SL388-2022 — Corte Suprema

SL388-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1507 de 2014Decreto 2351 de 1965Decreto 2463 de 2001Decreto 917 de 1999Ley 1287 de 2009Ley 1346 de 2009Ley 1618 de 2013Ley 1996 de 2019Ley 361 de 1997Ley 762 de 2002Ley 795 de 2005Ley 82 de 1988Ley 972 de 2005

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - La protección de la estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud constituye un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores y tiene fundamento en diferentes normas de carácter constitucional, que propenden por la conservación del empleo y, de modo preponderante, por la prohibición de la discriminación en razón a la existencia de cualquier limitación física o sensorial Tesis: «[…], en repetidas oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL6850-2016; CSJ SL11411-2017, CSJ SL3772-2018 y CSJ SL711-2021, ha orientado que la protección de estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud constituye un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores y tiene fundamento en diferentes normas de carácter constitucional, que propenden por la conservación del empleo y, de modo preponderante, por la prohibición de la discriminación en razón a la existencia de cualquier limitación física o sensorial. En efecto, en la última providencia, la Sala hizo un análisis de las normas que regulan el denominado principio de estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, señalando que el mismo tiene por fuente “[…] diversos artículos [de la norma superior]. Por ejemplo, el 13, en tanto prevé que el Estado debe promover las condiciones para que el mandato de igualdad sea real y efectivo, particularmente tratándose de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; el 47 y 54, que establecen el deber de crear e implementar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, así como de ofrecer formación profesional y técnica a quienes lo requieran, y garantizar a las personas en situación de discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; el mismo artículo 53 sobre el estatuto del trabajo, el cual, dentro de sus principios debe incluir igualdad de oportunidades para los trabajadores, estabilidad en el empleo, primacía de la realidad sobre las formalidades, garantía a la seguridad social, capacitación; el 95, que dispone el deber de solidaridad con dichas personas, y por último, el artículo 366, que establece, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, haciendo énfasis en que la educación de las personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”. Y añadió, que tales preceptos, además, “[…] se articulan con normas de carácter internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002); el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988), y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009)”. Los cuales han tenido un desarrollo legal, debido a los compromisos internacionales del Estado Colombiano, entre los que se encuentran, con relevancia para la definición de legalidad del fallo impugnado, los siguientes: “[…] Ley 82 de 1988 "Por medio de la cual se aprueba el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, Ginebra, 1983"; […]; Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”; Ley 762 de 2002 “Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad", suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)"; […]; Ley 1287 de 2009 “Por la cual se adiciona la Ley 361 de 1997.”; Ley 1346 de 2009 “por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.”; y la ley estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » FINALIDAD Tesis: «[…], en relación con la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala tiene pacíficamente adoctrinado, que su lectura debe ser sistemática con las demás fuentes jurídicas de protección a la discapacidad y, sobre todo, con su finalidad y los bienes jurídicos que busca proteger, que no son otros que la no discriminación en el empleo o, en otras palabras, la salvaguarda de la estabilidad laboral frente a comportamientos discriminatorios del empleador, fundados en deficiencias físicas, sensoriales o mentales, según se expuso, por ejemplo, en sentencia CSJ SL1360-2018». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE » FINALIDAD - La garantía de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es un medio idóneo y necesario para brindar protección contra la discriminación en el trabajo y materializar la readaptación profesional y el empleo de las personas con una discapacidad relevante, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el Convenio 159 y las recomendaciones 99 y 168 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Tesis: «De ahí que se haya señalado en el fallo CSJ SL3723-2020, que la prerrogativa sobre la que se discierne, tiene por principal propósito “brindar protección contra la discriminación en el trabajo, esto es, de recibir un trato diferente o excluyente por un motivo ilegítimo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159)”, lo que a su vez se traduce en “la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT” Por ello, en perspectiva de la jurisprudencia constitucional (CC C531-2000) y laboral, “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » REQUISITOS - Para que la garantía de estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad opere es necesario cumplir tres requisitos: i) Que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) Con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %, b) Severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o c) Profunda, cuando el grado de discapacidad supera el 50 %; ii) Que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y iii) Que la relación laboral termine por razón de su discapacidad, lo cual se presume -salvo que exista una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo Tesis: «En ese marco conceptual, resulta importante determinar quiénes son beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada, pues, como se ha explicado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL5700-2021, “no toda afección de salud es merecedora de la protección foral”, lo que significa que no está determinada por la existencia de una patología o una incapacidad médica, sino por “una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante”, que garantice su finalidad y el efecto jurídico que busca proteger, esto es, se resalta, la no discriminación en el empleo. En efecto, la jurisprudencia mayoritaria de la Sala ha sido constante en indicar que las enfermedades registradas en las historias clínicas, las incapacidades o incluso las recomendaciones médicas, en principio, son insuficientes para acreditar la limitación objeto de salvaguarda, pues, para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe demostrarse que el trabajador se encuentra en una de las siguientes hipótesis: “[…] a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %.” Lo anterior, con la precisión de que, en la sentencia CSJ SL571-2021, se enfatizó que, aunque la legislación nacional e internacional no señalaba expresamente una regla numérica para identificar el grado de discapacidad, esta fue incorporada al artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o será “parámetro jurisprudencial”, en los ocurridos con posterioridad a la misma. De tal manera, que esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad de moderada a severa o profunda, ha sido el faro conceptual que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La estabilidad laboral reforzada no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15 % Tesis: «Ahora, si bien el replicante acierta al indicar que el Decreto 2463 de 2001 tuvo vigencia hasta el año 2013, cumple recordar que en la sentencia CSJ SL711-2021 se recordó que el instrumento establecido para la calificación de la discapacidad, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su vigencia hasta la expedición del nuevo Manual de Calificación de Invalidez, expedido mediante el Decreto 1507 de 2014, de manera que de cara a estos instrumentos y lo acuñado jurisprudencialmente, se mantuvo indemne la condición de que la clase de limitación que activaba el resguardo legal, no era cualquiera “sino aquella que fuera significativa”, que a partir de lo establecido por legislador, se concibe como la de grado por lo menos moderado, es decir, igual o superior al 15 % de PCL. Lo anterior encontró mayor soporte a partir de la integración de diferentes instrumentos del ordenamiento jurídico interno en la materia, pues como se indicó en la providencia en cita, […] basta con solo verificar el art. 2° del D. 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2016 del Ministerio de Salud, y últimamente, la Resolución 113 de 2020, para hacerse una idea, que para verificar la discapacidad de una persona existen unas reglas y unas categorías o denominadas discapacidades avaladas por el ordenamiento jurídico: discapacidad física, discapacidad auditiva, discapacidad visual, sordoceguera, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial y discapacidad múltiple, con sus respectivos grados, según lo desarrollan las Resoluciones del Ministerio de Salud. La mención de tales regulaciones, sólo para indicar que las personas con discapacidad, a partir de la renovación normativa por cuenta de los compromisos internacionales del Estado, buscan identificar con precisión alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, que es la definición concreta de la Convención y las normas que lo incorporaron al orden jurídico interno - que en realidad dificulte la prestación del servicio, es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » REQUISITOS - La exigencia de acreditar algún grado de severidad de la limitación, no pugne ni restringe, en modo alguno los instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano, relativos a los derechos de las personas con discapacidad Tesis: «[…], que el criterio de la existencia de una discapacidad no pugne ni restrinja en modo alguno los instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano, relativos a los derechos de las personas con discapacidad, pues por el contrario, las acciones afirmativas adoptadas por el Estado Colombiano para la protección de este grupo poblacional, se han ajustado a sus conceptos y prerrogativas, de manera que la introducción de grados de severidad de la limitación no desestima la observancia de estos compendios normativos al orden jurídico interno». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - En el marco del modelo social de la discapacidad, el simple diagnóstico de la enfermedad no constituye un elemento decisivo en la garantía foral, pues en la práctica, se convertiría en un obstáculo en la obtención de empleo, de las personas por sus condiciones anatómicas y funcionales Tesis: «Con todo, cumple señalar que aun en el marco del modelo social de la discapacidad, el simple diagnóstico tampoco constituye un elemento decisivo en la garantía foral que se analiza, puesto que aquel concepto no está determinado por la “lista de diagnósticos” sino por su interrelación con las barreras que podría generar en el entorno. En consecuencia, en casos como el presente, entender la prerrogativa en comento a partir del concepto de enfermedad, desdibujaría su objetivo, en razón a que conduciría, en la práctica, a la consolidación de más obstáculos en la obtención de empleo de aquellas personas que por sus condiciones anatómicas y funcionales, independientemente de que tengan o no incidencia en el desempeño de su labor, puedan ser excluidas del mundo del trabajo, por constituirse esa sola circunstancia en una limitación a las facultades generales del empleador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La estabilidad reforzada de personas en situación de discapacidad no puede derivarse del simple padecimiento de una enfermedad catalogada como ruinosa o catastrófica, pues en algunos casos no existe una limitación ocupacional o social del trabajador, debido a que dichas patologías le permiten llevar una vida bajo parámetros de normalidad Tesis: «[…], a modo de síntesis, para definir la titularidad la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, por ende, la aplicación de las demás prerrogativas que de ella emanan, como son, entre otras, la presunción del despido discriminatorio, es menester determinar si “el trabajador se encuentre en situación de discapacidad” que le implique “soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con [acto patronal que sanciona la ley]”, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL572-2021. Por ello, como se puntualizó en este fallo, probatoriamente “no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador”, sino que, en principio, se necesita de una evaluación técnica, donde se valore su estado real desde el punto de vista médico y ocupacional, lo que “[…] requiere de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el Decreto 1507 de 2014”, que limita el factor subjetivo del evaluador. Sin embargo, también hay que decir, que por virtud del principio de libertad probatoria, “[...] en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [...] esta puede inferirse de su estado de salud”, siempre y cuando sea notorio y perceptible, como en los casos en los que ha sido incapacitado regularmente, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, “[...] o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita […] la realización de su trabajo”. En tal contexto, según lo explicado, para la definición del beneficiario del fuero por discapacidad y la aplicación de los demás beneficios sustanciales y procesales derivados de él, es indispensable la demostración de esa condición. Precisa la Corte lo anterior porque, si bien bajo los parámetros descritos, el juez de alzada no se equivocó al indicar que en favor del trabajador en estado discapacidad existe una presunción, en virtud del cual su despido “se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada”, como se adoctrinó en sentencia CSJ SL1360-2018, lo cierto es que si erró desde lo jurídico, en la determinación de quién era titular de esa prerrogativa, por cuanto consideró que la protección laboral analizada, estaba supeditada a la acreditación de una afectación de salud o de un estado de debilidad manifiesta, que consideró podía derivarse del simple padecimiento de una enfermedad catalogada como ruinosa o catastrófica, aun en los casos en los que no existiera una limitación ocupacional o social del trabajador, quien, incluso, podía llevar una vida bajo parámetros de normalidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Los destinatarios de la estabilidad reforzada de personas en situación de discapacidad, son únicamente aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que se tenga, o quienes, por lo menos, ante la ausencia de ese medio técnico, demuestren contar con una limitación relevante o una discapacidad Tesis: «Así se colige, pues, como se explicó, al tenor de los instrumentos jurídicos que mantuvieron su rigor, aunado a la jurisprudencia como criterio interpretativo, los destinatarios del fuero de conservación del empleo sobre el que se discierne, son únicamente aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que se tenga, o quienes, por lo menos, ante la ausencia de ese medio técnico, demuestren contar con una limitación relevante o una discapacidad, es decir, la existencia de deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que tengan un interrelación con diversas barreras, que impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, particularmente en el mundo del trabajo, como lo describe el artículo 2° de la Ley 1618 de 2013». