República de Colombia Me Soma de.histicla Sala is Casación laboral Sala Is DeseensulIN N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL388-2023 Radicación n.°90803 Acta 6 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LILY ESPERANZA SUÁREZ ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTfAS PORVENIR S.A., y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal contenida en el numeral 12 del articulo 141 del COP, aplicable por remisión del articulo 145 del CPTSS. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°90803 Se reconoce personería al abogado Luis Enrique Salinas López, como apoderado de Colpensiones, conforme a la sustitución de poder allegado el 16 de diciembre de 2021.

Se reconoce personería al abogado Oscar Blanco Rivera como apoderado judicial de Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del poder allegado el 28 de febrero de 2022. I.

ANTECEDENTES Lily Esperanza Suárez Rojas llamó a juicio a las accionadas, para que se declarara anula o ineficaz» o, en subsidio «inexistente», y sin solución de continuidad, el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Porvenir S.A., por no haberse realizado de manera libre y espontánea; igualmente, la nulidad del reconocimiento de la pensión de vejez otorgada por Porvenir S.A., y la «posible emisión de bono pensional» por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En consecuencia, solicitó que se condenara a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad de cotizaciones, emolumentos, bonos, aportes voluntarios, rendimientos financieros y a pagarle los perjuicios morales estimados en «200» SMLMV. Asimismo, pidió que se condenara a Colpensiones a actualizar y corregir la historia laboral, reconocer la pensión de vejez, junto con los intereses moratorios o la indexación;

SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.°90803 y costas procesales. En subsidio, pidió la «devolución de aportes». Fundamentó sus pedimentos, en que nació el 7 de julio de 1959; que ha laborado para «diferentes entidades»; que cotizó al ¡SS desde el 17 de abril de 1985 hasta enero de 1996, época en la que se trasladó a Porvenir S.A., mediante la suscripción del formulario de afiliación, sin que hubiere recibido por parte de los asesores de la AFP la información técnica y adecuada, sobre los beneficios, desventajas y riesgos de la modalidad pensional, negociación del bono, monto de la mesada y derecho de retracto, conforme al Decreto 1161 de 1994.

Afirmó que Porvenir S.A., no solo le omitió información, sino que también la «engañó», de manera que se configuraron los vicios del consentimiento que tienen como consecuencia la «nulidad absoluta» del traslado de régimen; y, que el RAIS era «más desfavorable» en comparación con el RPM, puesto que el monto de la mesada pensional era inferior al que le hubiere reconocido Colpensiones.

Manifestó que se equivocó al requerir a Porvenir S.A., la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, pues le reconoció una mesada de $1.081.312, para el 2018; y, que el 4 de septiembre de ese ario, pidió a dicha administradora, a Colpensiones y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la nulidad de las afiliaciones, pero obtuvo respuestas negativas (fs.°5 a 28).

SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.°90803 La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al responder, se opuso a las pretensiones; y, en cuanto a los hechos, solo aceptó la fecha de nacimiento de la demandante. De los demás, señaló que no le constaban. Indicó que era improcedente la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado, dado que, de las pruebas aportadas a la litis se desprendía que la actora cambió de régimen de manera libre y voluntaria; que el asesor de la AFP le «suministró la totalidad de la información clara y precisa, respecto de los efectos jurídicos que acarrearía»; y, que tampoco era viable la pensión de vejez en el RPM.

Añadió que el caso de la actora, encajaba en la prohibición legal introducida por la Ley 797 de 2003, esto es, que no podrá trasladarse de régimen cuando le faltare 10 arios o menos para obtener el derecho pensional. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada o genérica (fs.°87 a 97).

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a los pedimentos; de los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la accionante; que laboró para «diferentes entidades»; que estuvo afiliada al ISS desde el 17 abril de 1985 hasta el 21 de enero de 1996, época en que se pasó a Porvenir S.A; que ostenta la calidad de pensionada; y, que le pidió la nulidad de las afiliaciones.

De los otros supuestos, dijo que no le constaban. Señaló que el argumento principal de la solicitud de SCLA1PT-10 V.00 4 7 Radicación n.°90803 nulidad o ineficacia del traslado al RAIS, eran los «supuestos engaños que fue objeto la señora Lily Esperanza Suárez Rojas», no obstante, tal situación debía estar plenamente demostrada para que pudiera salir avante la aspiración, ya que la sola manifestación de que la asesoría brindada por la AFP fue con artificios, no conllevaba el efecto jurídico pretendido.

