de la ley 100 de 1993 no estaba a cargo de la demandada la pensión de jubilación porque el llamamiento a inscripción en la región donde laboraba el demandante se produjo el primero de agosto de 1986 (antes de la ley 100); como lo afirmara el tribunal, su afiliación se produjo el 10 de febrero de 1994 y el SGP empezó a regir el 1 de abril de 1994.
No hubo omisión de la demandada en la afiliación del 5. demandante al régimen de seguros sociales. Discurre en que el dislate del Colegiado consiste en que pese a que advirtió las circunstancias constitutivas de fuerza mayor que impidieron la afiliación de la demandante al ISS, concluyó que hubo omisión y que no existían razones que la exoneraran ‹‹de la obligación de hacer los respectivos aportes››; insiste en el equivocado entendimiento de dicha institución jurídica y acude a las providencias de la Sala Civil de esta Corporación, CSJ SC, 26 jul. 2005, rad. 050013103011-1998-6592-2.
Señala que al considerarse superada la fuerza mayor, procedían las afiliaciones retroactivas de los trabajadores, lo que configura una interpretación errónea ‹‹de las normas sobre fuerza mayor, los efectos del llamamiento a inscripción de los trabajadores y los requisitos de afiliación de los mismos››; como apoyo de su aserto trae conceptos del Instituto de Seguros Sociales.
Sostiene que se presentó una contradicción argumentativa jurídica del Tribunal, en cuanto: De la simple lectura del literal d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se desprende con total claridad que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador, que si no se hacen es por acto culposo, o de descuido, flojedad o negligencia del empleador o en todo caso, dichas “omisiones” jurídicamente nunca se configuran respecto de actuaciones imputables al trabajador o a las asociaciones sindicales de las que este haga o hizo parte o cuando emanen de circunstancias de fuerza mayor “debido a causas no imputables al empleador”.
Sostener lo contrario significa darle a este precepto un alcance que no tiene, contrariando un importante principio de nuestro ordenamiento jurídico como es el que nadie puede verse favorecido de su propia culpa y desnaturalizando incluso el carácter del régimen de prima media con prestación definida del Instituto de Seguros Sociales, que descansa sobre la base de las cotizaciones realizadas tanto por los trabajadores como por los empleadores, tal y como lo consagra los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993.
Refiere que, al ser el empleador quien tiene la obligación de afiliar y pagar los aportes a la Seguridad Social, previo descuento que se le haga al trabajador cuando éste omite cumplir con sus obligaciones, esto es, afiliar, descontar y pagar, debe responder de la forma establecida por la totalidad de los aportes causados durante el tiempo en que perduró la omisión. Sin embargo, cuando la no afiliación ocurrió precisamente por la actitud de los trabajadores y de las organizaciones sindicales que velan por sus intereses, de forma que ocurrió para el empleador una imposibilidad física de cotizar, las consecuencias no pueden ser las mismas.
Afirma que la errónea interpretación del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por parte del juez de apelaciones consistió en que, para su aplicación no importa que la falta de afiliación se encuentre justificada en haberle sido físicamente imposible por la conducta adoptada por el trabajador y los sindicatos de los que éste (sic) hizo parte, cuando de dicho precepto, y de los principios ya mencionados se infiere lo contrario, esto es, que la omisión debe ser imputable al empleador, y no atribuible a los trabajadores.
Adiciona que el juzgador al impartir condena con fundamento en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo vulneró y esto lo llevó a la infracción directa del artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965. Destacó que el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, se aplica a situaciones surgidas ‹‹durante su vigencia y no a situaciones jurídicas pretéritas››.
Argumenta que antes del 1 de agosto de 1986, la accionada era una empleadora que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de conformidad con el artículo 260 del CST, de modo que, no se trata de una omisión, ‹‹pues nadie puede omitir la ley si ella no le obliga››; subraya que si bien con la expedición de la Resolución n°. 2362 del 20 de julio de 1986, la demandante y los sindicatos hicieron imposible la afiliación, las condiciones mutaron, así como las resultas, que como se expone ‹‹no son las de reconocer y pagar directamente las pensiones de vejez y de jubilación››, al efecto cita la providencia CSJ SL, rad.17519, -de la que no refiere información adicional-.
Desciende a lo que a su juicio procede por la no afiliación oportuna y señala que es la indemnización de los perjuicios probados, e itera que, […] es claro que entre el 1 de agosto de 1986 fecha en que se hizo obligatoria la afiliación, y el 10 de febrero de 1994, fecha en la cual afirma el tribunal se logró finalmente afiliar al trabajador (fl 346) la demandada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, y por tanto, jurídicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional, con fundamento en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por los aportes causados por este período.