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 2 de la Ley 1618 de 2013 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que para despedir a la trabajadora se necesitaba previamente autorización del Ministerio del Trabajo, pues la patología padecida por la accionante -cáncer de mama-, no la convertía en una persona en situación de discapacidad, susceptible de la protección de estabilidad laboral dispuesta en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni mucho menos llevaba automáticamente a considerar que su despido fue un acto discriminatorio, en tanto era necesario acreditar un nivel de afectación igual o superior al moderado Tesis: «[…], puntualiza la Corte que, atendida las premisas de naturaleza factico - probatoria que quedaron indemnes de la sentencia, a saber: i) Que desde que comenzó la relación laboral, la empleadora conoció del padecimiento de cáncer de la trabajadora, así como de la necesidad y permanencia de su tratamiento y la ausencia de limitaciones funcionales asignadas a su cargo asignado. ii) Que la continuidad del tratamiento era para la superación de la patología cáncer de seno y para evitar el tema de la metástasis. iii) Que la condición clínica de la servidora no impedía la realización de su labor ni las atientes a su personalidad, pues su tratamiento era a través de medicación oral. iv) Que, en consecuencia, podía llevar una vida bajo parámetros de normalidad. Es posible colegir, que el Tribunal tergiversó la finalidad constitucional y legal del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues dejó de lado que lo que busca es disuadir despidos discriminatorios, fundados en perjuicios, estigmas o estereotipos de la discapacidad laboral (CSJ SL679-2021), más no crear al empleador una carga o restricción frente a la permanencia del empleo de cualquier persona que tenga una alteración en su condición de salud, incluso ante la ausencia de barreras o limitaciones ocupacionales y sociales que puedan conducir a una discapacidad, con lo cual, contrario al objetivo de la garantía, crea restricciones y discriminaciones en la obtención del empleo de estos grupos poblacionales. Por otro lado, a pesar de que el Tribunal también encontró demostrado una condición de agravamiento de la patología de la convocante, que podría ser relevante a efectos de determinar su titularidad en el fuero que reclama, examinadas las pruebas al tenor del primer cargo, no encuentra la Sala su ocurrencia, ni mucho menos una situación de notoriedad, que desatara en su favor los efectos tuitivos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por lo que, en relación con ello, incurrió en error de hecho. Así se dice, porque el formato de actualización de datos de folio 11 vto. del cuaderno n,° 1 y las diferentes copias de exámenes y controles médicos, obrantes a folios 12 a 18, ibidem, que dan cuenta que la actora padecía de cáncer de seno con diagnóstico “C509- TUMOR MALIGNO DE LA MAMA, PARTE NO ESPECIFICADA”, así como que estaba siendo tratada con el medicamento Tamoxifeno desde antes del inicio de la relación de trabajo, no permiten determinar una pérdida de capacidad laboral como mínimo en grado moderado, que propicie la salvaguarda peticionada, como tampoco dan pábulo a inferir que su situación de salud, al momento de la rescisión de su contrato, era notoriamente indicativa de una limitación o vulnerabilidad que también pudiera desatar esa protección. Además, por cuanto el Tribunal consideró que el diagnóstico de la subordinada no le imposibilitó su labor, ni le impedía su realización social, pues intentaba llevar una vida bajo parámetros de normalidad, razón por la cual no podría inferirse la existencia de barrera laboral derivada de sus características funcionales. En conclusión, al no acreditarse los presupuestos necesarios para la titularidad de la garantía analizada, no era admisible la aplicación de la presunción del despido discriminatorio, el cual, si en gracia de discusión se analizara, también estaría desvirtuada, pues para la Sala sí resulta concluyente que pese a la existencia de la patología cancerígena, la empleadora, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, contrató a la actora, respetando con escrúpulo su derecho a trabajar (art. 25 CP), tras determinar que, allende esta circunstancia, era apta para desempeñar el cargo para cuyo desempeño se le enganchó, idoneidad que no se aprecia haya desaparecido por causa de la enfermedad inicialmente reportada, pues ninguna probanza de las que examinó la segunda instancia, es indicativa de una circunstancia de agravamiento o de una notoria condición insalubre, que pudiera dar lugar a un tratamiento discriminatorio, derivado de la posibilidad de “soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral” de la trabajadora. Además, porque en el estado de cosas examinado, colegir que la realización de los controles y exámenes, en especial, el último relativo a la gammagrafía ósea, fue el móvil de la terminación del contrato laboral de la accionante, es especulativo, máxime cuando no se desconoció que durante la vigencia de la relación, la misma asistió a las citas que le fueron programadas y no encontró obstáculo en la concesión de autorizaciones y permisos por parte de la convocada, como se tuvo por acreditado precisamente respecto de ese último examen. En esa misma línea, debe precisar la Sala que las condiciones y requisitos exigidos para que se active la garantía de estabilidad laboral, no cambian porque la patología padecida por la accionante se trate de un cáncer de mama, categorizado en su género como una enfermedad ruinosa o catastrófica, porque como se explicó previamente, el modelo social de protección al empleo, prohijado por Colombia al aprobar la referida Convención celebrada por la ONU en 2006 y al proferir la Ley Estatutaria 1618 de 2013 y la Ley 1996 de 2019, no asimila la situación de discapacidad objeto de amparo, a una la limitación cualquiera, sino que se refiere concretamente a la relación de dicha deficiencia con el entorno que rodea a quien la presenta, “es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo”, como se indicó en sentencia CSJ SL711-2021. Por eso, aun cuando infortunadamente la demandante fue diagnosticada con “C509- TUMOR MALIGNO DE LA MAMA, PARTE NO ESPECIFICADA” y durante la vigencia del vínculo fue tratada con medicina oral para evitar su propagación, esa sola situación no la convierte en una persona en situación de discapacidad, susceptible de la protección de estabilidad laboral dispuesta en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni mucho menos lleva automáticamente a considerar que su despido fue un acto discriminatorio, en tanto era menester acreditar un nivel de afectación igual o superior al moderado (15 %), que en el presente caso no se estableció, o una condición notoriamente deteriorada de salud, incompatible con su empleo, que en el litigio tampoco se acreditó. Bajo ese panorama, contrario a lo concluido por el juzgador de la apelación, no se le podía exigir a la entidad empleadora que acudiera a la autoridad administrativa para solicitar el permiso de finiquitar el vínculo contractual de la demandante. […] En instancia, se reiteran las consideraciones expuestas en casación, habida cuenta que en la apelación la promotora requirió se accediera a la protección de estabilidad reforzada sin consideración al ejercicio normal de las funciones y atendiendo la patología sufrida, conforme lo establecido en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, presupuestos frente a los cuales la Sala ya tuvo oportunidad de referirse. Aunado a ello, se descarta que el cambio de funciones o cargo que acaeció en la vigencia del contrato, sea demostrativo de la existencia de un despido discriminatorio, pues como bien lo indicó la misma demandante, ello provino de la suscripción de un otrosí entre las partes, cuya voluntariedad o consentimiento no se cuestionó, el cual no implicó una desmejora para ella en la remuneración inicialmente pactada». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA » EFECTOS - Diferencia entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad -fallos que fijan el alcance de la normativa superior producen efectos erga omnes- y el precedente en vigor -fallos de tutela producen efectos inter partes- Tesis: «[…] no sobra advertir que en lo que atañe a la fuerza vinculante de las decisiones de la Corte Constitucional, esta Sala, en la sentencia CSJ SL184-2021, ya tuvo oportunidad de referirse, precisando que en tratándose de las decisiones proferidas como resultado de las acciones de tutela, al tener efectos inter partes, era posible su distanciamiento, como ocurre en este caso, siempre que se cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales. Al respecto, la sentencia CSJ SL184-2021, al apartarse en otro caso de los lineamientos establecidos por una sentencia de unificación de la Corte Constitucional, explicó: “3. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011). No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017). En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente” (C-621-2015 y SU-354-2017). Con apego a lo discurrido, los cargos salen avante y habrá de casarse la decisión impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Las acusaciones presentan algunas deficiencias técnicas que la Sala no pasa por alto, como que, pese a las sendas de objeción escogidas para cada una de ellas, esto es, la vía fáctica o probatoria para la primera y la de puro derecho para la segunda y tercera, se introducen en sus sustentaciones individuales, argumentos extraños a los que corresponden a su naturaleza. Es así como en el cargo primero, encauzado por la vía indirecta, se cuestiona que el Tribunal no tuviera en cuenta la norma que establecía el grado de severidad moderado que debía acreditarse para dar paso a la estabilidad laboral reforzada, aspecto que al remitirse al contenido abstracto de la normativa que compone el ordenamiento legal, debió plantearse exclusivamente por la vía directa de la causal primera del recurso, como lo dijo la Corporación en la sentencia CSJ SL1672-2018». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «Y en los cargos segundo y tercero, pese a dirigirse por el camino de lo jurídico, se incorporan inconformidades fácticas y probatorias con el segundo proveído, relativas a que ese juzgador desatendiera que en el expediente no obraba prueba de: i) incapacidades a la actora vigentes a la terminación del contrato de trabajo, ii) recomendaciones médicas que establecieran la limitación de ésta para desarrollar las labores contratadas o, iii) de una calificación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante, igual o superior al nivel moderado. Además, iv) que no hubiera reparado en que la demandada concedió a la subordinada permisos para los controles periódicos que su patología requería y que las pruebas no demostraban el nexo causal entre la condición de salud de ésta y la terminación del contrato, cuestionamientos que por su origen debieron proponerse en el cargo encauzado por la senda indirecta, conforme se explicó en la providencia CSJ SL1695-2019». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Pese a ello, ante la posibilidad de abordar el estudio de las acusaciones de manera conjunta, la Sala logra extraer y diferenciar los cuestionamientos jurídicos y fácticos que la tríada de ataques formula, relativos, de un lado, a la intelección que el Tribunal efectuó del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en lo que atañe a los requisitos que deben acreditarse a la terminación del contrato trabajo para que se active la protección de estabilidad laboral reforzada; el grado de limitación exigido para ello; la presunción legal del despido discriminatorio ante el despido sin justa causa y la libertad de configuración probatoria. Y, de otra parte, el análisis fáctico que le sirvió de soporte a esa autoridad judicial, para indicar que la reclamante estaba protegida por el fuero que contiene aquella norma sustancial».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL388-2022 Radicación n.° 87228 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRUZ ROJA COLOMBIANA- SECCIONAL CUNDINAMARCA Y BOGOTÁ D.C. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que le instauró MADDY YAMILE VALDÉS MAYORCA.

