Radicado n° 41386 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL388-2018 Radicación n° 41386 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARCE SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2009, dentro del proceso promovido por el recurrente contra EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, José Arce Sánchez demandó a Caprecom, para que previa la nulidad parcial de las resoluciones que le reconocieron la pensión, en cuanto al IBL que se le observó, fuera condenada a reconocer y pagar la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 2261 de 1960.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 24 de septiembre de 1953; que laboró al servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones entre el 27 de octubre de 1975 y el 1 de julio de 2001, por más de 25 años; que el tiempo que debió tomarse para efectos de encontrar el salario base para liquidar su pensión debió ser entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2001 con todos los factores salariales devengados en ese tiempo, es decir, con un promedio de $2.491.123 pues devengó un total de $14.946.741; que mediante Resolución 0310 del 12 de marzo de 2001, Caprecom le reconoció la pensión en cuantía de $1.090.044 desde el momento en que demostrara su retiro del servicio, la que luego reliquidó por Resolución 0607 del 22 de marzo de 2002 a la suma de $1.473.000.

La demandada se opuso a las pretensiones del actor, pues la pensión que le reconoció fue con base en la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo firmada por Telecom con sus trabajadores. Además, indicó que si la pensión fuera legal debía ser liquidada con base en el régimen de transición aplicando la Ley 33 de 1985, pero en todo caso, con el IBL de la Ley 100 de 1993.

Propuso la excepción de inexistencia del derecho alegado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de diciembre de 2008 por la Juez adjunta al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, y con ella absolvió a la demandada de la reliquidación pretendida y le impuso el pago de las costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Cali confirmó la de su inferior y condenó en costas al recurrente.

Para ello precisó que el problema jurídico se limitaba a determinar si para la liquidación de la pensión del señor Arce debía aplicarse la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960. Precisó que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación que consagra la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo 1994-1995, con 47 años de edad y 25 años de servicio, y que no se le puede aplicar el promedio del producto del IPC de lo cotizado durante el tiempo que la hacía falta para cumplir la edad, porque esto solo es posible si se tuviera en cuenta la edad legal a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sobre los factores que se cotizaron, lo que no se acreditó en autos.

Aseveró que el demandante no podía pretender que se le aplique la norma convencional para los requisitos de edad y tiempo de servicio, pero con el IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esa combinación normativa rompe el principio de inescindibilidad. Que tampoco se le aplica el Decreto 2661 de 1960 en su artículo 9, porque los requisitos de la pensión son 50 años y 20 años de servicio y la liquidación con el 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere recibido en el último año. Tampoco la pensión del artículo 10, que son 25 años de servicio a cualquiera edad, pues el promedio de lo devengado en el último año de servicios no está acreditado en autos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y sobre el supuesto de que sobre ellos se hubiese cotizado.

Finalmente manifestó que como la pensión reconocida al actor fue de origen convencional, y que este a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía mas de 40 años de edad, el IBL de su pensión era el previsto en la convención, es decir, el promedio mensual de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para acceder a la prestación, contado desde la fecha de la vigencia de la citada ley.

IV. El RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la aquí recurrente pretende que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia 028 EMANADA DEL Juzgado once laboral del Circuito de Cali del 19 de diciembre de 2008 y la sentencia No. 105 emitida por la Sala Laboral del Distrito Superior de Cali de 30 de abril de 2009, revocándolas en su totalidad y en su lugar se dicte sentencia condenando a la entidad demandada MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-CAPRECOM a la reliquidación de la pensión de vejez, del señor JOSÉ ARCE SÁNCHEZ, teniendo en cuenta para determinar el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN los salarios percibidos por el citado durante el último año de servicio y sea reajustada, con base en dicha liquidación se obtendría un ingreso base de liquidación de $2.491.123 al año 2001 al cual según la ley 33 de 1985 se aplicaría un monto pensional del 75% ascendiendo la mesada pensional a $1.868.342 desde esa fecha, haciendo las actualizaciones anuales, junto con la retroactividad sobre el reajuste y los intereses moratorios».