Expone que si bien el derecho a la seguridad social en pensiones goza del carácter fundamental, ello no significa que el juez pueda condenar de manera libre y sin sujeción a norma alguna. Por el contrario, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones hace que resulte verdaderamente incomprensible y censurable el comportamiento de quienes según el propio Tribunal se opusieron de todas formas posibles a la afiliación. El carácter de fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones parte de la premisa inexorable de la aplicación del principio general de derecho conforme al cual nadie puede beneficiarse de su propia culpa.
Sustenta que la Ley 100 de 1993, no regula los eventos de ‹‹imposibilidad de afiliación acaecidos antes de su vigencia››; para finalizar estima que el Colegiado no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 1 del Decreto 1824 de 1965 y 6 del Decreto 2665 de 1988, al ser los preceptos vigentes para la época de los hechos y que contemplan consecuencias diferentes a las deducidas por el Tribunal, para el efecto refirió a la providencia de esta Corporación con radicación ‹‹13242››.
1. CARGO SEGUNDO Lo propone en los siguientes términos, acuso la aplicación indebida del literal d) parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del inciso final de dicho parágrafo, incluido en la modificación realizada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y la infracción directa del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el primero del Decreto 1824 de 1965).
Sostiene que aun aceptando la imposibilidad en la que se vio inmersa para afiliar a la actora, que no la releva de sus obligaciones con la seguridad social, de todas maneras el juez de apelaciones incurrió en la aplicación indebida del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la fecha en la que se presentó la omisión de la afiliación, el precepto aplicable era el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, que copió en su integralidad; y que infringió directamente, en tanto que esta consagra: el deber del empleador de pagar al Instituto de los Seguros Sociales el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que el Instituto otorgue pero dentro de la facultad potestativa que este tiene de reconocer las prestaciones a que hubiera tenido derecho el asegurado de no haberse incurrido en el incumplimiento de la obligación de afiliar o haberlo afiliado tardíamente y siempre y cuando así se hubiere solicitado en juicio. -Subrayado del original-.
Arguye que el deber latente del empleador de cancelar al ISS el capital constitutivo, solo se materializa en la medida que el asegurado demuestre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación deprecada, por cuanto no existe, la obligación independiente del empleador de pagar o emitir un título pensional, cual si se tratara de un bono pensional a cargo de una entidad del Sistema General de Pensiones sino que el deber de poner a disposición del Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se reconozcan depende, no sólo de que dicho instituto potestativamente se decida por reconocer la prestación solicitada por el asegurado sino también de que el asegurado, teniendo en cuenta tanto el tiempo efectivamente cotizado a partir de su afiliación como aquel en que se omitió el deber de cotizar por la omisión de afiliación o la afiliación tardía, cumpla efectivamente los requisitos establecidos por la normatividad pertinente en cuanto a la prestación pretendida.
Sólo de esta forma estará el Instituto de los Seguros Sociales en la posibilidad real y efectiva de potestativamente reconocer la prestación solicitada. 1. RÉPLICA Ayola Rivas Rivas, estima que los cargos propuestos no deben prosperar; enfatiza que el juez de apelaciones no sostuvo que la fuerza mayor fuera un eximente de responsabilidad, sino que existe una normatividad que obliga al empleador a contribuir al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sin excepción alguna, razonamiento acorde con la jurisprudencia de la Sala, CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922.
Señala que se equivoca la sociedad recurrente cuando dice encontrarse exonerada de las obligaciones pensionales para con su trabajador, que le ha prestado sus servicios por más de 25 años; critica que el empleador se hubiera beneficiado durante los 9 años en los que persistió la omisión, pues con esos dineros que ‹‹no canceló›› aumentó su patrimonio.
Expone que es equivocado el argumento de la sociedad recurrente sobre la presunta interpretación errónea de las normas que enlista, pues en efecto, la voluntad del legislador no se dirige a que las prestaciones derivadas del sistema general de seguridad social se pierdan, pues este incluso, permite que el trabajador elija la administradora y el régimen al cual quiere pertenecer en concordancia con el artículo 25 del Decreto 692 de 1994.
Indica que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el empleador respondía por las prestaciones de la seguridad social causadas a cargo del ISS, si la afiliación no se efectuaba, acorde con lo preceptuado por el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año; sobre las consecuencias de lo expuesto, cita la providencia CSJ SL, 4 abr. 2001, rad. 15668.
Reprocha lo esbozado sobre la no aplicabilidad de la Ley 100 de 1993 al caso de marras, al desarrollar el principio de retrospectividad con fundamento en la providencia CC T-110-2011. VIII. CONSIDERACIONES En razón a la vía de ataque común a los dos cargos, son hechos fuera de controversia: la relación de trabajo que ató a las partes; cuya fecha de inicio fue el 30 julio de 1984; que a través de la Resolución N° 02362 de junio 20 de 1986, el Instituto de Seguros Sociales extendió la cobertura del aseguramiento a los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo; y, que la afiliación al sistema fue realizada el 10 de febrero de 1994.