Contó que Porvenir S.A., en representación de la afiliada, le requirió el 26 de septiembre de 2016 el bono pensional tipo A, siendo emitido y expedido a través de la Resolución n.° 16536 del 21 de abril de 2017. Formuló las excepciones de «inexistencia de la obligación», «imposibilidad del traslado por parte de los pensionados», «saneamiento de los vicios del consentimiento», «anulación» y «buena fe» (fs.°111 a 126).

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso alas pretensiones; y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora; que ha trabajado para varios empleadores; que se trasladó al RAIS por considerar que era más beneficioso; que le otorgó la pensión de vejez y el monto de la mesada a 2018; y, que solicitó la nulidad de traslado.

No aceptó lo demás. Destacó que la accionante se trasladó al RAIS de manera libre, espontánea e informada, dado que le brindó «asesoría verbal», la que fue suficiente y necesaria «para entender las condiciones, beneficios, características y SCLAVT-10 V.00 5 Radicación n.°90803 consecuencias» del cambio de régimen, además de que la interesada contaba con «plena capacidad» de decidir la opción que más le convenía y también tenía el deber de informarse sobre los efectos jurídicos que ello implicaba.

Enfatizó que el RAIS tenía beneficios para sus afiliados, como acceder a la pensión a cualquier edad, siempre que se acredite un capital superior al 110%; la devolución de saldos, excedentes de libre disponibilidad, pensión de garantía mínima, posibilidad de que los emolumentos de la cuenta individual entren al haber hereditario, etc. Invocó las excepciones de: «prescripción», «prescripción de la acción de nulidad», «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación» y «buena fe» (fs.°162 a 186).

Porvenir S.A., promovió demanda de reconvención en contra de Lily Esperanza Suárez Rojas, con el propósito de que se condenara a devolverle los dineros pagados con ocasión al reconocimiento de la pensión de vejez, dado el caso que prosperara la aspiración de nulidad o ineficacia del traslado. En subsidio, pidió se declarara la compensación de dichas sumas con las del capital acumulado en la cuenta individual.

Como soporte de los pedimentos, indicó que Suárez Rojas suscribió formulario de afiliación el «27 de agosto de 1996 (sic)»; que solicitó la pensión de vejez el 26 de septiembre de 2016, la que reconoció desde el 4 de noviembre de ese ario; y, que a la fecha le ha pagado por concepto de mesadas pensionales $46.689.067 (fs.°264 a 267). SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°90803 El juez unipersonal, mediante proveído del 18 de febrero de 2020 (f.°300), admitió la demanda de reconvención en contra de Lily Esperanza Suárez Rojas, quien, al contestar, se opuso a las pretensiones y, de los hechos, aceptó el reconocimiento pensional.

Negó los demás. Precisó que no era dable la devolución o compensación deprecada, como quiera que las mesadas pensionales hacían parte de la indemnización que debía asumir la AFP, por haber faltado al deber de información. Presentó las excepciones de «inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir» y «petición antes de tiempo». (fs.° 301 a 306).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a través del fallo del 3 de septiembre de 2020 (f.° cd. 313), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora LILY ESPERANZA SUÁREZ ROJAS realizado del Régimen de Prima Media al RAIS acaecido el 22 de enero de 1996, mediante su afiliación a PORVENIR S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones a admitir el traslado de régimen pensional de la señora LILY ESPERANZA SUÁREZ ROJAS.

TERCERO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A., a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora LILY ESPERANZA SUÁREZ ROJAS tales como cotizaciones, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses, de conformidad con las previsiones de que trata el articulo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica en materia laboral, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado.

SCLAM-10 V.00 7 Radicación n.°90803 CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva PORVENIR S.A., y que reposaban en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a que una vez materialice el traslado de régimen aquí ordenado, en virtud de la ineficacia del traslado referida, proceda de forma inmediata a estudiar, reconocer y pagar en forma indexada la pensión de vejez en favor de la demandante, conforme a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 y teniendo en cuenta los parámetros fijados en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ORDENAR a COLPENSIONES que del retroactivo generado en favor de la demandante por el reconocimiento de la pensión, descuente las sumas que por concepto de mesada pensional fueron canceladas por PORVENIR S.A., y proceda a remitir dichos montos a PORVENIR S.A., para lo cual la AFP PORVENIR S.A., allegará a Colpensiones la documental correspondiente en la que acredite las sumas canceladas mes por mes a la demandante por concepto de pensión.