ANTECEDENTES Maddy Yamile Valdés Mayorca demandó a la Cruz Roja Colombiana- Seccional Cundinamarca y Bogotá D.C. para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, que finalizó injustamente y en contravía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, solicitó se condenara a la demandada a reintegrarla al cargo de jefe de gestión humana o a uno de igual o superior condición, con el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de percibir, más la indemnización de 180 días de salario, lo que resultara probado y las costas.

Relató que, en enero de 2013, fue diagnosticada con cáncer de seno por la EPS Famisanar; que el 1º de junio de 2016, celebró contrato de trabajo a término indefinido con la convocada, para desempeñar aquel empleo; que, en el examen médico de ingreso y actualización de datos, diligenciado el 1º mayo de 2016, dio a conocer su estado de salud y los controles mensuales a los que debía asistir.

Narró que el 20 de enero de 2017, solicitó permiso compensado para asistir al evento «Gestión Humana protagonista del cambio y la transformación» y ampliar sus conocimientos en el área en que se desempeñaba; que el 1º de marzo de 2017 suscribió un otro sí al contrato de trabajo, en el que se desmejoró su cargo pues pasó a ser líder de servicio al cliente.

Anotó que se matriculó en el diplomado de gerencia del servicio en la Universidad la Sabana y solicitó un préstamo en el fondo de empleados de la demandada por valor de $3.200.000,oo; que siempre atendió las instrucciones y el horario asignado, conforme la labor contratada; que no tuvo llamados de atención ni sanciones disciplinarias; que el último salario mensual que devengó ascendió a Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 3 $4.500.000,oo.

Manifestó que para el 11 de mayo de 2017 a las 4:00 p.m. le fijaron la realización de una gammagrafía ósea corporal total o segmentaria, en el Centro Nacional de Oncología, para lo cual solicitó permiso a su jefe inmediato, Ronald Prado de la Guardia, director ejecutivo de la seccional demandada, quien la autorizó; que el 12 de mayo de 2017, se le notificó la terminación del contrato de trabajo.

Agregó que, junto con la carta de terminación del contrato, se le entregó oficio firmado por el precitado director, en el que se le coaccionaba en los siguientes términos: […] y debe abstenerse de incurrir en conductas que atenten contra ellos y en caso de incurrir en estas conductas o, efectuar, apoyar y fomentar malas referencias de la compañía, de sus clientes, se sus socios, de sus contratistas o, de sus empleados, sin importar el medio en que se haga, bien sea público o privado, dará derecho a la sociedad a iniciar los procesos jurídicos correspondientes (civiles o penales) y, a adelantar los procesos judiciales indemnizatorios pertinentes.

Apuntó que para el momento del despido se encontraba en estado de debilidad manifiesta, dado el tratamiento que recibía para su enfermedad y del cual estaba enterada la convocada desde el inicio de la relación; que, por ello, su despido contravino el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (f.º 3 a 8, cuaderno principal). La llamada a juicio se opuso a las pretensiones.

Aceptó el contrato de trabajo que se celebró entre las partes y su modalidad, el cargo para el que se contrató a la trabajadora; el evento de capacitación al que se inscribió, el examen Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 4 médico realizado el último día y el permiso concedido; la terminación del contrato de trabajo unilateral y sin justa causa, el cumplimiento de instrucciones y horario, la ausencia de quejas y sanciones, así como el salario.

Aclaró que la certificación de salud ocupacional de ingreso no contenía recomendaciones ni restricciones médicas respecto de la actora, para el ejercicio de las funciones que le fueron contratadas; que en esta se refirió como enfermedad, «CA seno DX que fue controlado mediante radioterapia y quimioterapia, con tratamiento actual TAMOXIFENO»; que la actualización de datos se realizó el 31 de mayo de 2016 y en ella se indicó «CA seno con TAMOXIFENO, diagnóstico controlado», pero no especificaba la frecuencia de los controles médicos; que el dictamen estaba en estado resolutivo pero con seguimiento médico.

Agregó que a la actora no se le desmejoró el cargo que inicialmente se pactó; que solo existió un cambio de funciones por mutuo acuerdo y el salario continuó siendo el mismo; que el examen practicado era de rutina; que ésta no estaba incapacitada y a la fecha de despido se le pagaron los derechos laborales que le asistían, incluida la indemnización por despido injusto; que no se encontraba en debilidad manifiesta; que durante el tiempo que prestó sus servicios nunca le hicieron quimioterapia ni radioterapia, no se le había calificado la pérdida de capacidad laboral y solo se incapacitó un día, el 27 de octubre de 2016, esto es, mucho antes de su despido; que por lo descrito, no estaba obligada Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 5 a pedir permiso para su desvinculación ante el Ministerio del Trabajo.

Propuso como excepciones meritorias las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación y la innominada (f.° 58 a 66 ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de marzo de 2019, absolvió a la demandada de las pretensiones (acta de f.º 103, en relación con el CD f.º 102, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de abril de 2019, al decidir la apelación de la demandante, resolvió:

PRIMERO: Revocar la sentencia apelada proferida por el Juzgado […] para en su lugar, CONDENAR a la CRUZ ROJA COLOMBIANA- SECCIONAL CUNDINAMARCA Y BOGOTÁ a reintegrar a MADDY YAMILE VALDÉS MAYORCA al mismo cargo que desempeñaba al momento de la desvinculación o uno de igual o superior categoría y al pago de los salarios dejados de percibir a razón de cuatro millones quinientos ($4.500.000) mensuales con los respectivos aumentos legales que hayan tenido lugar, así como el pago de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social, todo lo anterior causado desde el 13 de mayo de 2017 y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; sumas que deberán pagarse debidamente indexadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que no existió solución de continuidad en el contrato de trabajo y se AUTORIZA a la CRUZ ROJA Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 6 COLOMBIANA- SECCIONAL CUNDINAMARCA Y BOGOTÁ descontar de lo ordenado, los valores que hubiese reconocido a favor de la accionante al momento de su desvinculación.

TERCERO: CONDENAR a la CRUZ ROJA COLOMBIANA- SECCIONAL CUNDINAMARCA Y BOGOTÁ a pagar a favor de la demandante la suma de $27.000.000, a título de la sanción establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

CUARTO: COSTAS. Se revoca la decisión que sobre costas impartió el [juez] para en su lugar, imponer costas a la parte demandada, tásense en primera instancia. Sin costas en esta instancia dado el resultado de la alzada. Señaló que no era materia de controversia que: i) la demandante laboró para la convocada desde el 1º de junio de 2016 hasta el 12 de mayo de 2017, a través de un contrato a término indefinido; ii) que inicialmente desempeñó el cargo de jefe de gestión humana con una retribución de $4’500.000,oo mensuales; iii) que el 1º de marzo de 2017, suscribió otro sí, que le asignó el cargo de líder de servicio al cliente, con igual monto de contraprestación (f.º 9, 10, 21, 23, 30 y 85 del expediente) y, iv) que el nexo finalizó por decisión unilateral y sin justa causa de la empleadora (f.º 28 y 29, ib).

Refirió que la justa causa del numeral 15 del artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, fue modulada por la jurisdicción constitucional a través de diferentes sentencias, que sentaron una interpretación humanizada, acorde con la protección de los trabajadores en estado de debilidad manifiesta, lo cual trajo consigo la expedición de la Ley 361 de 1997, cuyo artículo 26 dispuso que la persona limitada físicamente, no podía ser despedida en razón de su estado de Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 7 salud, salvo que mediara autorización de la oficina del trabajo.

Aseveró que esta garantía se predicaba también para aquellos que se encontraban en uso de incapacidad médica u ostentaban alguna «condición física», según la jurisprudencia constitucional; que en la reciente sentencia CSJ SL1360-2018, se asentó que la estabilidad laboral reforzada, operaba siempre y cuando el trabajador acreditara que se encontraba discapacitado a la fecha de terminación del contrato y el empleador no lograra acreditar que ello acaeció por una justa causa.

Discurrió que en el particular, a la fecha de suscripción del contrato, la convocada conocía de las afecciones en la salud de la demandante, pues así lo reflejaba el formato de actualización de datos de 31 de mayo de 2016 (f.º 11 y 71, ibidem), que informaba como estado de salud de la paciente «CA de seno con tamoxifeno», con observación actualmente control de C.A.», circunstancia que también reflejaba el certificado de salud ocupacional de folio 69 ib, en el que se señalaba en la aptitud para laborar: «con patología aparente que no limita las funciones asignadas».