El ataque se funda en la fuerza mayor que le habría impedido afiliar a la trabajadora, la cual sería imputable a la demandante y a los hechos suscitados por las asociaciones de trabajadores y de lo cual estima que ninguna consecuencia negativa debería generarle; en la presunta violación de las normas que atribuyen efectos a la falta de afiliación de los trabajadores, que se deduce de la aplicación del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a hechos anteriores; y, en la infracción directa del artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 de 1965, que se habría producido ya que, al no probarse el derecho que le asistía a la pensión, no había lugar a la emisión del título pensional.
El Tribunal consideró que eran intrascendentes los hechos aducidos por la empresa, que habrían impedido la afiliación de los trabajadores, frente al efecto que podría tener en el derecho fundamental a la pensión de la reclamante, de modo que ningún desmedro en el ordenamiento sustantivo es predicable de la decisión adoptada. Si bien la consideración del fallador, según la cual, la afiliación pudo realizarse de manera retroactiva, es contraria a las reglas sobre la afiliación prevista en su momento por los Acuerdos del ISS; dicha circunstancia, no constituye un pilar de la decisión que, como se dijo, se basó en las consecuencias que la carencia de dichos tiempos de cotización podría tener en las prestaciones del sistema.
No encuentra asidero la inconformidad derivada de la aplicación de la Ley 797 de 2003, a circunstancias acaecidas en el lapso de no afiliación, ocurrido con anterioridad la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en la medida en que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la disposición adjetiva que rige los derechos que corresponden en materia pensional, es la vigente al momento que se causa la prestación y no aquella en que se suscitó la omisión. En providencia CSJ SL18398-2017, emitida en proceso adelantado contra la misma accionada, se reiteró lo expresado en sentencia CSJ SL14388-2015 que consideró que, en materia de procedimiento de cobro de aportes, por parte de las administradoras e imputación de los pagos, debía tenerse en cuenta las normas en vigor en cada periodo de carencia, en tanto que, las normas que contribuían a resolver las hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, debían ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión. Acorde con lo expuesto, no es dable pregonar la aplicación indebida del artículo 9 la Ley 797 de 2003, ya que, a la fecha, es la norma que rige el reconocimiento de la prestación que eventualmente se genere del sistema pensional a favor de la impulsora del proceso.
Tampoco es predicable una infracción de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 1 del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988, por encontrarse ya derogados y por no establecer las consecuencias que conlleva la falta de afiliación al seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, admimistrado por el entonces Instituto de Seguros Sociales.
Dichas consecuencias, han sido esbozadas por esta Corte, al definir que por aquellos periodos en que la obligación pensional pesaba en el empleador, se debe concurrir a la financiación del derecho, a través del pago del cálculo actuarial en proporción a los tiempos de servicio. En providencia CSJ SL9856-2014, se expresó: En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Más tarde, en providencia CSJ SL14388-2015 reiteró que ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador, pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Ahora bien, en el presente caso el contrato de trabajo inició el 30 julio de 1984; la cobertura del ISS en la región de los hechos se dio a través de la Resolución n°. 02362 del junio 20 de 1986; y el llamado a inscripción, el 1 de agosto de la misma anualidad, aun así, el cálculo actuarial a cargo de la empresa, para coadyuvar a la financiación de la pensión de Ayola Rivas Rivas, debe cubrir los periodos causados desde el momento mismo de su vinculación a la empresa, teniendo presente que, por el tiempo que no existía la obligación de afiliación, el empleador estaba a cargo de la prestación, como se adoctrinó en las sentencias CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, donde se expresó que, los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.
La conducta del empleador también se predica de la situación puesta de presente en el sub lite, en la que, la empresa no efectuó la afiliación debido a una situación de fuerza mayor, al parecer, imputable a las organizaciones de trabajadores que operaban en la zona para la época. Cumple indicar que, independientemente de que no hubiera sido por razones imputables a su conducta o que hubiera obedecido a una fuerza mayor, la omisión del empleador en la afiliación no puede dejar de producir consecuencias o hacer perder al trabajador el tiempo laborado, para efectos pensionales.
Se rememora al efecto lo considerado en la sentencia CSJ SL14215-2017. Por lo expuesto, no se advierten los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, por lo que la sentencia impugnada mantiene su doble presunción de acierto y legalidad. En ese entendido, los cargos no prosperan. Dado que se formuló oposición, las costas en casación son a cargo de la empresa recurrente, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma de $7.500.000.
Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró AYOLA RIVAS RIVAS contra la AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. Costas como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00