SÉPTIMO: CONDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a PORVENIR S.A., a realizar todas las gestiones necesarias para la anulación del bono pensional tipo A modalidad 2 emitido y redimido en favor de la actora y una vez anulado PORVENIR S.A., deberá remitir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas indexadas de dinero que por concepto del referido bono hubiese recibido en favor de la demandante.

OCTAVO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra por la parte demandante.

NOVENO: Sin costas en esta instancia ante su no causación.

DÉCIMO: Como quiera que la presente decisión resulta adversa a Colpensiones, se remitirán las diligencias al Honorable Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en su favor. (Negrilla de la Sala). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver los recursos de apelación promovidos por la accionante, Porvenir S.A., y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última SCLAPT-1.0 V.00 8 Radicación n.°90803 administradora y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, revocó la del a quo, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2020; e impuso costas en primera instancia a cargo de la vencida en juicio.

(fs.° 370 a 376). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural precisó que debía resolver si procedía la nulidad o ineficacia del traslado de la demandante al RAIS y, en caso afirmativo, lo efectos jurídicos que ello acarrearía. Aclaró que esta Corte en las sentencias «STL3199 de 2020, rad. 58288, 5TL3432 de 2020, rad. 58980, rad.59424, rad. 59356, rad. 59370, STL3226 de 2020, rad. 58266 y STL3187 de 2020, rad. 58450», ha adoctrinado que, en estos asuntos, la carga de la prueba se invertía a cargo de las administradoras de pensiones que diligencian el traslado, inclusive, para quienes no son beneficiarios del régimen de transición, «a pesar que tales decisiones no constituyen doctrina probable en los términos de la Sentencia C-836 de 20019; empero, adoptaría lo que en derecho corresponde.

Trajo a colación el art. 2 de la Ley 797 de 2003, que consagra los lapsos que posibilitan el traslado de régimen de los afiliados y la sentencia C-789 de 2002, para indicar que las administradoras tienen el deber de acreditar que brindó la asesoría y buen consejo al momento de la vinculación, por ser los especialistas en el tema y en aras de garantizar la libertad informada.

SCLAJPT,10 V.00 9 Radicación n.°90803 Explicó que la obligación de suministrar la información completa y comprensible emana del principio de la buena fe, que es determinante para que el afiliado adopte la elección de régimen pensional, dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes, y aún llegar, si ese fuere el caso, a desanimarlo de tomar una opción que le perjudique, pues, de lo contrario produciría «engaño no solo en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional».

Precisó que la «diligencia debida» se traducía en el traslado de la carga de la prueba a Porvenir S.A., a fin de acreditar que suministró a la demandante la información sobre los beneficios, desirentajas y condiciones que traería el cambio del RPM al RAIS, con independencia de que «sea o no beneficiaria del régimen de transición o contara con 15 años de servidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», pues tales circunstancias no tenían relación entre sí. Expuso: [ ] se evidencia que la hoy demandante en efecto cotizó al RPMPD ante el ISS entre el 17 de abril de 1985 y el 30 de enero de 1996 (fls. 41,198 a 201).

Por otra parte, el 22 de enero de 1996, suscribió formulario de afiliación a PORVENIR S.A. (fl. 30); el 26 de septiembre de 2016 radicó ante PORVENIR S.A. reclamación de la prestación por vejez, suscribiendo, asimismo, contrato de retiro programado para el pago de mesadas adicionales (fls. 250 a 263 y 281 a 285). En ese orden, el 13 de enero de 2020 se expidió por la AFP PORVENIR S.A. certificado donde informa que reconoció pensión por vejez normal a partir del 04 de noviembre de 2016 a favor de la accionante, bajo la modalidad de Retiro Programado desde dicho mes (fl. 190), lo cual se corrobora según comunicación obrante a folio 255, mediante la cual se le informa a la hoy demandante sobre la aprobación de la solicitud pensional y que SCLAJPT-10 V.00 10 to Radicación n.°90803 el valor de la mesada para el ario 2016 sería de $1.135.257 y con la comunicación vista a folios 262, se le informa que la mesada para el ario 2019 será de $1.239.778, aspectos que, por demás, no fueron controvertidos por la accionante.