Adujo que además obraban en expediente las siguientes pruebas: 1. Orden médica del 27 de junio y 24 de noviembre de 2016 donde se autoriza control para seguimiento por especialista en oncología, por diagnóstico primario «TUMOR MALIGNO DE LA MAMA», folios 12 y 18. Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 8 2. Copia de incapacidad médica del 27 de octubre de 2016, por la citada patología y por el término de un (1) día, así como orden para consultar a PSIQUIATRÍA «DEPRESIÓN MAYOR» y exámenes diagnósticos correspondientes a «RADIOGRAFÍA DE TÓRAX, DECUBITO LATERAL, OBLICUAS O LATERAL CON BARIO» y «ELECTROCARDIOGRAMA DE RITMO O SUPERFICIE» con ocasión al cáncer de seno, folios 13 a 16. 3.

Prescripción de entrega de medicamento para cáncer, atinente a «TAMOXIFENO» por 30 días como tratamiento continuo, folio 17. 4. Copia de incapacidad por tres días, a razón de la enfermedad general «COLITIS Y GASTROENTERITIS NO INFECCIOSAS», folio 19. 5. Orden Médica del 24 de febrero de 2017, folio 22, mediante la cual se ordena «MONOQUIMIOTERAPIA (CICLO DE TRATAMIENTO)», consulta para oncología y «ORTOPEDIA». 6.

Prescripción para examen de «ESOFAGOGASTRODUODENOSCOPIA EGD) CIAGNÓSTICA O EXPLOTARORIA SIN BIOPSIA», folio 24. 7. Autorización de servicios para la realización de una «GAMAGRAFIA (sic) OSEA (CORPORAL TOTAL O SEGMENTARIA)», de fecha 6 de abril de 2017, folio 27. 8. Copia de órdenes emitidas por galeno de 12 de julio y 8 de septiembre de 2017, (fls. 31, 35 y 36), para consultar la especialidad de oncología y neurología, nuevamente por la patología de TUMOR MALIGNO DE MAMA.

Indicó que tales medios de convicción no fueron tachados de falsos con apego al artículo 270 del CGP; que en lo referente a la declaración de la demandante, informó: i) que continuaba con el tratamiento para superar la patología de cáncer de seno y «para evitar el tema de la metástasis»; ii) que la dolencia no le impedía la realización de la labor contratada pero debía estar en controles y exámenes continuos; iii) que el día anterior al fenecimiento del nexo, estuvo en una gammagrafía ósea, presumiendo que fue la razón del despido (CD f.º 102, ib).

Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirmó que, al momento de contestar, la convocada aceptó la realización del precitado examen y la concesión del permiso, conforme se extraía del hecho 9º (f.º 4, ibidem); que de la probanza anotada, se infería que para la fecha fenecimiento del vínculo contractual, la accionante presentaba una situación de salud que ameritaba protección especial y permiso del Ministerio del ramo, por cuanto las órdenes médicas y exámenes enviados reflejaban que […] la situación física no se encontraba superada y por el contrario, las circunstancias que permiten entrever la lectura de tal probanza, conducen a concluir el posible incremento en la patología que la aquejaba, como fue informado en la declaración de parte, constituían la existencia de metástasis.

Manifestó que disentía del juzgado, al haber concluido que la posibilidad de realizar labores y la evidente aptitud para ser contratada, impedía se configurara la estabilidad reclamada; que la simple noción de la enfermedad o la construcción de aquella con antelación a la vigencia de la relación, no implicaba una barrera para la búsqueda y obtención del trabajo, pues ello era avalar tanto la discriminación respecto a personas con disminución en sus capacidades físicas, mentales y sensoriales, como vulnerar el derecho fundamental al trabajo; que en las sentencias CC T281-2010 y CC T850-2011 se precisó que la protección cobijaba a quienes padecían una circunstancia médica «que bien pudo haber sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación o que presentaba el trabajador al momento de iniciar el contrato».

Aseveró que, aun cuando por causa de algunas Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 10 patologías podía materializarse la imposibilidad de laborar, no era el caso de la demandante, por cuanto su tratamiento era con medicación oral y no impedía su realización como persona social; que, pese a ello, estas condiciones tampoco obstaculizaba categorizarla como sujeto de especial protección. Agregó que: […] no puede perderse de vista que el cáncer es de aquellas patologías catalogadas como ruinosas o catastróficas, bajo los apremios de la Ley 972 de 2005, disposición que adicional conforma todo un sistema de protección, atención y mejoras para la citada población, entendiendo el propio Estado que no se está en presencia de cualquier malestar sino de aquellas que ante la falta de tratamiento pueden conducir a la construcción de metástasis o en el peor de los casos, la muerte.

Es por ello que ante estos eventos no puede zanjarse una discusión judicial con el mismo racero de aquellas que, sin demeritarlas, no comportan la gravedad que reclama la atención oportuna de un carcinoma (sic), que fue lo que se constató en este asunto, en la medida que de las probanzas incorporadas a las diligencias se dilucida la continuidad del tratamiento con TAMOXIFENO y la ejecución de exámenes para el control de la patología y su posible progreso.

Destacó que el padecimiento de una enfermedad de esta estirpe, era difícil de sobrellevar ante sus implicaciones físicas, emocionales y mentales, lo cual se reflejaba en la accionante en la orden de psiquiatría que se le otorgó, por la depresión mayor que padecía; que a ésta no se le podía castigar despojándola de la protección especial por el solo hecho de tratar de llevar una vida bajo parámetros de normalidad; que sobre este tópico se remitía a la sentencia CC T376-2016.

Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 11 Razonó que del análisis del material de convicción, en ejercicio de la sana crítica, resultaba palpable la demostración de una circunstancia médica importante, que daba lugar a concederle a la reclamante la protección por estabilidad laboral reforzada y, por ende, a la sanción legal establecida, correspondiente a la declaratoria de la ineficacia de la rescisión del vínculo, a partir del 13 de mayo de 2017, «máxime cuando se produjo al día siguiente del permiso pretendido por la activa para adelantar un examen médico y sus correspondientes tratamiento».

Apuntó que, en consecuencia, ordenaría el reintegro de aquélla al cargo que desempeñaba al momento de la desvinculación, esto es, líder de servicio al cliente o a otro de igual o superior categoría; que no se había demostrado la alegada desmejora de condiciones laborales, al existir identidad de categoría entre los cargos desempeñados e igualdad en la remuneración y provenir su cambio de la suscripción de un otro si, por parte de la servidora.

Puntualizó que condenaría al pago de los salarios dejados de percibir a razón de $4’500.000,oo mensuales con los aumentos legales, las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, causados desde el 13 de mayo de 2017 hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro, debidamente indexadas; que lo indicado implicaba que no había existido solución de continuidad en el contrato entre las partes, pero autorizaría a la demandada a descontar de lo condenado, los valores que se hubieran reconocido y pagado a favor de la accionante al momento de la desvinculación; que también Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 12 era procedente la indemnización de 180 días de salario del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por valor de $27.000.000, comoquiera que el último salario diario equivalía a $150.000,oo (f.º 85, ibidem).

Desestimó que se configurara la prescripción, toda vez que del material recaudado se encontraba que el vínculo culminó el 13 de mayo de 2017, la demanda se interpuso el 21 de febrero de 2018 (f.º 37, ibidem) y se notificó dentro del año siguiente, como lo ordenaba el artículo 94 del CGP (f.º 55, ib), es decir, sin que transcurriera el término trienal extintivo, (acta de f.º 109 a 125, en relación con el CD f.º 108 del cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que constituida en sede de instancia, confirme la del juzgado (f.º 7, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente habida cuenta que, pese a dirigirse por diferente vía de ataque, se sustentan en similares argumentos y persiguen idéntico fin.

Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO PRIMERO Acusa la segunda sentencia de trasgredir, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 43 y 53 del superior «como medio»; 5° de la Ley 361 de 1997 y 7° del Decreto 2463 de 2001, en relación con los artículos 7°, numeral 15 del Decreto 2351 de 1965; 64, 127, 186, 249 y 306 del CST; 60, 61, 145 del CPTSS; 164 a 167, 173, 176 del CGP; 230 de la CP y 2° y 5° de la Ley 972 de 2005.

Afirma que los anteriores quebrantos normativos se dieron a causa de los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue despedida por razón de su enfermedad que ameritaba protección especial, como dan cuenta las órdenes médicas y exámenes, que dejan ver que la situación física no se encontraba superada, sino al contrario las probanzas aportadas conducen a concluir el posible aumento de la patología incrementada con la existencia de metástasis, tal y como fue informado en la declaratoria de la parte demandante. 2.

No dar por demostrado, estándolo que la actora al responder el interrogatorio de parte, jamás confesó que el cáncer que padecía se había incrementado, sino que debía asistir a controles para evitar metástasis. 3. No dar por demostrado, estándolo que Salud Ocupacional certificó desde el inicio de la relación laboral de la demandante que la patología padecía no limitaba las funciones asignadas lo que indica que no fue discriminada, ni al ingreso ni a su desvinculación y a pesar de ello el sentenciador de segundo grado revocó la absolución de primer grado. 4.

No dar por demostrado estándolo, que durante la relación de trabajo, la actora ejerció sus funciones normalmente, que siempre se le otorgaron los permisos médicos requeridos para controlar la enfermedad, de conformidad con las pruebas aportadas al plenario y fue despedida sin justa causa con el pago Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 14 de la indemnización correspondiente en ejercicio de esa libre facultad que le otorga la ley al empleador.

Yerros que fueron resultado de la apreciación errada de las siguientes pruebas: 1. Demanda inicial (f.º 3 a 8 del expediente). 2. Contestación a la demanda, (f.º 58 a 65, ibidem). 3. Órdenes médicas de 27 de junio y 24 de noviembre de 2016 (f.º 12 y 18, ib). 4.Copia de incapacidad médica del 27 de octubre de 2016, por el término de un día y orden para consulta de psiquiatría «depresión mayor», exámenes diagnósticos […] (f.º 13 a 16, ibidem). 5.