Con tales propósitos le formula dos cargos que no fueron replicados y la Corte estudiará conjuntamente en virtud de la decisión. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por error de hecho « el artículo 10 del Decreto 2661 de 1960, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ». La demostración del cargo la presentó así: El juez de segunda instancia determinó que “ no es aplicable el decreto 2661 de 1960 en su artículo 9 porque exige la edad de 50 años y 20 años de servicios continuos o discontinuos, para que le liquiden la pensión con el 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios.

Como tampoco sería aplicable el artículo 10 del citado decreto, que dispone que el empleado u obrero que haya servido 25 años, tendrá (sic) a la pensión vitalicia de jubilación sin consideración a su edad, hasta aquí satisface el requisito, pero la mesada se obtendría de la aplicación del inciso 2 del artículo 9 ibidem, es decir, el 75% sobre el promedio mensual de lo devengado del 30 de junio de 2001 al 30 de junio de 2000, promedios y factores salariales que no están acreditados en autos, conforme lo dispone el artículo 1 del decreto 1158 de 1994, y por supuesto que sobre ellos hubiese cotizado debidamente.

Es aquí donde quiero mostrar la demostración de mi cargo, ya que el juez de instancia determina que al señor ARCE le era aplicable el artículo 10 del decreto 2661 de 1960 y el inciso 2 del artículo 9 en cuanto IBL el cual se determinaba teniendo en cuenta el promedio de los salarios del último año, pero que no se encontraban acreditados los salarios del 30 de junio de 2000 al 30 de junio de 2001, sin tener en cuenta que dichos salarios se encuentran debidamente certificados por TELECOM y se pueden advertir tanto en las resoluciones que reconocieron la pensión como también en las copias de las planillas de los valores para pagar pensión No. 00-02038 y 00-01191.

El Juez de instancia valoró de forma equivocada la prueba más importante dentro del proceso laboral adelantado por el Señor ARCE en contra del CAPRECOM ya que es la prueba con la que se determinaría el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN con el cual se iba a determinar la mesada pensional del Señor ARCE, y no es nada diferente que las planillas de los valores para pagar pensión No. 00-02038 y 00-01191 donde se podían advertir claramente los salarios devengados por mi mandante en el período comprendido entre el 30 de junio de 2000 al 30 de junio de 2001 los cuales son los siguientes (sic).

Por todo lo anterior es evidente la inapreciación de la prueba documental presentada con la demanda donde se advierten claramente los salarios devengados por el señor ARCE en su último año de servicio… VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea «d el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».

La demostración la planteó así: En la sentencia que pone fin a la primera instancia expedida por el Juzgado 11 laboral del Circuito de Cali, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala laboral, absuelven a la entidad demandada por las mismas razones entre otras o fundamentos (sic) e interpretan en mi concepto de forma errónea el artículo 36 de la ley 100 de 1993 ya que aplican unos requisitos de la ley 1000 (sic) de 1993 y otros del decreto 2661 de 1960 que fue el que le dio origen a la convención colectiva, pretender aplicar algunos apartes de normas contenidas en la ley 100, junto con normas contenidas en el decreto 2661 de 1960 y en la convención colectiva, es desvirtuar EL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, pues lo que sí es permitido en esa perspectiva, es que se pueda aplicar cualquiera de esas disposiciones, pero a condición indispensable de (sic) aplicada en su integridad y nunca de manera parcial; tal y como ocurrió en el presente asunto, al tomar el artículo 36 sólo para determinar el ingreso base de una pensión que no pertenece a una administradora del Sistema General de Pensiones, sino a un empleador en forma directa, aspecto este que resulta incontrovertible, para efecto de emplear o no unas normas que tienen un ámbito de aplicación palmariamente definido.