Respecto a dicho reconocimiento pensional por vejez y desde esa fecha, se advierte que la actora dejó de ostentar la calidad de afiliada, pues se consolidó a su favor el derecho pensional. Advirtió que la ineficacia del traslado operaba para quienes ostentaban la calidad de afiliados y «hayan suscrito el respectivo formulario», sin que la AFP les hubiere brindado la información y asesoría que corresponde.

Aludió al fallo CC T235-2002 que precisa el concepto de «afiliación», para considerar que, en atención a que la demandante consolidó su status de pensionada, no era dable la movilidad de régimen, en los términos del art. 107 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, acceder a las pretensiones deprecadas, aunado a que «no se puede estimar que su derecho pensional se haya visto restringido o conculcado».

Indicó que las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 19 sep. 2008, rad. 31314, sobre la falta de deber de información, tenían supuestos disímiles al asunto en cuestión; y, concluyó: [ I como esta acción judicial no es formulada por un afiliado, sino por quien ya alcanzó el derecho pensional, verificándose el traslado al RAIS sin que medie en su caso en particular una prohibición legal para retomar al RPM, como acontece en los antecedentes jurisprudenciales antes esbozados y el haber diligenciado y aceptado la pensión por el RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. e incluso contando con su consentimiento al suscribir el contrato de administración de mesadas pensionales bajo la modalidad de retiro programado con Porvenir S.A., impiden acceder a la nulidad y/o ineficacia de su traslado de régimen pensional como otrora afiliada del sistema de seguridad social en pensiones, al no detentar, al momento de la demanda judicial, dicho status jurídico, pues esa calidad la perdió cuando SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°90803 adquirió el de pensionada, con lo cual se presenta una clara e inequívoca inexistencia del derecho reclamado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Corte case la sentencia impugnada: [ ] en cuanto revocó la condena impuesta por el a quo y en cuanto CONFIRMÓ la absolución por devolución de todos los dineros en poder del fondo privado, en los términos del recurso de apelación. Como juez de apelaciones, deberá confirmar las condenas impuestas por el juez de primera instancia, además de revocarla y modificarla en los términos del recurso de apelación interpuesto.

Deberá proveerse sobre costas. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones y Porvenir SA., y el cual se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) y e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993 y el 271 ibídem; en relación con los arts. 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 1161 de SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°90803 1994; 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 107, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; 14, 43y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 963, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del CC; 48, 53, 83 y 335 de la CN; 164 y 167 del CGP; y, 60, 61 y 145 del CPTSS.

Manifiesta aquiescencia con los supuestos fácticos de la sentencia impugnada e indica que su inconformidad gira en torno a la conclusión del ad quem, según la cual el status de pensionada de Porvenir S.A., impedía la aplicación de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, lo cual no era acertado, como quiera el «precedente es obligatorio en cuanto a la regla jurídica que se extrae del mismo y que puede ser aplicado para la solución de otros casos que, sin ser idénticos, comparten situaciones já cacos que los identifican».

Afirma que, en todo caso, para la época que se dictó la decisión recurrida la jurisprudencia contenida en las providencias CSJ SL, 6 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ 5L19447-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ 5L4964-2018CSJ 5L3058-2019, CSJ 5L1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ 5TL3223-2019, CSJ 5L4343-2019, CSJ 5L2955-2019 y CSJ 5L4933-2019, inclusive, las que refirió el sentenciador con radicaciones a31314 y 31989», permitían la declaratoria de ineficacia, pese a que los promotores del litigio exhibían la calidad de pensionados y, que fue con posterioridad, según se desprendía de la providencia aSL371-2021 (sic)», que se adoctrinó que tal situación constituía un impedimento.

Dice: SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.°90803 Con las sentencias que se citan, dictadas antes de noviembre de 2020, se hace evidente el error hermenéutico del Tribunal al argumentar que el adquirir la condición de pensionado impide que se apliquen las consecuencias de la ineficacia de que trata el articulo 271 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 13 de la misma Ley (modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003).

En efecto, también se equivoca el Tribunal al afirmar que la ineficacia del traslado opera únicamente para quienes ostentan la calidad de afiliado descartando esa posibilidad jurídica para los pensionados, interpretación errónea del articulo 271 de la Ley 100 de 1993 que no establece esa distinción. El Tribunal no indica las razones por la cuales el estatus de pensionado impide que se aplique la ineficacia del traslado de régimen pensional; se limita a advertir que el haber obtenido una pensión significa que su derecho pensional no fue "restringido o conculcado".