Prescripción de entrega de medicamento para cáncer; «Tamoxifeno» por 30 días como tratamiento continuo, (f.º 17, ib). 6. Copia de incapacidad por tres días, a razón de la enfermedad general «colitis y gastroenteritis no infecciosas» (f.º 19, ibidem). 7. Orden médica del 24 de febrero de 2017 (f.º 22, ib), que ordena «monoquimioterapia (ciclo de tratamiento) consulta para oncología y Ortopedia». 8.

Prescripción para examen de Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 15 «esofagogastroduodenoscopia (egd) ciadnóstica o exploratoria sin biopsia», (f.º 24, ibidem). 9. Autorización de servicios de 6 de abril de 2017 para la realización de una «gammagrafía ósea (corporal total segmentaria)», (f.º 27, ib). 10. Copia de órdenes emitidas por el galeno de 12 de julio y 8 de septiembre de 2017 (f.º 31, 35 y 36, ibidem), para consultar la especialidad de oncología y neurología, nuevamente por la patología de «tumor maligno de la mama».

(f.º 118, ib). 11. Formato de actualización de datos de 31 de mayo de 2016, que informa el estado de salud donde consta la enfermedad (f.º 11 y 71, ibidem). 12. Certificado de salud ocupacional donde se señala la aptitud para la labor «con patología aparente que no limita las funciones asignadas». (f.º 69, ib). 13. Confesión contenida en el interrogatorio de parte decretado de oficio por el juez, que consta en el CD f.º 102 minuto 14:52, ibidem.

Argumenta que no son motivo de discordia los extremos de la relación laboral que fijó el Tribunal, así como el último cargo y salario devengado, el despido sin justa causa, junto con el pago de la indemnización correspondiente; el conocimiento que tenía la entidad de las afecciones de salud Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 16 que padecía, al momento de su vinculación y la inexistencia de limitaciones para ejercer las funciones asignadas.

Acota que el Tribunal incurrió en una errada valoración de las pruebas enlistadas, habida cuenta que le dio plena credibilidad a lo expresado por la accionante y desconoció lo esbozado en la contestación, anclado para ello, exclusivamente, en la enfermedad que ésta padece. Apunta que tampoco se evaluaron correctamente las restantes pruebas, pues de ellas se vislumbra que la enfermedad de la trabajadora estaba controlada, en tanto ella acudió a sus citas y exámenes durante la ejecución del contrato y no se acreditó que, en ese interregno, la patología se hubiera empeorado; que jamás ella fue discriminada, pues la entidad la vinculó con pleno conocimiento de su enfermedad.

Aduce que el certificado de salud ocupacional no enlistó recomendaciones ni restricciones médicas para el ejercicio de las funciones contratadas; que desde la fecha de ingreso, el diagnóstico fue que la enfermedad informada estaba en estado resolutivo con seguimiento médico; que el examen del 11 de mayo de 2017 fue de rutina y no refirió ninguna consecuencia para la enfermedad; que al momento del despido, la servidora no estaba incapacitada y nunca estuvo en estado de debilidad manifiesta, pues no le practicaron radioterapia ni quimioterapia y solo hubo una incapacidad el 27 de octubre de 2016, es decir, mucho antes de la terminación del nexo de trabajo.

Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 17 Asevera que el juez de apelaciones examinó de manera parcializadas las probanzas y se limitó a extraer la patología que padecía la accionante al inicio de la relación laboral, para deducir que debía solicitarse el permiso ante el Ministerio del Trabajo para su despido, «sin sopesar que esa enfermedad siempre estuvo controlada y que jamás le impidió ejercer las funciones impartidas».

Añade que también se examinaron con equivocación otros medios de convicción, por las siguientes razones: i) Las Órdenes médicas de 27 de junio y 24 de noviembre de 2016, donde se autoriza control para especialista en oncología (f.° 12 y 18, ibidem), la similar del 24 de febrero de 2017 (f.° 22, ib), la Autorización de servicios para gammagrafía ósea del 6 de abril de 2017 (f.° 27, ibidem) y la prescripción de entrega del medicamento Tamoxifeno (f.° 17, ib), porque son simplemente muestra de los controles a los que acudía la accionante para el seguimiento de la enfermedad y la entrega del medicamento recetado, pero de ellas no se extraía la concesión de incapacidades, o la limitación para ejercer las funciones asignadas. ii) Copia de la incapacidad médica de 27 de octubre de 2016, por la citada patología y por el término de un día (f.° 12 y 18, ibidem), ya que esta fue la única que se dio durante la vigencia del vínculo y ocurrió mucho antes de su finalización. Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 18 iii) Copia de incapacidad por 3 días, por «colitis y gastroenteritis no infecciosas», (f.° 19, ib), porque la misma nada tiene que ver con el cáncer que padece. iv) Copia de las Órdenes médicas de 12 de julio y 8 de septiembre de 2017 (f.° 31, 35 y 36, ibidem), para especialidad de oncología y neurología, porque son posteriores a la terminación del contrato de trabajo y, al igual que las anteriores son, de simple control. v) Formato de actualización de datos del 31 de mayo de 2016, en el que se informa la existencia de la enfermedad padecida por la reclamante (f.° 11 y 71, ib), porque la entidad contrató a la actora con pleno conocimiento de su patología, lo que es indicativo de que nunca se le discriminó por su enfermedad, ni al inicio de su contrato ni al final, ya que, por lo demás, la enfermedad no perturbó el ejercicio de las funciones contratadas. vi) Certificado de salud ocupacional en el que se consignó que la patología de la reclamante no limitaba sus funciones (f.° 69, ibidem), toda vez que demuestra que ésta no fue discriminada por su enfermedad, tanto así que fue contratada. vii) Interrogatorio de parte rendido por la accionante en el que manifiesta que estaba asistiendo a controles para evitar la metástasis, que la afectación a su salud al momento de iniciar el contrato no le impedía realizar sus labores, que solo debía acudir a las citas y exámenes que le ordenaban, Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 19 que desde su ingreso la convocada sabía de su enfermedad y que el día anterior a su despido se encontraba realizándose un examen médico, ya que de esta declaración el juez colectivo derivó que el móvil del despido fue el permiso pedido para la realización del examen y el incremento de la enfermedad.

Explica que, aunque la actora no había superado la enfermedad que reportó desde el comienzo de la relación laboral, las pruebas descritas demuestran que periódicamente acudía a los controles médicos autorizados por ella, los cuales, contrario a lo inferido por el Tribunal, no acreditan que la patología estuviera exacerbada o en metástasis.

Refiere que, para la calenda de terminación del contrato, la señora Valdés no estaba incapacitada, que nunca se le practicó dictamen de pérdida de capacidad laboral, ni estuvo impedida para el ejercicio de sus funciones, pues su patología estaba contralada, pese a padecerla cuatro años antes de ingresar a la entidad. Añade que lo expuesto era suficiente para descartar la protección reclamada, de conformidad con el criterio jurisprudencial esbozado, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 14 oct. 2015, rad. 53083, en el que se indica que no toda discapacidad estaba protegida por el fuero de estabilidad, sino que depende de la existencia de una limitación moderada, severa o profunda, pues de lo contrario bastaría con acreditar un 1 % de PCL para que desapareciera la Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 20 facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo.

Advierte que no desconoce la facultad de libre apreciación probatoria que le asiste al juez, en virtud del artículo 61 del CPTSS, pero que la misma descarta cualquier tipo de análisis caprichoso de los medios de convencimiento, para beneficio exclusivo de una de las partes (f.° 8 al 10, cuaderno Corte). VII. RÉPLICA Manifiesta que el cargo debe ser desestimado por no configurarse una trasgresión por la vía indirecta; que la actuación procesal logró evidenciar que el móvil del despedido fue su enfermedad y que por ello merecía ser amparada por la protección especial, por cuanto las órdenes y los exámenes médicos, la demanda y su contestación y el interrogatorio de parte, dejaban ver que la patología de cáncer de mama que padecía estaba presente al inicio del contrato, el empleador la conocía, recibió tratamiento de monoquimoterapia y, a la terminación del contrato, no estaba superada, pues se encontraba en tratamiento continuo para evitar la metástasis.

Arguye que, conforme lo expuesto en las decisiones CC T281-2010, CC T850-2011 y CC T376-2016, la protección de estabilidad laboral reforzada operaba: i) para personas con discapacidad como consecuencia de la labor desarrollada o por presentarse al momento de iniciar el contrato; ii) para Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 21 sujetos en debilidad manifiesta, además de los casos de la Ley 361 de 1997; iii) para quienes sus condiciones de salud obstaculizaban el desempeño de las labores, sin necesidad de calificación previa; iv) para los enfermos de cáncer, quienes contaban con una especial protección constitucional, que buscaba garantizar la continuidad de su tratamiento en salud.

Aduce que al haber sido la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, existía una presunción, en razón a la condición de salud que la afectaba, más aún cuando el despido se dio un día después de haber acudido a un control médico; que igualmente, había una presunción en contra de la demandada por la inasistencia a la audiencia de conciliación; que la demandada no desvirtuó ninguna de éstas y pese a que desempeñaba sus funciones y se le otorgaban permisos para sus exámenes, se demostró que su desvinculación fue discriminatoria, en razón a su condición de salud.

Refiere que su desvinculación se tornó ineficaz ante la inexistencia de la autorización administrativa y la vulneración de los demás mandatos legales y constitucionales; que el Decreto 2463 de 2001, enlistado en la proposición jurídica fue derogado y, por ende, no se podía aplicar. Plantea que lo alegado por la acusadora son apreciaciones subjetivas que no tienen en consideración la enfermedad diagnosticada y su complejidad; que aunque al Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 22 iniciarse el vínculo laboral no existieron atisbos de discriminación, luego se dieron diferentes circunstancias que si la revelaron, como el cambio de cargo y la terminación del contrato sin ninguna causa; que no tiene relevancia alguna que el certificado de salud ocupacional no estableciera restricciones médicas para el ejercicio de las funciones contratadas, pues no es el único elemento para acceder a la protección; que tampoco se demostró que, previo al permiso para gammagrafía ósea, la demandada hubiera concedido otros como lo asevera, pues por lo general acudía a las citas médicas y controles periódicos, en horarios no laborales.