El régimen de transición tenía un fin único y era respetar los derechos adquiridos de los afiliados que se habían establecido en regímenes anteriores, nunca de desmejorar su situación como lo pretenden hacer muchas de sus interpretaciones. El artículo 36 de la ley 100 de 1993, consagra un régimen de transición y fue creada por el legislador para salvaguardar no sólo los derechos adquiridos sino las expectativas legítimas de los afiliados al sistema de pensiones, es relevante traer a colación la sentencia C-185 de 1995, mediante la cual, la corte constitucional, declaró la inexequibilidad de muchos apartes de dicha norma, en protección a estas expectativas legítimas y dentro de las cuales, la suscrita considera como ratio decidendi de la sentencia entre otras lo siguiente: “adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo ” Si lo que se pretendía era proteger esas expectativas porque se querría afectar al afiliado aplicando una restricción en el ingreso base de liquidación; no tiene sentido que una norma que era a entera (sic) luces más favorable que la actual en cuanto a la forma de determinar el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN sea desmejorada por otra norma que VIOLA EL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY y caprichosamente determina que unos requisitos se aplicarán de una ley y otros de otra ley, esto es claramente una violación a los derechos de los afiliados.

La ley 100 de 1993 y en especial el régimen pensional se creo y entró a modificar un gran porcentaje de normas anteriores pensionales, y su objetivo principal era la sostenibilidad del sistema, aumentando las semanas la edad y disminuyendo el porcentaje a aplicar, no es de recibo que, el sentenciador en vez de premiar al afiliado que no ha querido defraudar al sistema sino que por su situación económica no realizó aportes altos en los últimos días pero si un sin número de semanas, lo pretenda castigar, como culpable de la falta de precisión del legislador y de la situación económica del país; si el legislador violó el principio de inescindibilidad de la norma al establecer la aplicación de una parte del régimen anterior (edad, semanas, porcentaje), y reglamentar directamente otra parte (ibl) lo hizo para sostener el sistema de pensiones que venía en detrimento, no se puede entender como un castigo a los afiliados fieles y cumplidores con expectativas de sostener su calidad de vida.

Por lo anterior la norma aplicable al Señor ARCE que es el decreto 2661 de 1960 debe aplicarse en su integridad y no fraccionarse violando el principio de inescindibilidad. VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación está formulado de manera impropia, además, extraña al recurso de casación. En efecto, en dicho alcance la censura impetra la casación de las sentencias de primera y segunda instancia. Olvida que el recurso, de manera general, se dirige a quebrantar la sentencia de segundo grado, para que luego en instancia determine lo correspondiente frente a la de primera, de acuerdo con las precisas indicaciones que en sentido debe dar la parte recurrente.

Solo será procedente la casación de la sentencia de primera instancia, cuando se presente la figura de la casación per saltum, es decir, que las partes decidan pretermitir la segunda instancia y acudir directamente a la Corte Suprema de Justicia, situación que no acontece en autos. Ahora, el alcance de la impugnación contiene las pretensiones de la demanda extraordinaria.

En él, la censura le fija límite a la Corte como juez de casación, pues dado el carácter dispositivo del recurso, no le es dable a la Corporación enmendar las falencias de la acusación. Sin embargo, con independencia de lo acertado o no de la formulación de los cargos, y con el fin de disipar cualquier duda que pueda desprenderse del rigor formal de lo dicho en precedencia, la Corte advierte que si en el hipotético caso que tuviera derecho a la pensión del artículo 10 del Decreto 2661 de 1960, que es el nexo común de las dos acusaciones, el IBL del demandante no sería el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, sin dejar de lado que el demandante es beneficiario del régimen de transición del último precepto citado, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que a los beneficiarios de dicho régimen se les garantizó el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios o de cotizaciones y monto; pero para llegar a este monto, el ingreso base de liquidación para quienes les faltare menos de diez años es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder al derecho.

Y como el actor nació el 24 de septiembre de 1953, los cincuenta años de edad los cumplió el 24 de septiembre de 2003; luego, es evidente deducir que entre el 1 de abril de 1994 y la última fecha mencionada, le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión de jubilación que en este cargo pretende, por lo que el IBL sería el contemplado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Se sigue de lo anterior, que así los cargos no se rechazaran, tampoco hubieran tenido visos de prosperidad. Sin costas dado que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que JOSÉ ARCE SÁNCHEZ promovió contra EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM).

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2