Señala que el art. 13 del mismo Estatuto de Seguridad Social, con la modificación del art. 2 de la Ley 797 de 2003, prevé en los literales b) y e), libertad en la selección de régimen so pena de que se incurra en la ineficacia establecida en el mencionado art. 271, sin que «esa consecuencia jurídica, definida como sanción, esté condicionada a que no se adquiera el estatus de pensionado, como equivocadamente lo concluyó el ad quem», además cualquier acto jurídico posterior no produce efecto alguno al haberse producido a partir de una ilegalidad.

Referencia la sentencia CC C841-2003 y el art. 107 de la Ley 100 de 1993, sobre la posibilidad de que un afiliado pueda cambiar de plan de capitalización o de pensiones y obtener una prestación pensional, siempre que sea válida, legal y ajustada a derecho, pero a su juicio, ese mismo análisis y sus consecuencias no podía otorgársele a su situación, ya que la afiliación a Porvenir S.A., se materializó SCLAJPT-10 V.00 14 ( Radicación n.°90803 sin la debida asesoría e información profesional exigidas por las normas vigentes para ese momento, aunado a que dicho artículo «estableció la prohibición de movilidad entre fondos del RAIS y no entre regímenes pensionales»; de ahí que, erró el Tribunal a dar idéntico análisis entre pensionado y afiliado que realizó la Corte Constitucional en la citada decisión, como fundamento de lo que se discute en el presente asunto.

Asevera que no permitir la posibilidad de que el pensionado del RAIS pueda regresarse al RPM constituye una discriminación en términos de igualdad, impone una obligación adicional y restringe el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, en lo atinente a la seguridad social; además de que no es razonable que el «afiliado que durante largos años ahorró para una pensión digna no puede (sic) verse afectado en su derecho por privilegiar al sistema cuando de por medio está la culpa de los fondos privados de pensiones quienes resultan siendo los protegidos y ganadores, aumentando sus desaforadas ganancias logradas con los recursos de los trabajadores».

Precisa que se equivocó el Tribunal al abstenerse de aplicar la jurisprudencial vigente a la fecha de la sentencia, donde lo relevante era verificar la omisión en el deber de información, sin que la calidad de pensionado origine una barrera. Aduce que, [ ] si ese! acto de afiliación a PORVENIR S.A., ocurrido en enero de 1996, el que se analiza para definir la eficacia del traslado de régimen pensional, los actos posteriores, incluyendo el reconocimiento prestacional que se haga, devienen intrascendentes en tanto no existe posibilidad de sanear la SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.°90803 omisión en el deber de información porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 272 del mismo Estatuto y el 53 de la Constitución, hacen ineficaz el acto de afiliación, por lo que "la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás".

(CSJ SC3201- 2018). Si se entiende que el negocio jurídico o acto de traslado de régimen pensional no se ha celebrado JAMÁS, el estatus o condición de pensionado no puede tener validez al ser un acto posterior al de afiliación. VU. RÉPLICA Colpensiones se equivoca a presentar oposición a dos supuestos cargos, pues se recuerda que la censura solo formula una acusación; al margen de ello, dice que no es cierto que Porvenir S.A., hubiera omitido información sobre los «riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS, incumpliendo con su deber de buen consejo», según el formulario de afiliación que es una expresión de voluntad; que tampoco se configuraron vicios del consentimiento, ni se estaba «ante un régimen de responsabilidad objetiva», toda vez que la demandante también tenia el deber de asesorarse, aunado a que tuvo la oportunidad de retornar al RPM, conforme lo preceptúa la ley, y no lo hizo, por lo que «su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla».

Porvenir S.A., destaca que la decisión del Tribunal está ajustada a derecho, como quiera que, a petición de la demandante le reconoció la pensión de vejez, previa «liquidación, emisión y redención» del bono pensional a cargo de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos del art. 68 de la Ley 100 de 1993, circunstancia SCLIOPT-10 V.00 16 Radicación n.°90803 que impide toda posibilidad de analizar la ineficacia del traslado, en razón a que el art. 107 ibídem, solo consagra esa posibilidad a los afiliados.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala gira en torno a determinar, si el Tribunal incurrió en los desaciertos endilgados, en tanto estimó que no era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado, como quiera la demandante ostentaba la calidad de pensionada. En observancia a la vía de puro derecho seleccionada, resultan pacíficos los siguientes supuestos: i) que Lily Esperanza Suárez Rojas nació el 7 de julio de 1959 (f.°29); ii) se afilió al ISS el 17 de abril de 1985 (f.°41); iii) se trasladó al RAIS, administrado por Porvenir S.A., el 22 de enero de 1996 (f.°30); y, iv) ostenta la calidad de pensionada (fs.°190).