(f.º 26 a 29, ibidem). VIII. CARGO SEGUNDO Increpa a la sentencia del colegiado trasgredir por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 43 y 53 del superior «como medio»; 5° de la Ley 361 de 1997 y 7° del Decreto 2463 de 2001, en relación con los artículos 7°, numeral 15 del Decreto 2351 de 1965; 64, 127, 186, 249 y 306 del CST; 60, 145 del CPTSS; 230 de la CP y 2° y 5°de la Ley 972 de 2005.

Apunta que el motivo de su inconformidad, es el alcance equivocado que se le dio a los artículos enunciados en la proposición y las sentencias, tanto constitucionales como de la jurisdicción ordinaria, que sirvieron de sustento a las condenas impuestas en la sentencia impugnada. Arguye que no le asiste razón al Tribunal en su Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 23 discernimiento, pues se limitó a verificar la enfermedad padecida por la reclamante y su existencia al inicio de la relación laboral, para conjeturar que debía requerirse la autorización al Ministerio del Trabajo y que la última tenía derecho a la protección de estabilidad reforzada; que se minimizó el hecho de que la ejecución del contrato aconteció sin contratiempos, ni incapacidades por la patología; que no existían recomendaciones médicas por estar controlada la enfermedad y eran hechos indiscutidos que para ingresar a laborar las partes conocían de la dolencia, pero no existía limitación para que la trabajadora desempeñara sus funciones.

Destaca que no era equitativo que, a pesar de lo descrito, la segunda instancia entendiera «que por el hecho de padecer esa enfermedad totalmente controlada desde su ingreso a la entidad (la accionante), quedara categorizada como sujeto de especial protección». Afirma que cuando se habla de una minusvalía o limitación, como lo establece la Carta Política, se está haciendo referencia a una deficiencia o anormalidad de una estructura fisiológica o anatómica, temporal o permanente, que en el particular no acontece; que conforme la definición de discapacidad, la actora no tenía esta condición; que para el momento del despido, no estaba obligada a requerir el permiso de la autoridad ministerial, pues la protección de estabilidad reforzada cobija a las personas que sufren alguna afectación de salud que dificulta su desempeño Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 24 laboral, lo que acá jamás aconteció, como lo admitió el mismo Tribunal.

Resaltó que las garantías de la Ley 361 de 1997, están dirigidas con exclusividad a las personas con limitación, minusvalía o discapacidad; que el juez de alzada no podía extenderlas a personas con una enfermedad que, si bien está catalogada como catastrófica, para el particular no fue impedimento para que la servidora ingresara a laborar, pese a padecerla cuatro años antes y estar controlada.

Agrega que la garantía en comento fue mal entendida, porque atenta contra el derecho de otros trabajadores a conseguir empleo y supone cargas desproporcionadas para la empresa; que como lo ha sentado la jurisprudencia, solo se requiere la autorización previa del Inspector de Trabajo cuando el despido se produce por incompatibilidad entre la labor y la discapacidad, circunstancia que no se dio con la trabajadora.

Apunta que en las decisiones CSJ SL, 14 oct. 2015, rad. 53083 y CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, se sentó que para que procediera la protección reforzada se requería una limitación igual o superior a la moderada, razón por la cual los criterios jurisprudenciales de los que se valió el Tribunal no debían tenerse en cuenta; que a su vez, las normas de la Carta Política citadas, fueron interpretadas con error, por cuanto la actora no estaba en debilidad manifiesta para el momento del despido por el solo hecho de padecer una Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 25 enfermedad, como quiera que la misma estaba en seguimiento y no le imposibilitaba realizar sus actividades.

Señala que, si se hubieran tenido en cuenta los artículos 5° de la Ley 361 de 1997 y 7° del Decreto 2463 de 2001, la segunda instancia jamás habría concluido que despidió a la actora por discriminación, ya que para ello era preciso acreditar una calificación de pérdida de la capacidad igual o superior a moderada, como se indicó en sentencia CSJ SL10538-2016.

Plantea que, si bien el colegiado consideró necesario proteger a las personas con enfermedades catastróficas, con referencia a la Ley 795 de 2005, este amparo no puede ser extendido al punto, que por el solo hecho de padecer una de estas dolencias, se concluya un estado de debilidad manifiesta; que esto era imponerle carga excesiva al empleador.

Reitera que la demandante tiene su enfermedad contralada y que el contrato de trabajo se ejecutó sin contratiempos, razón por la cual no era sujeto de especial protección; que comprender lo contrario, significaba que si un empleador «decide vincular a su empresa a una persona que padece una enfermedad, en aras de no discriminarla, tendrá que someterse a no despedirla de por vida», lo que genera, en últimas, es que los empleadores prescindan de contratar a estas personas; que lo discurrido mostraba el evidente yerro jurídico en que incurrió el juez plural, con trascendencia en la condena impuesta.

(f.° 11 a 14, ibidem). Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 26 IX. RÉPLICA Sostiene que el cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto el Tribunal no trasgredió la normativa denunciada; que no es cierto que la protección laboral reclamada se hubiera concedido por la mera existencia de una enfermedad catastrófica, pues también se soportó en el análisis del compendio normativo y jurisprudencial pertinente, así como en la situación médica y clínica que afrontaba como persona en estado de debilidad manifiesta.

Arguye que, de manera subjetiva, la recurrente entendió que el conocimiento de la enfermedad por parte del empleador al inicio de las labores, suponía que el despido no era discriminatorio, pero no tuvo en cuenta que actos de esta índole podían surgir en cualquier momento. Argumenta que la estabilidad laboral reforzada no solo está atada a lo dispuesto en la Ley 361 de 1997, sino a diferentes circunstancias especiales que convierten a las personas en sujetos de especial protección, como quienes padecen cáncer y se encuentran en tratamiento; que así se dejó sentado en la jurisprudencia constitucional y en instrumentos integrantes del bloque de constitucionalidad, como el numeral 1º del artículo 31 de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación y el literal a), numeral 1º del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 27 Indica que el concepto amplio de protección especial acuñado por los precedentes constitucionales, no se limita a la existencia de una discapacidad o limitación a las facultades laborales del individuo, sino que acepta que sea extensiva en otras circunstancias a la existencia de una enfermedad catastrófica.

Insiste en que en el plenario no se determinó que la patología que sufre estuviere controlada y, por el contrario, si se estableció que estaba activa y en tratamiento, además de que, por su complejidad, tenía protección especial; que no tienen cabida los argumentos de la censura en cuanto a la carga desproporcionada a las empresas, porque ante la existencia de la presunción, les bastaba pedir la autorización de la autoridad competente o desvirtuarla.

Aduce que los grados de limitación (moderado, severo o profundo), fueron eliminados del ordenamiento, al igual que el Decreto 2463 de 2001; que luego de esto, la protección se amplió para las personas que por sus condiciones físicas o mentales fueran sujetos de especial protección, como ocurría en su caso, a menos que contaran con autorización del Ministerio del Trabajo (f.º 29 a 33, ib) X. CARGO TERCERO Denuncia la segunda sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad aplicación indebida, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 43 y 53 del superior «como medio», Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 28 5° de la Ley 361 de 1997 y 7° del Decreto 2463 de 2001, en relación con los artículos 7°, numeral 15 del Decreto 2351 de 1965; 64, 127, 186, 249 y 306 del CST; 60, 145 del CPTSS; 230 de la CP y 2° y 5° de la Ley 972 de 2005.

Esboza idénticos argumentos de demostración a los presentados para el cargo segundo, pero enfocados en el submotivo de aplicación indebida (f.° 14 revés a 17, ibidem) XI. RÉPLICA Solicita que se tengan en cuenta las razones de oposición planteadas para el segundo ataque dada la similitud con el analizado. Recalca que la afirmación de la existencia de una enfermedad controlada no se había discutido en las instancias y correspondía a una apreciación subjetiva de la acusadora, sin sustento técnico ni probatorio; que estaba acreditada su condición de sujeto de especial protección, ante la tipología de su enfermedad, su estado activo y la vigencia del tratamiento para la época del despido.

Reflexiona que la definición de discapacidad y los argumentos subsiguientes esbozados por la atacante, van en contra de los precedentes constitucionales; que ante las condiciones de salud demostradas y la inexistencia de una justa causa, su despido es ineficaz (f.º 33 y 34, ib). Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 29 XII. CONSIDERACIONES Las acusaciones presentan algunas deficiencias técnicas que la Sala no pasa por alto, como que, pese a las sendas de objeción escogidas para cada una de ellas, esto es, la vía fáctica o probatoria para la primera y la de puro derecho para la segunda y tercera, se introducen en sus sustentaciones individuales, argumentos extraños a los que corresponden a su naturaleza.

Es así como en el cargo primero, encauzado por la vía indirecta, se cuestiona que el Tribunal no tuviera en cuenta la norma que establecía el grado de severidad moderado que debía acreditarse para dar paso a la estabilidad laboral reforzada, aspecto que al remitirse al contenido abstracto de la normativa que compone el ordenamiento legal, debió plantearse exclusivamente por la vía directa de la causal primera del recurso, como lo dijo la Corporación en la sentencia CSJ SL1672-2018.

Y en los cargos segundo y tercero, pese a dirigirse por el camino de lo jurídico, se incorporan inconformidades fácticas y probatorias con el segundo proveído, relativas a que ese juzgador desatendiera que en el expediente no obraba prueba de: i) incapacidades a la actora vigentes a la terminación del contrato de trabajo, ii) recomendaciones médicas que establecieran la limitación de ésta para desarrollar las labores contratadas o, iii) de una calificación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante, igual o superior al nivel moderado.

Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 30 Además, iv) que no hubiera reparado en que la demandada concedió a la subordinada permisos para los controles periódicos que su patología requería y que las pruebas no demostraban el nexo causal entre la condición de salud de ésta y la terminación del contrato, cuestionamientos que por su origen debieron proponerse en el cargo encauzado por la senda indirecta, conforme se explicó en la providencia CSJ SL1695-2019.