Esta Sala de Casación Laboral ha reiterado en múltiples decisiones, entre otras, en las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL373-2021, que la elección de régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz, sobre los beneficios y desventajas del cambio de régimen. De ahí que, las administradoras, inclusive, desde su creación, tienen la obligación de brindar información objetiva, comparada y transparente a los asegurados en cuanto a las características del RPM y RAIS que conforman el sistema de seguridad social integral, pues solo así es posible adquirir dun juicio claro y objetivo» de las mejores opciones del mercado.

SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°90803 Asimismo, se ha precisado que son las administradoras de pensiones, quienes tienen la carga probatoria de acreditar que suministraron al afiliado el «consentimiento informado» (CSJ SL1688-2019), lo que no acontece con la simple suscripción del formulario de afiliación «preimpreso». No obstante, los citados precedentes jurisprudenciales versan en torno a casos en los que el peticionario del traslado exhibe la calidad de afiliado, es decir, un supuesto diferente al que aquí se ventila, pues, como se precisó y no es objeto de discusión, la demandante percibe pensión de vejez del RAIS, bajo la modalidad de retiro programado.

Ahora bien, como lo indica la censura, para la época en que se profirió la sentencia impugnada esta Corporación tenía adoctrinado que era procedente la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando, inclusive, si el promotor de la Has era pensionado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989); sin embargo, como también lo señala, tal posición fue replanteada en la providencia CSJ SL373-2021.

Allí se explicó: Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el ario 2008, en la modalidad de retiro programado a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado SCLA1PT-10 V.00 18 tq Radicación n.°90803 (vuelta al statu quo ante)', lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, SL1688-2019, SL3464-2019 SCLAWT-1.0 V.00 19 Radicación n.°90803 se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Igualmente, la Corte reiteró la anterior postura, en providencia CSJ SL5686-2021, al advertir que: [ ] la declaratoria de ineficacia trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, entre muchas otras).

Lo anterior, salvo que la persona tenga la calidad de pensionada, pues en este evento la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el régimen de prima media, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021). (Negrilla de la Sala). Por lo anterior, se considera que el juez de al7ada no desacertó al estimar que era improcedente declarar la ineficacia del traslado, con el argumento de que Lily SCIAMT-10 V.00 20 Is- Radicación n.°90803 Esperanza Suárez Rojas «consolidó a su favor el derecho pensional», ya que es el criterio actual que impera.

Vale agregar, que con la mencionada línea de pensamiento de esta Sala de Casación Laboral no se trasgrede el principio de igualdad, como quiera que el caso del afiliado y del pensionado se soportan en circunstancias que no confluyen entre sí. En efecto, al haberse consolidado el derecho pensional y eventualmente acceder a la ineficacia de traslado, necesariamente traería consecuencias económicas irreversibles, inclusive, lograría impactar de manera desfavorable a terceros de buena fe, como puede ocurrir con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público responsable del pago del bono pensional.

De cualquier modo, la tesis jurisprudencial de esta Sala de Casación no conlleva una eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos. En sentencia CSJ SL3535-2021, se acotó que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago.

Finalmente, en lo concerniente a la exégesis del art. 107 de la Ley 100 de 1993, en fallo CSJ SL3676-2020, se indicó que el alcance de esa disposición contempla «la posibilidad para los afiliados, que no hayan adquirido el status de pensionados, de transferir voluntariamente el valor de su cuenta de ahorro individual a «otro plan de capitalización o de pensiones», o también trasladarse a otra administradora».

SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.°90803 De manera que, el Tribunal no interpretó de manera desacertada el art. 107 de la Ley 100 de 1993, al colegir que dicha normativa aplicaba a los afiliados, mas no a quienes ostentaban el status de pensionados, como era el caso de la demandante. Corolario a lo expuesto, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida y, por consiguiente, no prospera el cargo formulado.

Costas a cargo de la recurrente a favor de Colpensiones y Porvenir S.A., en tanto presentaron réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $5.300.000, que se liquidarán en el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por LILY ESPERANZA SUÁREZ ROJAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.°90803 (6 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Con costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ (Impedida) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO y SCLAPT-10 V.00 23