Pese a ello, ante la posibilidad de abordar el estudio de las acusaciones de manera conjunta, la Sala logra extraer y diferenciar los cuestionamientos jurídicos y fácticos que la tríada de ataques formula, relativos, de un lado, a la intelección que el Tribunal efectuó del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en lo que atañe a los requisitos que deben acreditarse a la terminación del contrato trabajo para que se active la protección de estabilidad laboral reforzada; el grado de limitación exigido para ello; la presunción legal del despido discriminatorio ante el despido sin justa causa y la libertad de configuración probatoria.

Y, de otra parte, el análisis fáctico que le sirvió de soporte a esa autoridad judicial, para indicar que la reclamante estaba protegida por el fuero que contiene aquella norma sustancial. Bajo ese panorama, impera indicar que son hechos incontrovertidos: i) que el 1º de junio de 2016 entre las partes se celebró contrato de trabajo a término indefinido, para que Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 31 la reclamante se desempeñara como jefe de gestión humana; ii) que el 1º de marzo de 2017, ésta suscribió un otrosí, en el que se le asignó como líder de servicio al cliente con igual remuneración a la inicialmente pactada; iii) que dicho cambio no constituyó una desmejora en sus condiciones de trabajo, puesto que existía identidad en la categoría de los cargos, igualdad en la renunciación y el mismo provino de un acuerdo bilateral, materializado en el otrosí. En lo que refiere a la garantía reclamada, tampoco se discute: iv) que desde el inicio de la relación laboral la empleadora conoció que la señora Valdés Mayorca padecía cáncer de mama, se encontraba en tratamiento con «tamoxifeno» y tenía como «observación actualmente control de C.A.»; v) que esa situación no fue un obstáculo para su contratación, pues era apta para desempeñar su funciones, ya que su patología no la limitaba respecto de las tareas asignadas; vi) que en la ejecución del contrato, la dolencia tampoco impidió a la servidora la realización de sus labores; vii) que para la fecha de despido, ésta se encontraba en tratamiento continuo con «tamoxifeno»; viii) que la demandada le concedió permiso para la realización de un examen médico el 11 de mayo de 2017 (gammagrafía ósea) y, ix) que el 12 de mayo de 2017, se dio por finalizado el contrato de trabajo sin justa causa.

Desde el punto de vista jurídico, el segundo fallador coligió que, en materia de estabilidad laboral reforzada por salud, existía una presunción legal en favor del trabajador, a quien le bastaba acreditar su situación de debilidad Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 32 manifiesta, para que el despido se presumiera discriminatorio; que era al empleador a quien le correspondía desvirtuarlo, acreditando que la finalización del vinculó se sujetó a una justa causa o existió autorización previa de la autoridad administrativa del trabajo.

Así mismo, dijo que el padecimiento de una enfermedad catastrófica implicaba sobrellevar condiciones físicas, mentales o emocionales que no impedían la categorización de un sujeto de especial protección constitucional y la aplicación de la garantía reclamada, independientemente de que la trabajadora pudiera realizar sus labores y de su evidente aptitud para ser contratada; que esa prerrogativa cobijaba a quienes padecían una circunstancia médica anterior o en vigencia del contrato de trabajo; que no podía castigarse con el despojo del amparo pretendido, por el hecho de que llevar una vida bajo parámetros de normalidad.

Esta Sala de la Corte, en repetidas oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL6850-2016; CSJ SL11411- 2017, CSJ SL3772-2018 y CSJ SL711-2021, ha orientado que la protección de estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud constituye un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores y tiene fundamento en diferentes normas de carácter constitucional, que propenden por la conservación del empleo y, de modo preponderante, por la prohibición de la discriminación en razón a la existencia de cualquier limitación física o sensorial.

Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 33 En efecto, en la última providencia, la Sala hizo un análisis de las normas que regulan el denominado principio de estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, señalando que el mismo tiene por fuente […] diversos artículos [de la norma superior]. Por ejemplo, el 13, en tanto prevé que el Estado debe promover las condiciones para que el mandato de igualdad sea real y efectivo, particularmente tratándose de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; el 47 y 54, que establecen el deber de crear e implementar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, así como de ofrecer formación profesional y técnica a quienes lo requieran, y garantizar a las personas en situación de discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; el mismo artículo 53 sobre el estatuto del trabajo, el cual, dentro de sus principios debe incluir igualdad de oportunidades para los trabajadores, estabilidad en el empleo, primacía de la realidad sobre las formalidades, garantía a la seguridad social, capacitación; el 95, que dispone el deber de solidaridad con dichas personas, y por último, el artículo 366, que establece, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, haciendo énfasis en que la educación de las personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.

Y añadió, que tales preceptos, además, […] se articulan con normas de carácter internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002); el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988), y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009).

Los cuales han tenido un desarrollo legal, debido a los compromisos internacionales del Estado Colombiano, entre Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 34 los que se encuentran, con relevancia para la definición de legalidad del fallo impugnado, los siguientes: […] Ley 82 de 1988 "Por medio de la cual se aprueba el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, Ginebra, 1983"; […];

Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”; Ley 762 de 2002 “Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad", suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)"; […];

Ley 1287 de 2009 “Por la cual se adiciona la Ley 361 de 1997.”; Ley 1346 de 2009 “por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.”; y la ley estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”.

En ese contexto, en relación con la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala tiene pacíficamente adoctrinado, que su lectura debe ser sistemática con las demás fuentes jurídicas de protección a la discapacidad y, sobre todo, con su finalidad y los bienes jurídicos que busca proteger, que no son otros que la no discriminación en el empleo o, en otras palabras, la salvaguarda de la estabilidad laboral frente a comportamientos discriminatorios del empleador, fundados en deficiencias físicas, sensoriales o mentales, según se expuso, por ejemplo, en sentencia CSJ SL1360-2018.

De ahí que se haya señalado en el fallo CSJ SL3723- 2020, que la prerrogativa sobre la que se discierne, tiene por principal propósito «brindar protección contra la discriminación en el trabajo, esto es, de recibir un trato Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 35 diferente o excluyente por un motivo ilegítimo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159)», lo que a su vez se traduce en «la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT» Por ello, en perspectiva de la jurisprudencia constitucional (CC C531-2000) y laboral, «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

En ese marco conceptual, resulta importante determinar quiénes son beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada, pues, como se ha explicado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL5700-2021, «no toda afección de salud es merecedora de la protección foral», lo que significa que no está determinada por la existencia de una patología o una incapacidad médica, sino por «una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante», que garantice su finalidad y el efecto jurídico que busca proteger, esto es, se resalta, la no discriminación en el empleo.

En efecto, la jurisprudencia mayoritaria de la Sala ha Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 36 sido constante en indicar que las enfermedades registradas en las historias clínicas, las incapacidades o incluso las recomendaciones médicas, en principio, son insuficientes para acreditar la limitación objeto de salvaguarda, pues, para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe demostrarse que el trabajador se encuentra en una de las siguientes hipótesis: […] a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %.

Lo anterior, con la precisión de que, en la sentencia CSJ SL571-2021, se enfatizó que, aunque la legislación nacional e internacional no señalaba expresamente una regla numérica para identificar el grado de discapacidad, esta fue incorporada al artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o será «parámetro jurisprudencial», en los ocurridos con posterioridad a la misma.

De tal manera, que esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad de moderada a severa o profunda, ha sido el faro conceptual que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.

Ahora, si bien el replicante acierta al indicar que el Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 37 Decreto 2463 de 2001 tuvo vigencia hasta el año 2013, cumple recordar que en la sentencia CSJ SL711-2021 se recordó que el instrumento establecido para la calificación de la discapacidad, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su vigencia hasta la expedición del nuevo Manual de Calificación de Invalidez, expedido mediante el Decreto 1507 de 2014, de manera que de cara a estos instrumentos y lo acuñado jurisprudencialmente, se mantuvo indemne la condición de que la clase de limitación que activaba el resguardo legal, no era cualquiera «sino aquella que fuera significativa», que a partir de lo establecido por legislador, se concibe como la de grado por lo menos moderado, es decir, igual o superior al 15 % de PCL.

Lo anterior encontró mayor soporte a partir de la integración de diferentes instrumentos del ordenamiento jurídico interno en la materia, pues como se indicó en la providencia en cita, […] basta con solo verificar el art. 2° del D. 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2016 del Ministerio de Salud, y últimamente, la Resolución 113 de 2020, para hacerse una idea, que para verificar la discapacidad de una persona existen unas reglas y unas categorías o denominadas discapacidades avaladas por el ordenamiento jurídico: discapacidad física, discapacidad auditiva, discapacidad visual, sordoceguera, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial y discapacidad múltiple, con sus respectivos grados, según lo desarrollan las Resoluciones del Ministerio de Salud.

La mención de tales regulaciones, sólo para indicar que las personas con discapacidad, a partir de la renovación normativa por cuenta de los compromisos internacionales del Estado, buscan identificar con precisión alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, que es la definición concreta de la Convención y las normas que lo Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 38 incorporaron al orden jurídico interno - que en realidad dificulte la prestación del servicio, es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo.

De ahí, que el criterio de la existencia de una discapacidad no pugne ni restrinja en modo alguno los instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano, relativos a los derechos de las personas con discapacidad, pues por el contrario, las acciones afirmativas adoptadas por el Estado Colombiano para la protección de este grupo poblacional, se han ajustado a sus conceptos y prerrogativas, de manera que la introducción de grados de severidad de la limitación no desestima la observancia de estos compendios normativos al orden jurídico interno. Con todo, cumple señalar que aun en el marco del modelo social de la discapacidad, el simple diagnóstico tampoco constituye un elemento decisivo en la garantía foral que se analiza, puesto que aquel concepto no está determinado por la «lista de diagnósticos» sino por su interrelación con las barreras que podría generar en el entorno. En consecuencia, en casos como el presente, entender la prerrogativa en comento a partir del concepto de enfermedad, desdibujaría su objetivo, en razón a que conduciría, en la práctica, a la consolidación de más obstáculos en la obtención de empleo de aquellas personas que por sus condiciones anatómicas y funcionales, independientemente de que tengan o no incidencia en el Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 39 desempeño de su labor, puedan ser excluidas del mundo del trabajo, por constituirse esa sola circunstancia en una limitación a las facultades generales del empleador.

Así las cosas, a modo de síntesis, para definir la titularidad la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, por ende, la aplicación de las demás prerrogativas que de ella emanan, como son, entre otras, la presunción del despido discriminatorio, es menester determinar si «el trabajador se encuentre en situación de discapacidad» que le implique «soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con [acto patronal que sanciona la ley]», conforme se explicó en la sentencia CSJ SL572-2021.

Por ello, como se puntualizó en este fallo, probatoriamente «no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador», sino que, en principio, se necesita de una evaluación técnica, donde se valore su estado real desde el punto de vista médico y ocupacional, lo que «[…] requiere de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el Decreto 1507 de 2014», que limita el factor subjetivo del evaluador.

Sin embargo, también hay que decir, que por virtud del principio de libertad probatoria, «[ ] en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 40 de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [ ] esta puede inferirse de su estado de salud», siempre y cuando sea notorio y perceptible, como en los casos en los que ha sido incapacitado regularmente, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, «[ ] o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita […] la realización de su trabajo».

En tal contexto, según lo explicado, para la definición del beneficiario del fuero por discapacidad y la aplicación de los demás beneficios sustanciales y procesales derivados de él, es indispensable la demostración de esa condición. Precisa la Corte lo anterior porque, si bien bajo los parámetros descritos, el juez de alzada no se equivocó al indicar que en favor del trabajador en estado discapacidad existe una presunción, en virtud del cual su despido «se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada», como se adoctrinó en sentencia CSJ SL1360-2018, lo cierto es que si erró desde lo jurídico, en la determinación de quién era titular de esa prerrogativa, por cuanto consideró que la protección laboral analizada, estaba supeditada a la acreditación de una afectación de salud o de un estado de debilidad manifiesta, que consideró podía derivarse del simple padecimiento de una enfermedad catalogada como ruinosa o catastrófica, aun en los casos en los que no Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 41 existiera una limitación ocupacional o social del trabajador, quien, incluso, podía llevar una vida bajo parámetros de normalidad.

Así se colige, pues, como se explicó, al tenor de los instrumentos jurídicos que mantuvieron su rigor, aunado a la jurisprudencia como criterio interpretativo, los destinatarios del fuero de conservación del empleo sobre el que se discierne, son únicamente aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que se tenga, o quienes, por lo menos, ante la ausencia de ese medio técnico, demuestren contar con una limitación relevante o una discapacidad, es decir, la existencia de deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que tengan un interrelación con diversas barreras, que impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, particularmente en el mundo del trabajo, como lo describe el artículo 2° de la Ley 1618 de 2013.

Ahora, puntualiza la Corte que, atendida las premisas de naturaleza factico – probatoria que quedaron indemnes de la sentencia, a saber: i) Que desde que comenzó la relación laboral, la empleadora conoció del padecimiento de cáncer de la trabajadora, así como de la necesidad y permanencia de su tratamiento y la ausencia de limitaciones funcionales asignadas a su cargo asignado.

Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 42 ii) Que la continuidad del tratamiento era para la superación de la patología cáncer de seno y para evitar el tema de la metástasis. iii) Que la condición clínica de la servidora no impedía la realización de su labor ni las atientes a su personalidad, pues su tratamiento era a través de medicación oral. iv) Que, en consecuencia, podía llevar una vida bajo parámetros de normalidad.

Es posible colegir, que el Tribunal tergiversó la finalidad constitucional y legal del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues dejó de lado que lo que busca es disuadir despidos discriminatorios, fundados en perjuicios, estigmas o estereotipos de la discapacidad laboral (CSJ SL679-2021), más no crear al empleador una carga o restricción frente a la permanencia del empleo de cualquier persona que tenga una alteración en su condición de salud, incluso ante la ausencia de barreras o limitaciones ocupacionales y sociales que puedan conducir a una discapacidad, con lo cual, contrario al objetivo de la garantía, crea restricciones y discriminaciones en la obtención del empleo de estos grupos poblacionales.

Por otro lado, a pesar de que el Tribunal también encontró demostrado una condición de agravamiento de la patología de la convocante, que podría ser relevante a efectos de determinar su titularidad en el fuero que reclama, Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 43 examinadas las pruebas al tenor del primer cargo, no encuentra la Sala su ocurrencia, ni mucho menos una situación de notoriedad, que desatara en su favor los efectos tuitivos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por lo que, en relación con ello, incurrió en error de hecho.

Así se dice, porque el formato de actualización de datos de folio 11 vto. del cuaderno n,° 1 y las diferentes copias de exámenes y controles médicos, obrantes a folios 12 a 18, ibidem, que dan cuenta que la actora padecía de cáncer de seno con diagnóstico «C509- TUMOR MALIGNO DE LA MAMA, PARTE NO ESPECIFICADA», así como que estaba siendo tratada con el medicamento Tamoxifeno desde antes del inicio de la relación de trabajo, no permiten determinar una pérdida de capacidad laboral como mínimo en grado moderado, que propicie la salvaguarda peticionada, como tampoco dan pábulo a inferir que su situación de salud, al momento de la rescisión de su contrato, era notoriamente indicativa de una limitación o vulnerabilidad que también pudiera desatar esa protección. Además, por cuanto el Tribunal consideró que el diagnóstico de la subordinada no le imposibilitó su labor, ni le impedía su realización social, pues intentaba llevar una vida bajo parámetros de normalidad, razón por la cual no podría inferirse la existencia de barrera laboral derivada de sus características funcionales.

En conclusión, al no acreditarse los presupuestos necesarios para la titularidad de la garantía analizada, no era Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 44 admisible la aplicación de la presunción del despido discriminatorio, el cual, si en gracia de discusión se analizara, también estaría desvirtuada, pues para la Sala sí resulta concluyente que pese a la existencia de la patología cancerígena, la empleadora, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, contrató a la actora, respetando con escrúpulo su derecho a trabajar (art. 25 CP), tras determinar que, allende esta circunstancia, era apta para desempeñar el cargo para cuyo desempeño se le enganchó, idoneidad que no se aprecia haya desaparecido por causa de la enfermedad inicialmente reportada, pues ninguna probanza de las que examinó la segunda instancia, es indicativa de una circunstancia de agravamiento o de una notoria condición insalubre, que pudiera dar lugar a un tratamiento discriminatorio, derivado de la posibilidad de «soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral» de la trabajadora.

Además, porque en el estado de cosas examinado, colegir que la realización de los controles y exámenes, en especial, el último relativo a la gammagrafía ósea, fue el móvil de la terminación del contrato laboral de la accionante, es especulativo, máxime cuando no se desconoció que durante la vigencia de la relación, la misma asistió a las citas que le fueron programadas y no encontró obstáculo en la concesión de autorizaciones y permisos por parte de la convocada, como se tuvo por acreditado precisamente respecto de ese último examen.

En esa misma línea, debe precisar la Sala que las Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 45 condiciones y requisitos exigidos para que se active la garantía de estabilidad laboral, no cambian porque la patología padecida por la accionante se trate de un cáncer de mama, categorizado en su género como una enfermedad ruinosa o catastrófica, porque como se explicó previamente, el modelo social de protección al empleo, prohijado por Colombia al aprobar la referida Convención celebrada por la ONU en 2006 y al proferir la Ley Estatutaria 1618 de 2013 y la Ley 1996 de 2019, no asimila la situación de discapacidad objeto de amparo, a una la limitación cualquiera, sino que se refiere concretamente a la relación de dicha deficiencia con el entorno que rodea a quien la presenta, «es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo», como se indicó en sentencia CSJ SL711-2021.

Por eso, aun cuando infortunadamente la demandante fue diagnosticada con «C509- TUMOR MALIGNO DE LA MAMA, PARTE NO ESPECIFICADA» y durante la vigencia del vínculo fue tratada con medicina oral para evitar su propagación, esa sola situación no la convierte en una persona en situación de discapacidad, susceptible de la protección de estabilidad laboral dispuesta en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni mucho menos lleva automáticamente a considerar que su despido fue un acto discriminatorio, en tanto era menester acreditar un nivel de afectación igual o superior al moderado (15 %), que en el presente caso no se estableció, o una condición notoriamente deteriorada de salud, incompatible con su empleo, que en el litigio tampoco se acreditó. Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 46 Bajo ese panorama, contrario a lo concluido por el juzgador de la apelación, no se le podía exigir a la entidad empleadora que acudiera a la autoridad administrativa para solicitar el permiso de finiquitar el vínculo contractual de la demandante.

De otra parte, no sobra advertir que en lo que atañe a la fuerza vinculante de las decisiones de la Corte Constitucional, esta Sala, en la sentencia CSJ SL184-2021, ya tuvo oportunidad de referirse, precisando que en tratándose de las decisiones proferidas como resultado de las acciones de tutela, al tener efectos inter partes, era posible su distanciamiento, como ocurre en este caso, siempre que se cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales.

Al respecto, la sentencia CSJ SL184-2021, al apartarse en otro caso de los lineamientos establecidos por una sentencia de unificación de la Corte Constitucional, explicó: 3. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 47 contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C-621-2015 y SU-354-2017).

Con apego a lo discurrido, los cargos salen avante y habrá de casarse la decisión impugnada. No hay lugar a costas en casación, dada la prosperidad del recurso extraordinario. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, se reiteran las consideraciones expuestas en casación, habida cuenta que en la apelación la promotora requirió se accediera a la protección de estabilidad reforzada Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 48 sin consideración al ejercicio normal de las funciones y atendiendo la patología sufrida, conforme lo establecido en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, presupuestos frente a los cuales la Sala ya tuvo oportunidad de referirse.

Aunado a ello, se descarta que el cambio de funciones o cargo que acaeció en la vigencia del contrato, sea demostrativo de la existencia de un despido discriminatorio, pues como bien lo indicó la misma demandante, ello provino de la suscripción de un otrosí entre las partes, cuya voluntariedad o consentimiento no se cuestionó, el cual no implicó una desmejora para ella en la remuneración inicialmente pactada.

Por consiguiente, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia. Las costas en las instancias, estarán a cargo de la parte vencida. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró MADDY YAMILE VALDÉS MAYORCA contra la CRUZ ROJA Radicación n.° 87228 SCLAJPT-10 V.00 49 COLOMBIANA- SECCIONAL CUNDINAMARCA Y BOGOTÁ D.C. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo proferido el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.